楊 東

一、問題的提出

P2P(Peer to Peer)網(wǎng)絡(luò)借貸，作為個人對個人的資金和信息匹配，是一種基于信用的點對點式的資金融通過程，主要滿足于小額信貸的需求而出現(xiàn)在普惠金融的理念中。P2P 作為互聯(lián)網(wǎng)金融的主要模式之一，是推動金融普惠的重要力量，具有滿足小微投融資者需求、降低交易成本、促進競爭、提高市場透明度的作用，并發(fā)揮著分散金融風險、回歸金融本質(zhì)的功能。但是，我國管制型立法對P2P 信用風險規(guī)制失靈，催生剛性兌付和過度依賴擔保，加劇信息不對稱，反而增加了P2P 交易的信用風險①楊東:《互聯(lián)網(wǎng)金融的法律規(guī)制:基于信息工具的視角》，《中國社會科學》2015年第4期。。2011年下半年，積累了10 萬注冊用戶、自稱“中國最嚴謹網(wǎng)絡(luò)借貸平臺”的哈哈貸發(fā)布了關(guān)閉通告。銀監(jiān)會隨即印發(fā)了《關(guān)于人人貸有關(guān)風險提示的通知》，要求銀行業(yè)金融機構(gòu)嚴防民間借貸風險向銀行體系蔓延。

P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，作為一種中介的存在，旨在純信用純線上地對借貸雙方進行撮合，是正規(guī)金融體系的補充，體現(xiàn)著普惠金融的特質(zhì)。2007年，中國第一家純線上網(wǎng)貸平臺拍拍貸正式成立，平臺只做線上的交易撮合，承襲了國外的純信用無擔保的運營模式。然而這樣一種純信用的模式并不適應(yīng)我國的具體國情，國內(nèi)的P2P 平臺為了確保投資者資金安全，紛紛開辟了線上線下并行運營的O2O 方式、切割傳統(tǒng)純信用平臺的業(yè)務(wù)，將風險剝離到第三方擔保公司等專業(yè)機構(gòu)。P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸模式這一舶來品也就在國內(nèi)的民間融資生態(tài)圈里出現(xiàn)了異化，紛紛出現(xiàn)了偏離于普惠金融和正規(guī)金融體系的補充這一P2P 本質(zhì)，發(fā)展成為了完全不同于傳統(tǒng)純信用平臺的傳統(tǒng)模式，因而異化之后的P2P 網(wǎng)貸平臺的風險及其規(guī)制問題也就隨之而來。

二、P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺異化模式的理論背景

面對中國式的P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的異化，究其發(fā)生原因，主要有如下幾個方面。

1.金融抑制理論視野下的中國現(xiàn)存金融體制。金融抑制是一個被用來描述政府利用幾種措施來為其獲取資金的詞語，其特征主要體現(xiàn)在政府對利率的明顯或者間接的控制以及創(chuàng)造和維持能夠便利地向政府提供信貸的被捕獲的國內(nèi)觀眾①Reinhart，Kirkegaard，Sbrancia，“Financial Repression Redux”，IMF Finance and Development，vol.48，No.2，June 2011.pp.22-26.。在金融抑制的環(huán)境下，政府將稀缺的信貸資源分配給優(yōu)先部門，導致市場機制的作用不能有效發(fā)揮，阻礙了金融深化(Financial Deepening)。金融抑制是我國金融領(lǐng)域的主要特征之一，主要表現(xiàn)在于我國政府對利率的管制、對銀行的控制、對證券市場的抑制以及對資金賬戶的控制，形成了政府對金融行業(yè)整體管控②劉瑞明:《金融壓抑、所有制歧視與增長拖累——國有企業(yè)效率損失再考察》，《經(jīng)濟學》2011年1 月。。金融抑制的直接后果就是，第一，資本市場狹小，廣大的空閑資金沒有充足的渠道去進行投資，同時資金需求者又沒有能力從正規(guī)金融機構(gòu)獲得貸款，導致信貸需求結(jié)構(gòu)失衡。第二，政府控制金融機構(gòu)的名義利率，在通貨膨脹的條件下，這些名義利率往往導致零利率甚至是負利率。這樣就大大降低了人們到傳統(tǒng)金融機構(gòu)進行儲蓄的意愿，加劇了閑散資金的累積。其結(jié)果就是P2P網(wǎng)絡(luò)借貸成為了人們投資的重要渠道。這是P2P 平臺熱衷于創(chuàng)新各種理財產(chǎn)品，偏離其為小額融資的本質(zhì)，而逐漸異化的金融市場結(jié)構(gòu)性原因。

2.征信體系的不健全發(fā)育。我國的征信體系主要是中國人民銀行的企業(yè)和個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫，該信用查詢系統(tǒng)并不對社會公開。專業(yè)性個人信用中介服務(wù)機構(gòu)也只是在部分省市建立，并沒有實現(xiàn)普及和信息共享，毋寧說建立全國性統(tǒng)一的信貸體系。截止目前，網(wǎng)貸之家、網(wǎng)貸天眼、網(wǎng)貸點評網(wǎng)是專門針對網(wǎng)絡(luò)借貸提供信用資訊服務(wù)的第三方網(wǎng)絡(luò)平臺，然而這三家民間機構(gòu)因其征信數(shù)據(jù)的差異、收集信息的片面和缺乏有效的更新機制等缺點并不能滿足全國瘋漲的P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)需求③艾志鋒、陳宇:《我國網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)征信體系建設(shè)問題探析》，《武漢金融》2013年第1期。。P2P 網(wǎng)貸平臺不能從我國發(fā)育不健全的征信體系中獲取有效的增信保證，只有借助于平臺自身或第三方擔保機構(gòu)來防范風險，從而演變出各種形式的異化。

