● 楊欣

解雇與辭職是勞動關(guān)系中不同當(dāng)事人行使合同終止權(quán)的行為（黃卉，2007）。通常情況下，解雇由雇主一方作出，辭職由雇員一方作出，但如果雇員的辭職非其真實意愿，而是出于對雇主某些行為的無奈回應(yīng)，例如，雇主惡意營造了不信任、不友好的工作環(huán)境，或者雇主背離了升職加薪的口頭承諾，或者一個難以接受的崗位調(diào)整。對于這些發(fā)生在勞動關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的變化，少數(shù)屬于法律明確禁止，雇員對此享有單方合同解除權(quán)；多數(shù)法律僅提供一個原則，對于這些變化，如果雇員選擇離職并要求雇主支付經(jīng)濟(jì)補償金，雇主往往會以雇員主動辭職作為抗辯，在此類情況下，如何認(rèn)定雇員離職行為的性質(zhì)，如何規(guī)范雇主行使管理權(quán)的行為，關(guān)乎到尋找勞工保護(hù)與企業(yè)經(jīng)營自由兩種利益的平衡點，這也是當(dāng)前困擾我國勞動合同變更理論與實踐的核心，對于此問題，英國的“推定解雇”（constructive dismissal）制度或許可以為我們提供參考和啟發(fā)。

一、“推定解雇”確立的法律背景與功能指向

（一）推定解雇在成文法上的確立

在英國，推定解雇最初是普通法上的一種制度，1971 年以前,英國單純依靠普通法通過勞動合同對解雇問題進(jìn)行規(guī)制?！胺刹桓深A(yù)”是英國勞動法的法理基礎(chǔ),也是普通法院對待解雇問題的根本立場。普通法“默示的相互信任和信賴條款”（implied term of mutual trust and confidence）被認(rèn)為是推定解雇的權(quán)利來源。根據(jù)普通法，當(dāng)雇主的行為傳達(dá)出一種其不打算受合同約束的意圖時，雇員將有權(quán)認(rèn)為自己遭遇了推定解雇，可以選擇終止合同，向普通法院尋求救濟(jì)。但需要說明的是，這種推定解雇是“不正當(dāng)解雇”（wrongful dismissal）的下位概念，而“不正當(dāng)解雇”主要關(guān)注雇主是否遵循了解雇的正當(dāng)程序，并不關(guān)注解雇理由，無法在實質(zhì)層面向雇員提供保護(hù)?！罢且驗槠胀ǚy以通過勞動合同對遭受不正當(dāng)解雇的雇員提供足夠的適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù),所以才有了成文法對解雇關(guān)系的介入,才有了法律關(guān)于不公平解雇(unfair dismissal)的規(guī)定。這種基于不平等促進(jìn)平等是英國成文法介入勞資關(guān)系的初衷（蔡紅，2002）?！?/p>

推定解雇在成文法上的正式確立始于1974年，該年《工會和勞動關(guān)系法》（the Trade Union and Labour Relations Act）在列表1 第5 條（2）（C）正式引入基于“雇主行為”的推定解雇制度，并規(guī)定如果雇員認(rèn)為推定解雇已構(gòu)成不公平解雇，有權(quán)向就業(yè)裁判所（Employment Tribunal，簡稱E.T.）請求救濟(jì)（Charles Wynn-Evans ，2002）。1996 年《雇傭權(quán)利法》（Employment Rights Act，簡稱ERA ）承襲了這一制度，其在第95 條（1）（C）規(guī)定：“雇員有權(quán)因為雇主的行為不經(jīng)預(yù)告通知而終止勞動合同”。

（二）推定解雇的功能

在事實層面，變化是企業(yè)的常態(tài)，其需要根據(jù)市場的情勢作出相應(yīng)的決定，雇主對企業(yè)有經(jīng)營管理權(quán)，這種經(jīng)營管理權(quán)包括根據(jù)經(jīng)營狀況和雇員的工作成效對雇員的工作予以調(diào)整的權(quán)力，但這種調(diào)整并非不受約束，法律禁止雇主在勞動關(guān)系重要領(lǐng)域未經(jīng)雇員同意隨意改變游戲規(guī)則。同樣，對于雇員來說，盡管變化非人人所喜，但雇員也不能僅因為不喜歡就離職并聲稱遭遇“推定解雇”。

