呂新宇

山東大學(xué)，山東 濟(jì)南250100

司法權(quán)作為公權(quán)力，其行使理應(yīng)受到法律法規(guī)的約束。權(quán)力的行使是由個(gè)人進(jìn)行的，在實(shí)踐中難免出現(xiàn)公共利益與個(gè)人利益相沖突的情形，刑法作為維護(hù)社會秩序的最后一道防線，必然對枉法行使公權(quán)力的行為進(jìn)行規(guī)制，有鑒于此，1997年修訂刑法確立了徇私枉法罪，以期樹立法律權(quán)威，維護(hù)正常司法秩序以及保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

根據(jù)我國刑法第399條第1款的規(guī)定，徇私枉法罪是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴，對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實(shí)和法律做枉法裁判的行為。該法條并沒有對故意的種類、“徇情徇情”的內(nèi)涵進(jìn)行明確說明，本文將結(jié)合相關(guān)司法解釋及刑法理論進(jìn)行一些有益的探討。

一、徇私枉法罪故意的內(nèi)容

根據(jù)我國刑法第399條的規(guī)定不難看出，徇私枉法罪主觀方面是故意，但該故意是否僅限于直接故意在理論中存在爭議。主張本罪主觀罪過形式存在間接故意的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)行為人實(shí)施枉法行為時(shí)，在對其行為的瀆職性有認(rèn)識的前提下有可能對行為結(jié)果發(fā)生與否不能確定，在這種情況下，如果他對案件偵訴工作聽之任之，可認(rèn)定其對可能出現(xiàn)的結(jié)果是持放任態(tài)度的。[1]這種觀點(diǎn)顯然與實(shí)際和理論不符。

首先，本罪的主體為特殊主體，即司法工作人員，其行使的為公權(quán)力，而公權(quán)力的特點(diǎn)在于其行使必然會對他人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，并不存在所謂的對行為結(jié)果是否發(fā)生不能確定的情況。這里的行為結(jié)果是指在整個(gè)刑事訴訟過程中，處于不同環(huán)節(jié)的司法工作人員由于其作為或不作為，造成的推動或者終結(jié)訴訟過程的結(jié)果。根據(jù)刑法理論通說，如果行為人明知其危害行為必然發(fā)生危害社會的結(jié)果而實(shí)施該行為的，其主觀罪過形式為直接故意。

其次，所謂間接故意是指明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。[2]放任指行為人為追求某種目的而不顧危害社會結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。[3]其通常表現(xiàn)為一個(gè)行為兩個(gè)結(jié)果或者僅發(fā)生放任的結(jié)果，但行為人實(shí)施危害行為的動機(jī)與該危害結(jié)果無關(guān)，而為了追求其他目的，所以我國刑法理論的通說認(rèn)為間接故意不存在犯罪動機(jī)。而根據(jù)刑法規(guī)定，徇私枉法罪規(guī)定了“徇私”、“徇情”的法定犯罪動機(jī)，因此其主觀罪過形式僅限于直接故意。

最后，間接故意的一般形式為一個(gè)行為兩個(gè)結(jié)果，無論結(jié)果最終發(fā)生與否，均包括行為人所追求的結(jié)果與所放任的結(jié)果，而在徇私枉法罪中，無論哪種行為方式，僅產(chǎn)生一個(gè)結(jié)果，且為行為人所積極追求的危害結(jié)果，并不存在放任的結(jié)果。因此，本罪的故意僅指直接故意。

二、徇私、徇情的內(nèi)涵界定

我國刑法第399條并沒有對“徇私徇情”的內(nèi)涵做出界定。一般認(rèn)為，“徇私是指徇私利，包括金錢、財(cái)物或其他物質(zhì)性或者非物質(zhì)性利益;徇情是指徇私情，包括親情、友情、鄉(xiāng)情、愛情或色情等?！盵4]

“徇私徇情”當(dāng)然包含徇個(gè)人之私、之情，這在理論和實(shí)務(wù)中均沒有爭議，但“徇私徇情”是否包含“徇單位、小集體之私、之情”在理論上存在不同的見解。有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)1996年《解釋》第3條的規(guī)定，將“牟取單位或小集體不當(dāng)利益”的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員認(rèn)定為本罪，因此，“徇私”當(dāng)然包含“徇單位或小集體之私、之情”的內(nèi)容;而持相反觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為，1996年《解釋》由于1997年刑法的修訂不宜再適用，個(gè)人與單位的概念不同。上述兩方的觀點(diǎn)均有一定的說服力，但筆者認(rèn)為前者更符合刑法規(guī)定和司法實(shí)踐的需求，理由如下:

首先，從法益保護(hù)的角度來看，刑法之所以規(guī)定徇私枉法罪其目的在于保護(hù)司法秩序。無論司法工作人員是徇個(gè)人之私、之情，還是徇單位之私、之情，其枉法偵訴行為本身具有客觀違法性，其動機(jī)僅表明其主觀惡性的程度，而不會影響該客觀行為的可罰性，即使行為人出于善良、利他的動機(jī)也不例外。

其次，“徇單位、小集體之私、之情”名為公，實(shí)為私。從辯證唯物的角度分析，公與私的判斷總是相對的。單位或者小集體利益與行為人個(gè)人利益的界限并非涇渭分明，單位或者小集體是由個(gè)人組成的，其所獲得的利益最終會以各種物質(zhì)或者非物質(zhì)的形式惠及到個(gè)人身上，這是行為人進(jìn)行枉法偵訴的內(nèi)在動力。而在現(xiàn)實(shí)生活中，打著“徇單位、小集體之私、之情”的旗號，因其“公”的偽裝，更易使行為人獲得強(qiáng)大的動力進(jìn)行枉法行為，往往造成更為嚴(yán)重的后果。

最后，相關(guān)司法解釋也傾向于將“徇單位、小集體之私、之情”包含于“徇私”、“徇情”之中。1996年《解釋》第3條的規(guī)定雖然有學(xué)者主張其在1997年刑法修訂之后不再適用，但根據(jù)刑法的一般理論，該解釋雖然在刑法修訂之前，但其針對“徇私”內(nèi)涵的理解并不與刑法修訂后相沖突，且在刑法修訂后，最高人民檢察院并沒有針對“徇私徇情”另行進(jìn)行解釋，將這種狀況理解為對該解釋的沿用顯然更為合理。另外，1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》關(guān)于徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴(yán)重的”應(yīng)予立案，明確規(guī)定了徇私舞弊不移交刑事案件罪中的徇私包括“徇單位之私”，作為刑法同一章瀆職犯罪，且為同一國家機(jī)關(guān)所發(fā)布的司法解釋，不難看出，其傾向于將“徇單位、小集體之私、之情”歸入“徇私”、“徇情”之中。

三、徇私、徇情的體系性地位

目前理論界對“徇私、徇情”體系性地位的認(rèn)識并不一致，概括起來，主要存在四種學(xué)說，即“目的說”、“行為說”、“動機(jī)與行為說”以及“動機(jī)說”。筆者贊同“動機(jī)說”，理由如下:

一方面，“所謂犯罪動機(jī)指的是激起并維持犯罪行為的內(nèi)心起因和意志傾向。”[5]徇私枉法罪的罪狀描述中，在枉法偵訴行為之前規(guī)定了“徇私徇情”顯然表明其為推動行為人進(jìn)行瀆職行為的心理力量，符合犯罪動機(jī)的內(nèi)涵要求。另一方面，“刑法解釋理論一般認(rèn)為文義解釋的方法是刑法解釋的基礎(chǔ)，對任何文字、條文的解釋均應(yīng)從文義解釋開始?！盵6]將“徇私徇情”界定為本罪的犯罪動機(jī)既符合其文字表述也符合一般人的理解。

根據(jù)罪刑法定原則，某個(gè)犯罪的犯罪構(gòu)成要件取決于立法上的明確規(guī)定?！耙话阏f來，認(rèn)定某種故意犯罪，并不需要查明行為人的具體目的和動機(jī)，但是，當(dāng)刑法分則有明文規(guī)定時(shí)，特定的犯罪目的或者犯罪動機(jī)便是構(gòu)成某種犯罪的必備要件”;[7]有鑒于此，由于我國刑法及相關(guān)司法解釋的罪狀描述中均明確規(guī)定了“徇私徇情”這一要素，且該罪名為徇私枉法罪，因此，應(yīng)將“徇私徇情”界定為徇私枉法罪的法定犯罪動機(jī)，理解為本罪構(gòu)成要件之一。

四、結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為徇私枉法罪中的故意僅限于直接故意，作為法定犯罪動機(jī)的“徇私徇情”不僅包含徇個(gè)人之私、之情，而且包含“徇單位、小集體之私、之情”。以期上述結(jié)論對徇私枉法罪的認(rèn)定有所助益。

[1]馬松建.徇私枉法罪主觀方面研究[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2004.4.

[2]張明楷.刑法學(xué)教程[M].北京:北京大學(xué)出版社，2010.

[3]姜偉.罪過形式論[M].北京:北京大學(xué)出版社，2008.

[4]趙秉志.中國刑法實(shí)用[M].河南:河南人民出版社，2001.

[5]同[3].

[6]陳興良.刑事司法研究[M].北京:中國方正出版社，1996.

[7]高銘暄.刑法學(xué)原理[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，1993.