3.法律上的監(jiān)管真空和監(jiān)管套利。金融創(chuàng)新總是先于金融監(jiān)管，P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸這一新模式的出現(xiàn)是對傳統(tǒng)金融監(jiān)管的挑戰(zhàn)。在不同市場的轉(zhuǎn)換過程中和創(chuàng)新模式的轉(zhuǎn)變過程中，市場主體也總是在不同的監(jiān)管體制下降低監(jiān)管成本、規(guī)避管制從而獲取超額收益④Chester S.Spatt，.“Regulatory Competition，Integration and Capital Markets”，available at:www.sec.gov/news/speech/spch102306cc.htm，.October 23，2006，2014-01-01.。由于分業(yè)多頭的監(jiān)管體系或不同監(jiān)管體制下出現(xiàn)監(jiān)管重疊或監(jiān)管真空，金融機構(gòu)往往進行監(jiān)管套利⑤項衛(wèi)星、李宏瑾:《當前各國金融監(jiān)管體制安排及其變革——兼論金融監(jiān)管體制安排的理論模式》，《世界經(jīng)濟》2004年第9期。。我國目前金融業(yè)基本形成了“一行三會”的分業(yè)監(jiān)管體系，卻對諸如P2P 平臺此類金融創(chuàng)新缺乏及時有效的權(quán)責明晰的監(jiān)管。新一輪倒閉風潮掀起之后，全國僅重慶金融辦、重慶工商局等部門聯(lián)合對P2P行業(yè)進行清理整頓，收到了良好的效果，這恰好論證P2P 行業(yè)監(jiān)管主體的不明確和對規(guī)范監(jiān)管的迫切需求。在一個監(jiān)管真空或灰色地帶，大量的P2P 平臺涌進P2P 行業(yè)，行業(yè)中魚龍混雜，良莠難辨，既蒙蔽了投資者，也損害了整個行業(yè)的信譽。P2P 平臺紛紛出臺各種保障機制，在無監(jiān)管下不斷進行創(chuàng)新，因而異化也就不足為怪。

4.羊群效應(yīng)和投資者不理性。在金融市場上，投資者個體的行為總是表現(xiàn)為具有一定的理性特征，但個人的理性行為卻導致了集體行為的非理性和羊群效應(yīng)①參見王穩(wěn)《行為金融學》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2004年版，第26—37頁。。相應(yīng)地，在P2P 行業(yè)中，有學者研究表明，投資者在參與P2P 市場中，個人對信息的認知、把握能力出現(xiàn)差異，從而整個市場有明顯的羊群效應(yīng)特征②See Eunkyoung Lee，Byungtae Lee，“Herding Behavior in Online P2P Lending:An Empirical Investigation”，Electronic Commerce Research and Applications，vol.11，2012.pp.495-503.。而且P2P 行業(yè)存在著巨大的利潤空間和市場需求，加上P2P 平臺市場準入的低門檻，大量的P2P 平臺缺乏有效的風控能力和經(jīng)營管理，平臺自身也存在明顯的羊群效應(yīng)，并助推了近年來P2P 行業(yè)的火爆發(fā)展。投資者基于不對稱的信息和從眾心理，紛紛涌入P2P 行業(yè)。P2P 平臺為留住涌進的投資者，向投資者允諾提供本金擔保等一系列保障機制，甚至出現(xiàn)虛構(gòu)債權(quán)的欺詐情形。P2P 平臺也就逐步偏離純信用的中介角色，異化而承擔了更多的擔保責任。

三、P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺異化模式的法律關(guān)系分析

目前P2P 網(wǎng)貸平臺的運營模式主要分為兩類:一是純粹提供借貸信息，單純提供居間服務(wù)或者理財服務(wù)的模式，這是傳統(tǒng)的純信用中介服務(wù)型模式;二是在傳統(tǒng)純信用模式之上變種而出的異化模式，大致分為在提供借貸信息的基礎(chǔ)上再引入擔保服務(wù)的模式，以及借貸雙方并不直接參與債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而由第三方的債權(quán)轉(zhuǎn)讓形成的模式③參見張娜《P2P 在線借貸研究述評》，《經(jīng)營管理者》2012年第8期。。對應(yīng)P2P 網(wǎng)貸平臺的運營模式，一般可將P2P 網(wǎng)貸平臺分為三類:

1.中介服務(wù)型P2P 網(wǎng)貸模式。這種模式以拍拍貸為代表，這是沒有異化的最初的借貸模式。中介服務(wù)型P2P 網(wǎng)貸模式是由平臺作為中介基于借貸雙方的需求進行撮合，借貸雙方直接簽訂債權(quán)債務(wù)合同，平臺是不吸收存款、不發(fā)放貸款、不提供擔保的純信用純線上營運模式。在這種模式中，平臺居中向借貸者和貸款者雙方提供信息，并進行撮合，因此它與雙方之間存在居間合同關(guān)系;借貸者與貸款者之間由借貸而產(chǎn)生借貸合同關(guān)系。P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸是民間借貸的網(wǎng)上延伸，因而適用我國關(guān)于民間借貸的法律法規(guī)并無不當。《合同法》第211 條規(guī)定:自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。由此肯定了民間借貸的合法性。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6 條規(guī)定:民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！逗贤ā泛驮撍痉ń忉屢簿突緲?gòu)成了“高利貸標準”的定義和自然人之間合理利率借貸的合法性。另外，《合同法》第426 條中規(guī)定:居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當按照約定支付報酬。此條是P2P 網(wǎng)貸平臺作為中介提供居間服務(wù)的法律依據(jù)。