“推定解雇”立法的目的就在于為雇主正確行使針對雇員的用工管理權(quán)設(shè)定一個最低標(biāo)準(zhǔn)（set a minimum standard for the proper exercise of managerial power over employees），針對的是雇主在特定時間內(nèi)沒有得到雇員明確同意或接受的情況下，根本性改變已經(jīng)存在的勞動關(guān)系的一個或多個條款。此類解雇之所以被稱為“推定”，是因為盡管雇主沒有明確表示“你被解雇了”，但他的行為已構(gòu)成了對勞動合同的毀約，面對這種毀約，雇員有權(quán)離職并要求不公平解雇的損害賠償金（Norm Grosman，2005）。成文法把推定解雇從普通法的“根本性違約”中分離出來，可以使裁判所在這些案件中應(yīng)用法律規(guī)范雇主對勞動關(guān)系的不當(dāng)調(diào)整，保護(hù)雇員權(quán)益（CHARLES WYNN-EVANS，2011）。因此，就制度內(nèi)容而言，“推定解雇”確立的是一種權(quán)衡，它要求雇主對勞動關(guān)系的變更只能達(dá)到一定的程度（David Martin，2014）。

通過規(guī)范雇主的“用工管理權(quán)” ，推定解雇劃分了雇員應(yīng)當(dāng)忍受的行為與可以選擇終止合同并因他們被對待的方式而取得賠償?shù)男袨橹g的邊界，使得雇員可以“懲罰”管理者嚴(yán)重的違約行為，從而對雇主不當(dāng)變更的管理行為進(jìn)行規(guī)制。值得注意的是，這種規(guī)制并不局限于雇主的積極行為，即雇主不當(dāng)?shù)男惺沽俗兏鼨?quán)，也包括消極行為，即雇主應(yīng)當(dāng)對雇員的工作作出調(diào)整而不調(diào)整，上訴法院在Meikle v Nottinghamshire CC(2004)案件的判決，以及就業(yè)上訴裁判所（Employment Appellate Tribunal，簡稱EAT） 在Greenholf v Barnshley Metropolitan Borough Council(2006)案件的判決針對的都是雇主的消極行為，在這兩個案件中，雇主未能就殘疾雇員的工作及時作出合理調(diào)整，該不作為被視為違背了雇傭雙方相互信任和信賴的默示義務(wù)（史蒂芬.哈迪，2012）。

二、“推定解雇”的界定與構(gòu)成要件

（一）推定解雇的界定

推定解雇并不是立法所使用的藝術(shù)性修辭，它是對ERA 第95 條（1）（C）所規(guī)定的解雇類型的簡練概括，是對于特定情形下雇員被迫離辭的一個方便快捷的表達(dá)，也就是說，雇主方具有預(yù)期違約或?qū)嶋H違約性質(zhì)的行為促成了雇員方的辭職（史蒂芬.哈迪，2012）。推定解雇的鏡像是解雇，其與解雇的最大區(qū)別在于，解雇是雇主單方面終止勞動合同，推定解雇是雇員單方面終止勞動合同，“在推定解雇中，雇員因為雇主的行為致使他們之間的勞動關(guān)系無法繼續(xù)，從而自己‘解雇’了自己（David Martin，2014）?！庇性S多案例構(gòu)成了推定解雇，一個或多個合同條款或履職條件被變更，工資的大幅削減，降職、責(zé)任、地位、匯報關(guān)系甚至權(quán)威受影響都可能成為聲明的原因，工作地點、工作時間的變化，在適當(dāng)?shù)那樾蜗?，也可?gòu)成推定解雇。在這些情況下，雇員有權(quán)主張由于雇主行為的緣故，被當(dāng)作解雇對待，并且如果其它條件都滿足，可以主張“不公平解雇”。

推定解雇在成文法上確立之后，一個密切相關(guān)的問題是普通法關(guān)于推定解雇的標(biāo)準(zhǔn)是否可以被采納。1977 年12 月上訴法院在夏普案中回答了這一問題，法官丹寧勛爵指出“在認(rèn)定推定解雇的案件時，第一個需要考查的就是，雇主的行為是否構(gòu)成對合同義務(wù)的實際違反或預(yù)期違反。這里涉及對合同明示條款的確認(rèn)，還要考慮是否有任何默示條款的存在。” “裁判所和法院應(yīng)審查對合同明示條款或默示條款的根本性違反是否達(dá)到了足夠嚴(yán)重的程度”（David Cabrelli，2009）。在該案之后，違反普通法默示相互信任和信賴條款被認(rèn)為構(gòu)成毀約性違約，可以成為雇員主張成文法上推定解雇的基礎(chǔ)。

（二）推定解雇的構(gòu)成要件

ERA 第95 條（1）（C）只是原則性的提出的“雇主行為”標(biāo)準(zhǔn)。至于 “雇主的何種行為”？雇員在何種情況下“有權(quán)”？這種“有權(quán)”是否受到限制，均由判例而非立法確定。1995 年EAT 在 O’Grady v FP Financial Management Group Services Ltd 案中系統(tǒng)歸納了推定解雇的構(gòu)成要件，具體包括：