2.擔保型P2P 網(wǎng)貸模式。這種異化模式以人人貸、陸金所和有利網(wǎng)為代表，平臺的異化主要表現(xiàn)在擔保責任的承擔(平臺本身)或轉(zhuǎn)移(第三方擔保機構(gòu))。若是雙方直接簽訂借貸合同，但P2P 網(wǎng)貸平臺自身或第三方擔保機構(gòu)承諾為投資人提供資本金保障，可認為是擔保型P2P網(wǎng)貸模式。這是P2P 網(wǎng)貸平臺以擔保機制的引入作為增信手段來降低投資人可能遭受的借款資金損失的風險。在這種模式中，擔保關(guān)系依附于借貸關(guān)系，P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺或第三方擔保機構(gòu)與借貸者之間便形成擔保關(guān)系，由P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺或第三方擔保機構(gòu)為貸款者的債權(quán)提供擔保，當債權(quán)無法得到受償時，承擔連帶責任，是一種從法律關(guān)系④張玉梅:《P2P 小額網(wǎng)絡(luò)貸款模式研究》，《生產(chǎn)力研究》2012年第12期。。擔保型的模式按照擔保主體的不同又可以分為平臺自身擔保模式和第三方擔保模式。前者是指由P2P 網(wǎng)貸平臺自身為投資人的資金安全提供保障，以平臺先行墊付或者購買壞賬合同等形式。目前P2P 網(wǎng)貸平臺進行賠付的資金來源主要是平臺自有資金或風險保障金。風險保障金一般來源于貸款人的本金、服務(wù)費或?qū)ｍ椯Y金中按一定比例提取的資金，借款人逾期不還款，一般由平臺現(xiàn)行賠付，并以有限償付為原則，賠付金額以風險保障金賬戶總額為限。因此，可以認為是一種投資者保護計劃，而非擔保。這種機制因為平臺并不涉及直接責任承擔，因而對風險的控制有限。但是若平臺承諾對貸款人進行本金保障，以自有資金作為作為賠付資金來源，則平臺自身嵌入了借貸雙方的資金鏈條之中，具有融資性擔保公司的實質(zhì)。因而涉嫌了特殊超范圍經(jīng)營。我國《公司法》、《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理辦法》、《無照經(jīng)營查處取締辦法》等法規(guī)嚴格區(qū)分一般超范圍經(jīng)營和特殊超范圍經(jīng)營。P2P 網(wǎng)貸平臺一般按照工商企業(yè)注冊，但其注冊的經(jīng)營范圍并不包括自身的擔保行為，而這種擔保行為是需要許可的特殊目的經(jīng)營活動，所以存在法律風險。第三方擔保模式以陸金所和有利網(wǎng)為代表，但具體的擔保機構(gòu)有區(qū)別。陸金所的第三方是平安集團旗下的平安融資擔保(天津)有限公司;有利網(wǎng)的第三方是小額貸款公司。此種模式下本金保障服務(wù)由第三方擔保機構(gòu)承擔，P2P 網(wǎng)貸平臺不再參與風險性服務(wù)，只是作為中介存在，提供金融信息服務(wù)。但是，擔保模式只是實現(xiàn)了P2P 網(wǎng)貸平臺的風險轉(zhuǎn)嫁，原有的投資風險并未消失。這類P2P 網(wǎng)貸模式更傾向于信貸資產(chǎn)證券化，是擔保機構(gòu)擔保產(chǎn)品的證券化的過程。陸金所直接受到平安擔保的擔保規(guī)模和擔保能力的限制;有利網(wǎng)更多的是將小額貸款公司的信貸資產(chǎn)打包成理財產(chǎn)品對外銷售。而且平臺與擔保機構(gòu)一般都是高關(guān)聯(lián)性的公司，兩者的交易涉嫌關(guān)聯(lián)行為。

3.債權(quán)轉(zhuǎn)讓型P2P 網(wǎng)貸模式。這種異化模式以宜信為代表，其異化主要體現(xiàn)在平臺承擔了投資理財?shù)墓δ堋＿@種模式下第三方個人先行放貸給借款人，再將債權(quán)拆分打包成各種理財產(chǎn)品轉(zhuǎn)讓給投資人，借貸雙方并不直接發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系。其中，第三方個人一般為平臺的內(nèi)部人員(宜信為創(chuàng)始人唐寧)，與P2P 網(wǎng)貸平臺高度關(guān)聯(lián)。平臺則主要負責將債權(quán)打包成理財產(chǎn)品對外銷售。因而也可以說是一種信貸資產(chǎn)證券化的過程。這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式主要涉及變相吸收公眾存款的問題。《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對《刑法》第176 條規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”作了具體解釋。直觀來看，P2P 網(wǎng)貸平臺脫不了變相吸收公眾存款的干系。一般而言，投資者基于與平臺所形成的委托理財關(guān)系被動地取決于平臺對其資金的運用，構(gòu)成了集資。但非法集資與“非法占有為目的”、“不明確資金用途”等概念相關(guān)，所以這種債權(quán)轉(zhuǎn)讓是否屬于非法集資，仍需要法律進一步明確。而且債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式還涉及債務(wù)人的知情權(quán)問題?！逗贤ā返?0 條規(guī)定:債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。平臺在對第三方個人的債權(quán)進行拆分和轉(zhuǎn)讓的過程中，必然發(fā)生多方信息交互從而可能將投資者和債務(wù)人完全隔離。因此在轉(zhuǎn)讓之中應(yīng)注意保障債務(wù)人的知情權(quán)等相關(guān)權(quán)利。

四、P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺異化的法律風險分析

中介服務(wù)型網(wǎng)貸模式下平臺基于社會征信體系只做純線上的交易撮合，異化的擔保型和債權(quán)轉(zhuǎn)讓型網(wǎng)貸模式卻承擔了線上交易撮合之外的更多擔保和投資理財功能。三種主要的網(wǎng)貸模式涉及到借款人、貸款人、平臺和第三方個人或機構(gòu)四類金融法主體。

(一)借款人可能引起的法律風險

不同的網(wǎng)貸模式都是為了更好地滿足資金需求者即借款人的融資需求，這種融資需求造就了P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的巨大利潤空間。然而借款人所引發(fā)的風險也是不言而喻的，主要表現(xiàn)在:其一，信貸風險①黃震、何璇:《P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律風險及防范》，《金融電子化》2013年2 月。。中介服務(wù)型P2P 網(wǎng)貸平臺的貸款業(yè)務(wù)是純信用無擔保的線上營運模式，這就要求完善的借款人信用信息②黃葉、齊曉雯:《網(wǎng)絡(luò)借貸中的風險控制》，《金融理論與實踐》2012年第4期。。目前，各P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在進行交易撮合時，主要是根據(jù)借款人提供的身份證明、財產(chǎn)證明、繳費記錄、熟人評價等信息來評價借款人的信用。這些數(shù)據(jù)極易造假和不全面，加上我國征信系統(tǒng)不開放，單純依靠網(wǎng)絡(luò)來實現(xiàn)信息對稱性和信用認定的模式的難度和風險較大。故不同于國外P2P 網(wǎng)貸平臺僅提供網(wǎng)絡(luò)信息認定服務(wù)，國內(nèi)的P2P 網(wǎng)貸平臺普遍出現(xiàn)異化而承擔了線下審核的機能，出現(xiàn)了諸如擔保型和債權(quán)轉(zhuǎn)讓型等模式。其二，個人信息保護的風險。各大P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在對借款人信用評級的過程中，會獲取大量客戶的個人信息?？蛻粜畔⒉皇芮址福窍M者最基本的一項權(quán)利。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，借貸業(yè)務(wù)的全過程采用電子數(shù)據(jù)化的運作方式，客戶的交易行為均以網(wǎng)絡(luò)為載體。各類交易信息，包括用戶身份信息、賬戶信息、資金信息等要通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸，并暴露給網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，存在客戶私人信息被非法盜取的風險，另外，還存在網(wǎng)絡(luò)借貸平臺利用客戶信息獲取非法收益的風險。其三，貸款用途引起的風險。我國信貸政策中對貸款的用途有嚴格的監(jiān)管?！顿J款通則》第20 條有“不得用貸款從事股本權(quán)益性投資，國家另有規(guī)定的除外”的規(guī)定。2008年以來銀監(jiān)會出臺《流貸辦法》、《個貸辦法》等多項法規(guī)對借款人的借款用途進行管理。而反觀民間金融，民間借貸款項的用途幾乎沒有規(guī)定。P2P 網(wǎng)貸平臺也基本上未對借款用途做出限制。由于網(wǎng)絡(luò)的特殊性，平臺的貸款人不可能像商業(yè)銀行一樣嚴格執(zhí)行貸款用途管理，借款人的違約風險加大。由于缺少對貸款資金用途進行法律規(guī)制和責任追究，平臺的資金流出可能成為一個不可控的法律漏洞。

(二)貸款人可能引起的法律風險

貸款人是P2P 網(wǎng)貸模式中資金來源的一方，一般情況下，貸款人利用其閑散資金進行理財投資。但由于P2P 網(wǎng)貸平臺無法對其資金來源合法性進行審查，交易平臺很有可能淪為貸款人洗錢或從事高利貸等違法犯罪的場所①黃震、何璇:《P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的法律風險及防范》，《金融電子化》2013年2 月。。雖然平臺每筆貸款金額額度有限，但貸款人總體投資額度沒有最高額限制，這就為洗錢等活動提供了便利，從而引發(fā)法律風險。

(三)P2P 網(wǎng)貸平臺可能引起的法律風險

無論是中介服務(wù)型網(wǎng)貸平臺，還是異化了的具有信貸資產(chǎn)證券化特征的擔保型和債權(quán)轉(zhuǎn)讓型網(wǎng)貸平臺，平臺都是信息、資金的集中地，因而也是風險的高危區(qū)。其風險主要體現(xiàn)在:其一，道德風險和流動性風險。平臺的資金池引起的資金沉淀存在資金被挪用的道德風險，這是欺詐性、自融性平臺常有的風險表征。而且平臺自有資金和借貸資金是否有效分離、內(nèi)部資金結(jié)構(gòu)如何等問題都處于監(jiān)管真空的狀態(tài)，平臺普遍采用的在銀行或第三方支付平臺開設(shè)的專項賬戶，也都在處于平臺的實際控制之下，無法真正做到資金獨立管理。資金鏈一旦斷裂，極易引發(fā)擠兌風潮。而且，異化之后的P2P 模式因為資產(chǎn)證券化對流動性提出了更高的要求，同時高杠桿性也放大了流動性風險②馬運全:《P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸的發(fā)展，風險與行為矯正》，《新金融》2012年第2期。。其二，操作風險。操作風險源于人為、程序、技術(shù)三方面因素。平臺一般要求貸款人將資金轉(zhuǎn)入在平臺注冊的賬戶內(nèi)，再由平臺轉(zhuǎn)賬給借款人，這一流程中可能由于平臺系統(tǒng)和風險管理機制的漏洞發(fā)生平臺的運營風險。而且借款人通過信息欺詐，通過注冊多個賬戶從而吸收公眾存款。平臺自身的運營人員也會由于專業(yè)技能不能達到信貸崗位的要求而出現(xiàn)管理和操作不當行為，三方面的因素組合引發(fā)平臺的操作風險。其三，平臺身份合法性引起的政策風險。目前的P2P 網(wǎng)貸平臺基本上都是以兩種身份注冊:一是投資類咨詢公司，二是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)類電子商務(wù)公司。其經(jīng)營范圍更是五花八門，有的甚至與金融服務(wù)或金融中介無絲毫關(guān)系。平臺的身份不明直接導致平臺的發(fā)展魚目混雜，極不規(guī)范。時至今日，平臺的性質(zhì)尚無法律法規(guī)明文確定，也無明確的監(jiān)管機制，致使這一行業(yè)蘊含了極大的政策風險。其四，財務(wù)信息披露風險。目前尚極少有P2P 網(wǎng)貸平臺公布其經(jīng)過審計的財務(wù)報告作為風險判定依據(jù)。事實上，即使P2P 網(wǎng)貸平臺公布財務(wù)報告，也無法說明平臺借貸相關(guān)的財務(wù)問題。對于P2P 網(wǎng)貸模式來講，平臺本身并不是債權(quán)債務(wù)方，壞賬率等指標不會反映在其財務(wù)報告的任何指標中。