1、雇主實際或即將違反合同，并且

2、這種違反足夠嚴(yán)重，其行為直指“合同的核心內(nèi)容”使合同的繼續(xù)履行成為不可能；或者實施了一系列行為，其中最后一個行為徹底破壞了勞動關(guān)系中的相互信任和信賴，例如，“最后一根稻草（the last straw）”情形。之后，如果：

3、雇員離職是因為雇主前述具體的違約行為，并且

4、沒有“過分遲延”采取終止合同的行為。

前述構(gòu)成要件進(jìn)一步提出兩個相互關(guān)聯(lián)的重要問題：一是何為“合同的核心內(nèi)容”，二是何為“過分遲延”。

第一個問題是推定解雇的關(guān)鍵，該標(biāo)準(zhǔn)由EAT 在Soleimanyu Sequence(UK)Ltd.案中所創(chuàng)，在該案中EAT所認(rèn)為構(gòu)成有效 “推定解雇”的唯一基本標(biāo)準(zhǔn)就是“違反合同的行為直接指向了合同的核心內(nèi)容”。上訴法院通過反向列舉的方式進(jìn)一步提出了“合同核心內(nèi)容”的辨別指南：（1）雇主的行為必須不得損害或破壞作為勞動關(guān)系基礎(chǔ)的雇主與雇員之間的相互信任和信賴；（2）前述違反合同的行為足以達(dá)到了拒絕履行合同責(zé)任的程度，這種“足以達(dá)到”的標(biāo)準(zhǔn)是客觀而非主觀的。（3）一個相對次要的行為也可能構(gòu)成“足夠”，如果其是一系列事件的“最后一根稻草”。例如，一個雇員被要求從事一項特定的任務(wù)，這項任務(wù)可能超出他的職責(zé)范圍，雇主聲明如果任務(wù)得以圓滿完成，雇員就會獲得實質(zhì)性的加薪。而當(dāng)雇員確實圓滿的完成了任務(wù)之后，雇主違背了諾言，此時，雇員有權(quán)離職并主張推定解雇。然而如果他沒有辭職，而是選擇了忍受。之后雇主實施了一個相對不重要的行為，例如，沒有合理理由，剝奪了他在管理層餐廳吃飯的權(quán)利，雇員憤爾離職，這可以在“最后一根稻草”的概念下被認(rèn)為構(gòu)成“推定解雇”，在這個例子中之前的傷害（不支付許諾的加薪）會被計算入利益的損失，假如這樣的行為是不公平的，就會構(gòu)成不公平推定解雇，雇員有權(quán)要求相應(yīng)的賠償。

對于第二個問題——何為“過分遲延”？“推定解雇”要求雇員“有所行動”，這種行動需要對雇主行為作出回應(yīng)，法律規(guī)定雇員可以有合理的時間評估勞動關(guān)系變更帶來的影響。面對雇主的單方面變更，雇員并不需要立即作出回應(yīng)終止合同，當(dāng)然也不能冒被視作接受了新的變更的風(fēng)險。法律同意雇員需要一定的時間來評估變更對其產(chǎn)生的影響。在這一點上，加拿大安大略省上訴法院認(rèn)為：“在采取激烈的推定解雇聲明步驟之前，雇員可能希望其可以盡力適應(yīng)雇主未經(jīng)同意對合同作出的單方改變，這是可以理解的，在雇員被迫采取不可挽回的法律行動之前容許其有合理的時間評估新的條款，不僅可以回應(yīng)雇員的弱勢特性，而且有助于促進(jìn)勞動關(guān)系的穩(wěn)定與和諧。” [7]在特定時間過后，雇員將被認(rèn)為接受或消化了變更后的新條款，這將最終消除雇員訴諸法律的正當(dāng)性。判例確認(rèn)的合理遲延時間是“3 個月”左右。如果雇員在雇主采取系列行為之后3 個月內(nèi)沒有辭職，對于主張“推定解雇”來說就已“等的太久”，他會被認(rèn)為接受了現(xiàn)狀。當(dāng)然，“3 個月”并不是一個絕對僵化的時間，是否屬于“等的太久”尚取決于對個案情境的判斷。例如雇員生病，“遲延”的時間會被延長考慮。在the Governing Body of St Edmund of Canterbury RC School v Hines（2003）案中,漢恩斯小組是“特別需要協(xié)調(diào)員”兼“教師”，她被安排了大量的額外工作，以致終于在1999 年12月因勞累病倒，她沒有回去上班而是在3 月30 日單方離職并主張“推定解雇”，E.T.與EAT 所均認(rèn)為“推定解雇”成立，在她生重病的情況下并不能認(rèn)定她“等的太久”從而默認(rèn)了合同的變更（David Martin，2014）。