(四)第三方可能引起的關(guān)聯(lián)風險

在異化之后的擔保型和債權(quán)轉(zhuǎn)讓型兩種模式中，存在第三方個人、擔保公司或小額貸款公司。P2P 網(wǎng)貸平臺都與這些第三方高度關(guān)聯(lián)，從而引發(fā)關(guān)聯(lián)風險。在擔保型模式中，若平臺自身提供本金保障，從而具有融資性擔保實質(zhì)，是將風險內(nèi)部化，并不是風險的有效防范?！度谫Y性擔保公司暫行管理辦法》規(guī)定擔保公司的杠桿不得超過10 倍，而國內(nèi)的平臺往往動輒上千萬的貸款余額，大大超過其凈資產(chǎn)的10 倍杠桿要求，這種擔保實質(zhì)和杠桿率的差額錯配可能引發(fā)杠桿風險。在債權(quán)轉(zhuǎn)讓型模式中，一般來說，平臺控制著第三方賬戶、信用審核和評級機構(gòu)、借貸雙方的服務(wù)機構(gòu)等，平臺內(nèi)部形成循環(huán)圈，交易極其隱蔽并高度關(guān)聯(lián)。若借貸雙方的挑選和審核、資金的登記結(jié)算、債權(quán)的打包和轉(zhuǎn)讓等業(yè)務(wù)都由關(guān)聯(lián)性很強的機構(gòu)完成，就極易引發(fā)諸如虛構(gòu)債權(quán)、虛假增信、虛假中標等道德風險。

從上文的分析中，我們看到以P2P 網(wǎng)貸平臺為中心的四大類主體都存在一系列的風險，然而目前的監(jiān)管現(xiàn)狀是“三無”狀態(tài):無門檻、無標準、無監(jiān)管。通過監(jiān)管、自律等規(guī)范網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)的異化，以求規(guī)范發(fā)展便是當務(wù)之急。

五、P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺異化的法律規(guī)制建議

(一)國外P2P 網(wǎng)貸中的監(jiān)管措施借鑒

國外網(wǎng)貸模式可以分三類:一是非營利公益型模式，以Kiva 為代表;二是單純提供中介服務(wù)的標準型模式，以Prosper 為代表;三是復(fù)合中介型模式;以Zopa、Lending Club 為代表①Andrew Verstein，“The Misregulation Of person-to-person Lending”，U.C.Davis Law Review，December，2011.。其中，復(fù)合中介型模式是對純信用模式的一種異化。國外雖然對P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)也尚未制定專門法律法規(guī)加以規(guī)制，但其正在積極將P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸業(yè)務(wù)和網(wǎng)貸平臺納入到監(jiān)管中。

1.針對借款人信用的審核和評定，國外P2P 網(wǎng)貸平臺都有基于第三方信用評級機構(gòu)或平臺自身的信用評級機制。Prosper 利用借款人在Experian 公司的信用記錄以及其內(nèi)部的評分標準來為借款人評級。Zopa 一般根據(jù)Equifax，Call Credit，Experian 等信用評級機構(gòu)的記錄確定借款人信用評分，分為A*，A，B，C 和Y(代表Young，指年齡為20—25 歲的借款者，尚無信用記錄)等級別。Funding Circle 則由平臺自身的信用評估團隊，為每個客戶作出風險等級從A+，A，B，C，到C－五級，并根據(jù)風險等級確定利率②Berger S and Gleisner F，.“Emergence of Financial Intermediaries on Electronic Markets:The Case of Online P2P Lending”，Business Research，vol.2，No.1，2009.pp.39-65.。

2.針對借貸雙方的個人信息，國外P2P 網(wǎng)貸平臺有具體明確的客戶信息保護機制。例如美國的kiva 要求必須遵守客戶保護原則(The Client Protection Principles)，要求平臺對客戶信息保密，并暢通投訴解決途徑。還建立一個專門保護客戶的組織——the Smart Campaign，其宗旨是聯(lián)合各個小微金融企業(yè)，使客戶成為產(chǎn)業(yè)的驅(qū)動力。

3.針對網(wǎng)貸平臺的法律性質(zhì)，有比較明晰的定位和法律監(jiān)管。美國的《消費者信用保護法》將互聯(lián)網(wǎng)借貸納入民間借貸的范疇，賦予其合法地位③Paul Slattery，“Square Pegs in a Round Hole:SEC Regulation of Online Peer-to-Peer Lending and the CFPB Alternative”，Yale Journal on Regulation，vol.30，No.1，2013.pp.233-275.。而且網(wǎng)貸平臺迅猛發(fā)展的勢頭引起當局的高度關(guān)注，美國證交會SEC 質(zhì)疑網(wǎng)貸平臺涉嫌證券發(fā)行并加以整頓，Lending Club 和Prosper都曾受到停業(yè)整頓，在向SEC 注冊并獲取相關(guān)州的許可證之后才重新開業(yè)，并接受SEC 的監(jiān)管;在《多德——弗蘭克法案》頒行之后，國會對絕大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)借貸行為接受SEC 監(jiān)管的方式進行了豁免，將其納入到金融消費者保護署CFPB 管制的范圍④姚海放:《網(wǎng)絡(luò)平臺借貸的金融法規(guī)制路徑》，《法學家》2013年第5期。。英國的Zopa 具有公平交易委員會頒發(fā)的信用執(zhí)照并加入反欺詐協(xié)會，還是行業(yè)自律組織——人人貸金融協(xié)會(P2P Finance Association)的創(chuàng)始會員之一，受到英國公平貿(mào)易局(Office of Fair Trading，OFT)監(jiān)管，2014年受英國行為監(jiān)管局(Financial Conduct Authority，F(xiàn)CA)的管制①Renton，Peter，“Peer-to-Peer Lending Crosses $1 Billion in Loans Issued”，available at:http://techcrunch.com/2012/05/29/peer-to-peer-lending-crosses-1-billion-in-loans-issued/，May 29，2012，2014-01-01.。

4.針對平臺的風險防范，有系統(tǒng)的風險管理和控制的機制。國外P2P 網(wǎng)貸平臺普遍建立有風險保障金制度、分散貸款制度、每月還款制度等風控措施②Alloway Tracy，“Mack Moves to Cutting Edge of P2P Lending”，F(xiàn)inancial Times，23rd April，2012.p.15.。英國的RateSetter 是第一家將“Provision Fund”(風險儲備金)引入人人貸的公司?！癙rovision Fund”資金來源于借款人借款時所付的服務(wù)費，根據(jù)他們的信用等級等因素，提取比例有所不同?！癙rovision Fund”屬于出借人，基于信托完全獨立于RateSetter 公司。Zopa 從2013年5 月開始實行“Safeguard”(安全衛(wèi)士)制度，如果借款人不履行債務(wù)，這筆債務(wù)一般會被賣給收債公司(debt collection agency)③See Emma Simon，“Ditch the banks and get 6pc on your savings?There's a Catch:You May not Get All Your Money Back.Emma Simon Looks at Zopa and Its Rivals Peer-to-peer lending”，The Daily Telegraph(London)，Edition 1，March 24，2012 Saturday.。Safeguard Fund 資金來源于借款人借款通過時所支付的服務(wù)費，該筆儲備金用來賠付借款人不履行債務(wù)時出借人的本金和利息的損失。Safeguard Fund 資金是由一家非營利組織P2PS Limited 作為受托人來管理，P2PS 對Safeguard 儲備金的用途負責。為了分散風險，國外的P2P 平臺都會強制拆分貸款，出借給不同風險的借款人。其中Zopa 設(shè)定貸款人貸給某個特定借款人的最低資金為10 英鎊④Zopa，“Peer-to-peer lending at Zopa”，https://www.zopa.com/，Nov 27，2013，2015-01-30.;貸款人不能將全部資金借給一個對象，必須在超過50 人的借款人之間分配。Zopa會自動將出借人的資金分割為10 英鎊的小包，出借人再選擇對每個借款人如何分配。借款人可以借入1000—15000 英鎊的借款，期限為3年或5年。借款資金均按月償還，提前還款不會收取任何違約金或罰息⑤張承惠、陳道富、朱鴻鳴:《英美人人貸行業(yè)的發(fā)展和管理》，《中國經(jīng)濟時報》2013年1 月27 日。。Zopa、RateSetter、Funding Circle、Lending Club、Prosper 等平臺都有明確規(guī)定借款人必須在每月規(guī)定的還款日期將每月規(guī)定還款金額和服務(wù)費打入指定的專用賬戶，確立每月還款制度，保證貸款人的投資回報。

而且有些平臺將擔保機制引入網(wǎng)絡(luò)借貸，Prosper 賬戶資金有特定的保險公司為其做擔保，每個投資者的資產(chǎn)受FDIC 聯(lián)邦存款保險公司設(shè)立的總額保險，防止資金被挪用或不能追回。Funding Circle 公司沒有風險儲備金制度，但借款人有貸款的個人擔保，一旦借款人不能還款，F(xiàn)unding Circle 公司會向擔保人討債，來償還投資者的款項⑥Fundingcircle，“What Happens if a Borrower Becomes Insolvent Before Repaying a Loan?”https://support.fundingcircle.com/entries/22555011-What-happens-if-a-borrower-becomes-insolvent-before-repaying-a-loan-，Nov 27，2013，2015-01-30.。

5.針對行業(yè)迅猛發(fā)展，進行自律管理。行業(yè)的發(fā)展不僅僅依賴于外部的監(jiān)管，也需要行業(yè)內(nèi)部的自律管理，規(guī)范行業(yè)的發(fā)展，維護行業(yè)的整體利益和聲譽。在英國有P2P Finance Association(人人貸金融協(xié)會)，成員包括 Funding Circle，Ratesetter，Zopa，Thincats，Lendinvest，Lendloaninvest 等六家公司，制定操作準則，規(guī)范英國P2P 行業(yè)的發(fā)展。⑦See Peter Tufano，Howell Jackson and Andrea Ryan，“Lending Club”，Harvard Business School，22nd February，2010.

(二)國內(nèi)P2P 網(wǎng)貸法律規(guī)制的建議

一方面，我國目前P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)處在事前無市場準入機制，事中無持續(xù)監(jiān)管機制，事后無退出機制的現(xiàn)狀，倒閉事件時有發(fā)生。另一方面，P2P 網(wǎng)貸作為金融創(chuàng)新正在成為民間融資的重要渠道，P2P 平臺已經(jīng)出現(xiàn)功能異化而缺乏有效規(guī)制。對于這樣的法律困境，監(jiān)管部門應(yīng)盡早介入，以平衡金融創(chuàng)新和適度監(jiān)管。借鑒國外P2P 網(wǎng)貸行業(yè)的經(jīng)驗和結(jié)合國內(nèi)P2P 網(wǎng)貸的現(xiàn)狀，我們可以從借款人、貸款人、平臺、關(guān)聯(lián)方四個角度進行法律規(guī)制。