三、“推定解雇”的舉證責(zé)任與審查標(biāo)準(zhǔn)

推定解雇是很微妙的，它一方面在于確保雇主不能利用雇員的從屬地位，在雇傭關(guān)系的重要方面隨意變更，另一方面也要求受影響的雇員必須認(rèn)真評估他們的地位，按規(guī)則行事。這種平衡的立場影響了推定解雇的舉證責(zé)任與審查標(biāo)準(zhǔn)。

（一）推定解雇的舉證責(zé)任

推定解雇由原告承擔(dān)舉證責(zé)任，英國勞動法承認(rèn)雇主一定范圍內(nèi)的用工管理權(quán)，“雇員應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到不是對現(xiàn)存勞動關(guān)系的每個變化或改動，都會導(dǎo)致法律上的推定解雇。雇員有直接的責(zé)任，基于可能性平衡，提出客觀的證據(jù)來支持其主張的雇主單方面重大變更了合同條款的觀點（Norm Grosman，2005）”。根據(jù)夏普案案確立的標(biāo)準(zhǔn)，雇員需要提供證據(jù)證明雇主的行為已構(gòu)成對合同核心條款的根本性或毀約性違反。

雇員提交的證據(jù)最好的書面的，這種書面證據(jù)包括雇主提供的新的合同條款，原勞動合同，原書面的工作條件文件等。如果雇主是以口頭方式對勞動合同作出變更，雇員可就口頭變更做出陳述，要求雇主質(zhì)證。通過要求雇員為訴訟準(zhǔn)備證據(jù)文件，會使雇員有機(jī)會對變更前的勞動關(guān)系與變更后的勞動關(guān)系進(jìn)行重新審視，評估由于雇主行為導(dǎo)致的勞動關(guān)系的變化。這種審視需要基于客觀的角度，情緒化的反應(yīng)或以恐懼為基礎(chǔ)的行為都對訴訟無濟(jì)于事。通過審視雇員發(fā)現(xiàn)可能其對變更理解錯誤或反應(yīng)過度，變更或許不如他想象的那么嚴(yán)重，從而停止提出推定解雇，避免勞動關(guān)系的徹底破裂，當(dāng)然他也可能進(jìn)一步確認(rèn)變更的本質(zhì)和程度完全與他的設(shè)想一樣。

（二）推定解雇的審查標(biāo)準(zhǔn)

成文法上的推定解雇由E.T.管轄，E.T.在2007 年之前歸屬于行政系統(tǒng)，2007 年《裁判所、法院與執(zhí)法法》與其與所有裁判所一并劃歸司法體系，轉(zhuǎn)型后的E.T.以審理勞動爭議為主，但依然保留了五項與勞動領(lǐng)域相關(guān)的司法審查職能（Mark Elliott, Robert Thoms,2012）。英國勞動法“私法公法化”的發(fā)展，使得E.T.在審查案件時深受司法審查標(biāo)準(zhǔn)及原則的影響，特別是司法審查的合理性原則，其被應(yīng)用于對不公正解雇以及雇傭合同默示條款的審查（孫國平，2011）。當(dāng)前合理性原則的內(nèi)容由1948 年韋斯內(nèi)斯伯里案所提出，在該案中，法官格林勛爵從反向定義了何為“不合理”，“不合理亦指行政行為如此荒謬以至于任何一個有理性之人均未曾想象此行為是在其授權(quán)范圍內(nèi)的”。此種不合理亦被稱作“韋斯內(nèi)斯伯里標(biāo)準(zhǔn)”或“極端不合理原則”，其特點是要求權(quán)力主體的行為必須符合正常理性（彼得.萊蘭、戈登.安東尼，2008）。

E.T.在對推定解雇的審查中引入了合理性原則，將之合并入對雇主行使管理權(quán)行為的客觀審查標(biāo)準(zhǔn)。在1977 年的W.Devis & Sons Ltd.v.Alkins 中，法官指出“雇主行為是否合理的評判對于裁判解雇是否合法極為重要，雇主行為是否合理的評判并不是以雇員被侵害的權(quán)利的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，而是基于‘理性雇主’觀念所創(chuàng)設(shè)的標(biāo)準(zhǔn)?！薄袄硇怨椭鳌币蠊椭鞯男袨榉侠硇?，且為正常理性的人可以接受。例如在Parceforce 案中，雇員被告知其將在三天之內(nèi)被調(diào)往另一個地區(qū)，在現(xiàn)工作地區(qū)他可以掙到最高獎金，而在要調(diào)往的地區(qū)機(jī)會很少，至少很難在短期內(nèi)掙到高額獎金，調(diào)職將使他的總收入減少40%。該雇員辭職并主張“不公平推定解雇”。在聽審過程中，法官向作出調(diào)職決定的管理者：“如果在三之內(nèi)你的收入被減少40%，你是否會喜歡這一決定”，該管理者回答“我不喜歡”，法官反問“假如你不喜歡或不能接受，為什么你期待他會接受？（David Martin，2014）”這里盡管詢問的是管理者的觀點，但法官試圖探尋的是其實是一個正常理性的人對如此劇烈變更的反應(yīng)。