1.借款人的風險防控和法律規(guī)制。第一，完善平臺對借款人的信用評級制度。信用評級制度是借款人要順利取得借款必須通過P2P 平臺的審核來確定信用等級，信用等級不僅關(guān)系到借款的利率和金額，更直接影響借款的交易成功率⑧李愛君:《民間借貸網(wǎng)絡(luò)平臺的風險防范法律制度研究》，《中國政法大學學報》2012年第2期。。國內(nèi)的P2P 平臺基本上沿襲國外的信用評級模式，“拍拍貸”根據(jù)線下得分和線上得分核定借款人的信用等級，分為AA、A、B、C、D、E、HR 共七個等級，等級由高到低依次的評定結(jié)果將直接影響借款人可借額度的大小和借款成功率。而在“人人貸”中，借款人的信用評級還直接影響到成交借款風險金的計提比例。但是對比國外的P2P 平臺，我們就會發(fā)現(xiàn)其信用評級大多通過獨立的信用評級機構(gòu)完成，對成熟的社會信貸體系依賴度高。第二，完善個人征信體系，建立全國統(tǒng)一的信用信息數(shù)據(jù)庫。規(guī)制借貸者的信用問題，控制借貸者的違約風險主要依賴對于借貸者的客觀的信用評價，即建立完善的個人征信體系。國外的P2P 借貸平臺在評價借貸者的信用等級時，就廣泛的參考成熟的信用評級機構(gòu)的相關(guān)數(shù)據(jù)，如Zopa 就大量的參考了Equifax，Call Credit，Experian 等信用評級機構(gòu)的數(shù)據(jù)①莫易嫻:《P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸國內(nèi)外理論與實踐研究文獻綜述》，《金融理論與實踐》2011年12 月。。完善國內(nèi)的個人征信體系，早日建立起全國統(tǒng)一的信用信息數(shù)據(jù)庫，無論對P2P 借貸平臺的發(fā)展，還是對整個金融行業(yè)的發(fā)展都大有裨益。

2.貸款人的風險防控和法律規(guī)制。貸款者所引發(fā)的風險一般的都比較小，總體來說需要考慮的是貸款者的個人信息問題。貸款者是犯罪分子進行洗錢活動時，利用的第一環(huán)。保證個人信息的絕對真實，一方面有利于貸款者自身權(quán)益，另一方面也有利于防止金融犯罪。這要求P2P平臺不僅僅要審核借貸者的信息，也要對貸款者的信息進行審核。而且針對洗錢活動，可以借鑒英國的人人貸金融協(xié)會建立反洗錢制度②人人貸金融協(xié)會操作準則(operating principles)中要求成員公司接受所有反洗錢和反詐騙規(guī)定(第五條)，并推薦遵守CIFAS 的詐騙預(yù)防服務(wù)(the fraud prevention service)。。上海市網(wǎng)絡(luò)信貸服務(wù)業(yè)企業(yè)聯(lián)盟在《網(wǎng)絡(luò)信貸服務(wù)業(yè)企業(yè)聯(lián)盟自律公約》中明確建立反洗錢制度，是在這方面的有益探索③《網(wǎng)絡(luò)信貸服務(wù)業(yè)企業(yè)聯(lián)盟自律公約》中第一條第(三)款規(guī)定反洗錢制度:一旦被監(jiān)管部門和執(zhí)法機構(gòu)認定為洗錢，且聯(lián)盟成員在洗錢過程中負有責任的，則該聯(lián)盟成員直接從網(wǎng)貸聯(lián)盟中除名，同時由聯(lián)盟向社會發(fā)出公告。。

3.P2P 網(wǎng)貸平臺的風險防控和法律規(guī)制。第一，對于網(wǎng)貸平臺，首先需要明確其法律地位。國內(nèi)已經(jīng)建立的P2P 借貸平臺，一般登記為投資咨詢公司和網(wǎng)絡(luò)電商。嚴格說來，這兩種機構(gòu)都不能準確的說明該類平臺的性質(zhì)。前述的三種平臺，已經(jīng)或多或少的從事了金融機構(gòu)某些業(yè)務(wù)，應(yīng)當在一定程度上采取與金融機構(gòu)類似的監(jiān)管。但是，由于該產(chǎn)業(yè)是正規(guī)金融體系的補充，無須采取與金融機構(gòu)一樣的非常嚴格的監(jiān)管。筆者認為，較為適宜的方式是給予其準金融機構(gòu)的地位，同時采取比照銀行、證券公司的方式采取一種較為寬松的準金融機構(gòu)監(jiān)管。第二，市場準入機制。目前P2P 行業(yè)市場準入基本無門檻、無行業(yè)標準。筆者的建議是P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸市場的準入過程應(yīng)當由金融監(jiān)管部門、工商行政部門以及主管網(wǎng)絡(luò)信息的工信部門三大類部門來完成，以及需要到行業(yè)協(xié)會備案，建立中央層面以人民銀行、地方層面以各金融辦為核心的聯(lián)席會議制度，形成以金融監(jiān)管部門牽頭的會同工商行政部門、工信部門、行業(yè)協(xié)會的動態(tài)監(jiān)管體系。包括中國人民銀行及各地金融辦在內(nèi)的金融監(jiān)管機構(gòu)是傳統(tǒng)金融市場的主要管理者，在P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸這一新興模式下，依舊由二者負責對其設(shè)立過程中的前置審批工作。在工商行政管理部門核準時，需要明確P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺經(jīng)營者的經(jīng)營范圍。工業(yè)產(chǎn)業(yè)信息部門需要對P2P 網(wǎng)貸平臺核發(fā)ICP 證，確保信息安全。行業(yè)協(xié)會對新進入的平臺采取備案制，進行有效地行業(yè)自律管理。這種統(tǒng)合監(jiān)管模式也是金融服務(wù)現(xiàn)代化發(fā)展的方向④金融服務(wù)現(xiàn)代化發(fā)展的統(tǒng)合監(jiān)管問題，參見楊東《金融服務(wù)統(tǒng)合法論》，法律出版社2013年11 月版。。第三，持續(xù)監(jiān)管機制。首先在公司治理方面，P2P 網(wǎng)絡(luò)貸款平臺公司應(yīng)按照《公司法》的要求建立健全公司治理結(jié)構(gòu)，明確股東、董事、監(jiān)事和經(jīng)理之間的權(quán)責關(guān)系，制定穩(wěn)健有效的議事規(guī)則、決策程序和內(nèi)審制度，提高公司治理的有效性，特別要注意風險的防范。其次在內(nèi)部控制方面，P2P 網(wǎng)絡(luò)貸款平臺公司應(yīng)當以為借款人和貸款人提供借貸服務(wù)為核心業(yè)務(wù)，在法律、法規(guī)和規(guī)章允許的范圍內(nèi)開展其他業(yè)務(wù)。目前國內(nèi)的平臺在引進國外平臺的風險保障金制度、每月還款制度、分散貸款制度都是對風險的有效防范，但尚有改進的地方:應(yīng)建立合理分離平臺的風險保障金到第三方獨立資產(chǎn)管理公司，才是真正對貸款人資金的有效保障;應(yīng)通過實際的網(wǎng)點來進行對借款人的審核或跟蹤借款用途。再次在資金流的管理中，需要對資金流的來源、托管、結(jié)算、歸屬各個環(huán)節(jié)進行有針對性的持續(xù)監(jiān)管。目前國內(nèi)平臺有托管給第三方支付機構(gòu)來實現(xiàn)資金流轉(zhuǎn)的機制，例如宜信把資金交付給第三方支付平臺——通聯(lián)支付來完成資金流轉(zhuǎn)。另外在人人貸、你我貸等交易模式下都存在資金第三方托管模式來進行資金的流轉(zhuǎn)。然而目前的第三方支付機制尚未統(tǒng)一，我們建議可以仿效證券業(yè)建立統(tǒng)一的登記結(jié)算機構(gòu)，統(tǒng)一進行資金的托管和清算，分離平臺的自有資金和貸款人的投資資金，預(yù)防資金被挪用，來有效監(jiān)控資金流向。接著在風險管理方面，P2P 網(wǎng)絡(luò)貸款平臺要特別重視安全技術(shù)，需要加強網(wǎng)絡(luò)貸款平臺數(shù)據(jù)庫以及應(yīng)用層面安全體系的建設(shè)，采用多種技術(shù)手段，保障用戶信息安全。最后在信息披露方面。P2P 平臺應(yīng)當披露的信息是涉及自身經(jīng)營、資產(chǎn)以及財務(wù)等狀況，影響貸款人是否選擇該公司進行投資的信息。披露的信息應(yīng)當包括但不限于:風險提示信息、服務(wù)收費信息、財務(wù)指標信息、季度報告及年度報告。平臺應(yīng)參考《證券法》關(guān)于上市公司信息披露范圍，結(jié)合P2P 平臺業(yè)務(wù)范圍的特殊性，構(gòu)建P2P 網(wǎng)貸平臺的信息披露機制。第四，市場退出機制。P2P 網(wǎng)貸平臺公司的退出機制應(yīng)當區(qū)別一般公司，綜合借鑒商業(yè)銀行、小額貸款公司、融資性擔保公司的退出機制并結(jié)合自身特點進行設(shè)計。監(jiān)管部門可以對P2P 平臺進行機構(gòu)風險評級，對社會公眾發(fā)布風險警示。在發(fā)揮市場決定性作用的條件下，規(guī)范機構(gòu)的淘汰和退出機制。第五，行業(yè)自律。目前國內(nèi)有中國小額信貸聯(lián)盟和上海市網(wǎng)絡(luò)借貸服務(wù)業(yè)企業(yè)聯(lián)盟。行業(yè)聯(lián)盟可以加強這個新興行業(yè)的自律程度，在立法滯后的情況下，彌補法律調(diào)控的不足。

4.關(guān)聯(lián)方的風險防控和法律規(guī)制。平臺異化而引入的關(guān)聯(lián)方模式，主要涉及債權(quán)轉(zhuǎn)讓型中的第三方個人，以及擔保型中的小貸公司和擔保公司。關(guān)聯(lián)方的風險防控關(guān)鍵在于運營關(guān)聯(lián)性的合理切割①李鈞:《P2P 借貸:性質(zhì)、風險與監(jiān)管評論》，《金融發(fā)展》2013年第3期。。該合理切割包括但不限于擔保型模式中的平臺居間業(yè)務(wù)與擔保業(yè)務(wù)的切割，以及與擔保機構(gòu)的切割;債權(quán)轉(zhuǎn)讓型模式中的資產(chǎn)評級業(yè)務(wù)與第三方個人的切割，債權(quán)轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)與平臺居間業(yè)務(wù)的切割等。但是，無論是擔保型下?lián)C構(gòu)與平臺，還是債權(quán)轉(zhuǎn)讓型下第三方個人與平臺，在異化的背景下，二者高度關(guān)聯(lián)，可以認為是正常的商業(yè)模式。國內(nèi)金融抑制特征明顯的金融行業(yè)和不完善的征信系統(tǒng)，都無法滿足平臺經(jīng)營純信用模式所需要的信用保證，平臺如果獨立于交易之外，反而不適應(yīng)我國投資者的實際，因而更不利于投資者權(quán)益的保護。所以目前對關(guān)聯(lián)關(guān)系的規(guī)制，重在進行合理地切割，需要結(jié)合內(nèi)部監(jiān)管和外部監(jiān)管，規(guī)范平臺的關(guān)聯(lián)行為。