客觀標(biāo)準(zhǔn)在2007 年以前一直既適用于成文法中的推定解雇，也適用于普遍法中的推定解雇。然而這一標(biāo)準(zhǔn)在2007 年發(fā)生了分化，在該年的Abbey National v Fairbrother 案中，EAT 的法官Lady Smith 裁決：當(dāng)一個雇員根據(jù)ERA 第95 條(1)（C）主張雇主違反默示的相互信任和信賴條款要求認(rèn)定推定解雇時，為了決定雇員的主張是否應(yīng)該得到支持，雇主的行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)“合理反應(yīng)幅度”（the range of reasonable responses）標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評判，假如雇主可以證明其行為在“合理反應(yīng)幅度”之內(nèi)，那么其行為就有合理和適當(dāng)?shù)?reasonable and proper)理由,雇員主張的推定解雇聲請將被駁回（David Cabrelli，2009）。

如此，對推定解雇的審查就產(chǎn)生兩個了標(biāo)準(zhǔn)，成文法層面適用客觀合理性標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)注結(jié)果；普通法層面適用 “合理反應(yīng)幅度”，關(guān)注原因。這種雙重審查標(biāo)準(zhǔn)在實踐中遭遇了困惑和挑戰(zhàn)，特別是“合理反應(yīng)幅度”標(biāo)準(zhǔn)改變了之前例判對于著眼于結(jié)果而非原因的思考模式。該標(biāo)準(zhǔn)在2008 年的Claridge v Daler Rowney Ltd 中遭遇了質(zhì)疑，法官埃利阿斯（Mr Justice Elias）在探查了（1）雇主行為是否有合理的和適當(dāng)?shù)睦碛桑约埃?）雇主行為是否已達(dá)到破壞或嚴(yán)重?fù)p害雇主和雇員之間信任和信賴關(guān)系之后，認(rèn)為Fairbrother案采用的標(biāo)準(zhǔn)具有內(nèi)在的不一致性，“以雇主有合理的和適當(dāng)?shù)睦碛刹缓侠硇惺伦鳛榭罐q是不符合邏輯的”。

上 訴 法 院 在2009 年Buckland v Bournemouth University Higher Education Corp 案中推翻了Fairbrother案的判決。該案的上訴人是環(huán)境考古學(xué)教授巴克蘭（Buckland），被上訴人是伯斯茅斯大學(xué)（Bournemouth University），本案因伯恩茅斯大學(xué)未經(jīng)巴克蘭教授授權(quán)對學(xué)生考試試卷重新批改而引發(fā)。教授的兩位同事重新評閱了他已給了不及格的學(xué)生試卷并修改了分?jǐn)?shù)，使一些不及格的學(xué)生通過了考試，不僅如此，Buckland 教授的評閱方式還招致了批評，后來，校方組織了對試卷評閱的獨立的內(nèi)部復(fù)核，復(fù)核報告證明Buckland 教授是正確的。巴克蘭教授辭職并依據(jù)ERA 第95 條(1)（c）主張遭到了推定解雇，雇主的行為違反了默示的相互信任和信賴條款,并且認(rèn)為對他的解雇與ERA 第 98 條（4）相違背,構(gòu)成不公平解雇（David Cabrelli，2011）。

上訴法院裁決雇主的行為構(gòu)成了對相互信任和信賴條款的毀約性違約，教授被“推定解雇”。法官Sedley 勛爵指示裁判所要依據(jù)“客觀審查標(biāo)準(zhǔn)”，而不是“合理反應(yīng)幅度”標(biāo)準(zhǔn)來探尋是否存在毀約性違約。認(rèn)為“在推定解雇概念中引入‘合理反應(yīng)幅度標(biāo)準(zhǔn)’這樣為‘完全不同的目的’而設(shè)計的概念是毫無幫助的”。在該觀點之下，需要采取兩個分離的順序性的方式，譬如：（1）雇主的行為達(dá)到破壞或嚴(yán)重?fù)p害雇員的信任和信賴；（2）雇主有合理的和適當(dāng)?shù)睦碛扇绱诵袨?。而就英國法而言，一個毀約性違約是無法治愈或修復(fù)的，上訴法院不打算介入合同法規(guī)則，因此，如果雇主的行為破壞或嚴(yán)重?fù)p害了相互信任和信賴，就不存在具有合理的、適當(dāng)?shù)睦碛?。Sedley 勛爵的判決明確否定將“合理反應(yīng)幅度”作為裁判所事實分析的工具（David Cabrellin，2011）。

巴克蘭案之后，無論雇員在普通法院還是裁判所主張雇主違反默示信任和信賴條款構(gòu)成推定解雇，裁判者都必須運用“審慎的客觀標(biāo)準(zhǔn)（an objective standard of scrutiny）”，從結(jié)果層面對雇主行為的合理性作出判斷，該案標(biāo)志著對推定解雇的審查向1978 年夏普案確立的正統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)的回歸。

四、對推定解雇的救濟(jì)：必要前提與影響因素

（一）救濟(jì)的前提：推定解雇是否構(gòu)成不公平解雇

推定解雇的認(rèn)定僅是法律救濟(jì)的起點，并不必然導(dǎo)致救濟(jì)的發(fā)生。2009 到2010 年的三個判例均明確拒絕了推定解雇必然自動構(gòu)成ERA 第98 條（4）下“不公正解雇”的觀點。

因此，對于雇員來說，下一個步驟就是請求裁判所或法院裁定“推定解雇”構(gòu)成ERA 第98 條(4)所規(guī)定的不公平解雇。ERA 第98 條（1）將不公平解雇的初步證明責(zé)任歸于雇主，雇主要向法官證明解雇原因具有實體和程序上的正當(dāng)性。對于雇主提交的證據(jù)，法官將根據(jù)ERA 第98 條(4)的規(guī)定，審查雇主決定的實體內(nèi)容與程序是否在一個理性雇主的“合理反應(yīng)幅度”之內(nèi)。也就是說，盡管巴克蘭案以后雇主其不能以“合理反應(yīng)幅度”作為對推定解雇的抗辯，但依然可以用之作為不公平解雇的抗辯，特別雇主無法證明其破壞或嚴(yán)重?fù)p害信任和信賴的行為有合理和適當(dāng)?shù)睦碛芍畷r。

（二）影響救濟(jì)金額的若干因素

對推定解雇的救濟(jì)以金錢補償為主，1978 年的《就業(yè)保護(hù)(合并)法》規(guī)定不公平解雇的補償金由基本補償金、一般補償金、額外補償金和特別補償金組成。ERA 第123條賦予E.T.根據(jù)“公正平等”（just and equitable）原則判決補償金的權(quán)力，對于推定解雇而言，雇員的共同過錯以及未及時采取措施減少損失等因素都會影響到E.T. 對補償金的計算，可能導(dǎo)致補償金的扣減：

1.因雇員的共同過錯（contributory fault）導(dǎo)致的扣減

值得說明的是，這種情況主要適用于英格蘭和威爾士。在蘇格蘭，由于其其普通法與英格蘭不同，根據(jù)蘇格蘭的普通法，雇主與雇員互相負(fù)有履行義務(wù)，任何一方實質(zhì)性違反合同義務(wù)，均無權(quán)要求另一方主體履行對等義務(wù)（互惠條款）。因此，如果雇員一方有嚴(yán)重的過錯，那么可以免除雇主的對等義務(wù)，以2010 年Aberdeen City Council v McNeill 案為例，在該案中McNeill 先前的不當(dāng)行為引發(fā)了雇主對其進(jìn)行的“侵犯性調(diào)查”，在漫長的調(diào)查結(jié)束之前，McNeill 辭職并主張推定解雇，蘇格蘭EAT 沒有認(rèn)可McNeill 推定解雇的聲請。因為根據(jù)蘇格蘭法，相互義務(wù)決定了如果雇員實施了嚴(yán)重不當(dāng)?shù)男袨椋瑒t雇主不受不當(dāng)行為的約束。但英格蘭法則不然。如果這一案件是在英格蘭或威爾士，法律推理可能會有所不同，關(guān)注點將集中在是否雇主實施的漫長的侵犯性調(diào)查破壞了相互信任和信賴的默示條款。假如調(diào)查是不公正的（侵犯性的），雇員可以辭職并以雇主破壞了默示的相互信賴和信任為由主張推定不公平解雇，法院通常會認(rèn)可其請求，但此時雇主可以雇員有“共同過錯作”為抗辯，一旦“共同過錯”得以認(rèn)定，雇員要求的補償金將被大幅降低（CHARLES WYNN-EVANS，2011）。

2.因雇員拒絕了雇主恢復(fù)原狀導(dǎo)致的扣減

根據(jù)判例，雇員沒有盡力履行其減輕損失的義務(wù)時,其補償金將被扣減。這包括雇員不合理的拒絕了雇主恢復(fù)原職的要約。在推定解雇中，雇主的要約可以表現(xiàn)為一種改正的行為或姿態(tài)。以巴克蘭案為例，在該案中，上訴法院裁決雇主的行為構(gòu)成了對相互信任和信賴和條款的毀約，教授被推定解雇。雇主澄清教授行為并無不當(dāng)?shù)膱蟾娌⒉荒苄拚椭鞯臍Ъs，法院同時認(rèn)為對教授的解雇是不公平的，因此他有權(quán)依據(jù)ERA 第123 段的規(guī)定得到賠償。但在認(rèn)定賠償數(shù)額時，上訴法院考慮了雇主的澄清報告，認(rèn)為該報告可以服務(wù)于邀請教授確認(rèn)雇傭合同，教授的拒絕輕微的影響了最后賠償金額的確定。

3.雇員在主張推定解雇之后重新進(jìn)行的工作選擇

1972 年諾頓器具公司訴特森(Norton Tool Co.Ltd v Tewson)一案確立了補償申請人的損失是衡量公平唯一的尺度。根據(jù)該原則，如果雇員在主張推定解雇后重新尋找的工作與前雇主變更后的勞動合同類似，E.T.在確定補償金額時會考慮新工作與原工作的差額，假如新工作支付的薪金與原工作一樣多的話，且其它條件無明顯差異，則可能導(dǎo)致雇員聲稱的收入的損失最小化，雇員所獲得的補償將是有限的。

五、英國“推定解雇”制度對于完善我國勞動合同變更法律規(guī)制的啟示

英國從解雇保護(hù)的角度設(shè)計“推定解雇”，目的在于規(guī)制雇主不當(dāng)行使用工管理權(quán)的行為，防止其在勞動關(guān)系領(lǐng)域“任性”而為。該制度對于完善我國勞動合同變更法律規(guī)制的啟示更主要是在宏觀層面，關(guān)涉到我國勞動合同變更法律規(guī)制路徑的“再設(shè)計”。

綜觀我國《勞動合同法》的條文，其通過第35 條、第38 條、第40 條等確立了我國勞動合同變更三個層次的規(guī)則：第一層次是勞動合同變更的基本規(guī)則：勞動者與用人單位均有義務(wù)全面履行合同內(nèi)容，如果二者“協(xié)商一致”，可以變更勞動合同（詳見《勞動合同法》第29條與第35條）。第二層次是基本規(guī)則的除外：如果勞動者因身體健康原因或知識、能力等原因不能全面履行合同內(nèi)容，用人單位有權(quán)單方調(diào)整工作崗位（第40 條）。第三層次是用人單位違法變更勞動合同的法律責(zé)任：值得注意的是《勞動合同法》未針對用人單位單方變更勞動合同的行為設(shè)定普遍性責(zé)任，其在第三十八條隱晦的選擇了三個合同項目——勞動保護(hù)與勞動條件、工資、社會保險金——進(jìn)行規(guī)制，如果用人單位不履行有關(guān)工資、社會保險金、勞動保護(hù)和勞動條件的規(guī)定，勞動者有權(quán)單方解除勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補償金（第35 條、第38 條與第40 條）。

前述規(guī)則在法律層面確立了勞動合同變更的“項目規(guī)制”，即：法律強制性要求“勞動合同變更應(yīng)當(dāng)協(xié)商一致”，但用人單位只在非“因勞動者本人原因”，且違反“法定項目”時才承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補償責(zé)任。此種對勞動合同內(nèi)容進(jìn)行“切割”的 “項目規(guī)制”，客觀上使得勞動者對于用人單位作出的“法定項目”以外的變更，要么接受，要么離開。如果勞動者因異議而離開，按照目前的法律規(guī)定，無法獲得經(jīng)濟(jì)補償。并且這種如果離職超過用人單位規(guī)章規(guī)定的期限，則可落入勞動合同法第三十九條第（二）項下的“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同”范疇。

與我國不同，英國“推定解雇”確立的是一種“程度規(guī)制”，該制度一方面為雇主單方調(diào)整行為設(shè)定了邊界，另一方面也潛在的規(guī)定了雇員一定程度內(nèi)的容忍義務(wù)。只要雇主對勞動關(guān)系的變更沒有達(dá)到足夠嚴(yán)重的程度，就屬于合理的用工管理權(quán)范疇，超過該程度，則雇員享有“防衛(wèi)權(quán)”。此種“程度規(guī)制”也是主要發(fā)達(dá)國家和地區(qū)對勞動合同變更所持的基本態(tài)度，例如《歐盟企業(yè)轉(zhuǎn)讓（工作保護(hù)）規(guī)章1981》規(guī)定的“禁止有害的實質(zhì)性變更”，日本長期雇傭習(xí)慣下對雇主濫用調(diào)職權(quán)的審查，以及我國臺灣地區(qū)的“調(diào)職五原則”中的“禁止不利變更”等（劉志鵬，2002），均既承認(rèn)企業(yè)擁有一定程度內(nèi)的管理權(quán)，又對進(jìn)行程度限制,以及日本對雇主濫用調(diào)職權(quán)的審查。

就本質(zhì)而言，勞動合同變更涉及用人單位“用工自主權(quán)”與勞動者“勞權(quán)”保護(hù)，是一個權(quán)衡與“度”的問題。當(dāng)前以“項目規(guī)制”為主的制度設(shè)計與勞動合同變更的本質(zhì)背離，使得一方面企業(yè)難以對“法定項目”做任何程度的單方微調(diào)；另一方面，對于企業(yè)單方重大改變工作時間、工作地點等行為勞動者無法尋找有效救濟(jì)。

要變革這種結(jié)構(gòu)性困局，就需要對勞動合同變更法律規(guī)制的路徑做根本性改造，從“項目規(guī)制”走向“程度規(guī)制”。在制度建構(gòu)方面，英國經(jīng)驗可以給予我們的借鑒是：第一，立足勞動合同的“不完全性”，以及“面向未來”的特質(zhì)，調(diào)整當(dāng)下以履行為前提的制度設(shè)計，將“變更”置于解雇或者合同解除的框架下，為勞動者防衛(wèi)權(quán)的行使提供制度基礎(chǔ)；第二，用“程度”取代現(xiàn)行的“法定項目”，將“禁止不利變更”確定為勞動合同變更的基本原則，同時通過司法實踐逐步建立對“不利變更”的審查標(biāo)準(zhǔn)，在標(biāo)準(zhǔn)的選擇時，可以將現(xiàn)行的“重大項目”納入程度規(guī)制范疇，將其為程度嚴(yán)重性的審查標(biāo)準(zhǔn)之一；第三，賦予勞動者勞動關(guān)系全域的“防衛(wèi)權(quán)”。當(dāng)企業(yè)的行為已對勞動關(guān)系造成明顯改變，且改變已對勞動者產(chǎn)生不利影響時，允許勞動者離職并主張其被企業(yè)單方解決勞動合同，向企業(yè)追索經(jīng)濟(jì)補償金。通過前述制度建設(shè)，在企業(yè)用工自主權(quán)與勞動者權(quán)益保護(hù)之間構(gòu)建適度平衡，使勞動關(guān)系在保持穩(wěn)定性的前提下兼具一定的彈性與靈活性。

1.黃卉：《德國勞動法中的解雇保護(hù)制度》，載《中外法學(xué)》，2007 年第1 期，第1-20 頁。

2.蔡紅：《英國勞動法的不公平解雇及其法律救濟(jì)》，載《歐洲》，2002年第2 期，第62-70 頁。

3.孫國平：《英國行政法中的合法性原則與比例原則在勞動法上之適用》，載《環(huán)球法律評論》，2001 年第6 期，第43-56 頁。

4.劉志鵬：《勞動法理論與判決研究》，元照出版有限公司，2002 年版，第158 頁。

5.[英]彼得.萊蘭、戈登.安東尼（著），楊偉東譯：《英國行政法教科書》，北京大學(xué)出版社，2008 年版，第358-359 頁。

6.[英]史蒂芬.哈迪（著），陳融（譯）：《英國勞動法與勞動關(guān)系》，商務(wù)印書館，2012 年版，第218 頁。

7.Charles Wynn-Evans,Constructive Dismissal, TUPE and Subsidiarity.Industrial Law Journal, 2002,(Volume 31).

8.Charles Wynn-Evans, Constructive Dismissal and the West Lothian Question: Aberdeen City Council v McNeill.Industrial Law Journal, 2011,(4).

9.David Martin,The A-Z of Employment Practice(8th edition). Thorogood Publishing Ltd, 2014:97-102.

10.David Cabrelli, Re-establishing Orthodoxy in the Law of Constructive Dismissal: Claridge v Daler Rowney Ltd [2008] IRLR 672 and Bournemouth University Higher Education Corporation vBuckland [2009] IRLR 606.Industrial Law Journal 2009 ,(Volume 38).

11.David Cabrelli, Buckland v Bournemouth University Higher Education Corp: Statutory Constructive Dismissal and the Implied Term of Mutual Trust and Confidence.The Modern Law Review Limited, 2011, (1).

12.Mark Elliott, Robert Thoms,Tribunal Justice and Proportionate Dispute Resolution.Cambridge Law Journal, 2012,(2).

13.Norm Grosman, Constructive Dismissal: Job Loss of a Different Kind. Toronto Star (Canada), 2005- 5- 28.