● 呂惠琴

我國現(xiàn)行立法對送達的定義和規(guī)定均體現(xiàn)在程序法中，普遍將送達界定為一種將訴訟文書和其他法律文書的交付或呈示的訴訟行為。盡管有學者認為，送達既有實體方面的效力，又有程序上的效力（常怡，1996）。送達理論的程序法傾向使學者基本忘記了送達問題在勞動法中的重要作用。勞動法作為業(yè)已形成的獨立法律部門，有關勞動關系變動的理論研究卻十分薄弱和滯后。而送達作為連接勞動者和用人單位勞動關系產(chǎn)生、變更、消滅之變動通知的重要環(huán)節(jié)，更缺少相應研究。學術研究的滯后導致我國立法運用的概念模糊不清，并造成勞動關系理論體系的不完整和司法實踐適用的混亂。基于此，有必要研究勞動關系變動通知的送達，對勞動關系變動通知送達的涵義、法律缺失、理論基礎、送達之規(guī)范等作較為系統(tǒng)的探討。

一、勞動關系變動通知送達的涵義

我國現(xiàn)行法律中，“送達”概念主要存在于程序法中。我國訴訟法，對送達所涉相關法律概念和類型做了明確的界定和區(qū)分。如行政訴訟中的送達，是指人民法院按照法定程序和方式，將訴訟文書和其他法律文書交付或呈示給當事人和其他訴訟參與人的訴訟行為（胡建淼，2004）。程序法中“送達”涵義是指由一特定主體通過一定方式將某種法律文書傳遞給另一方法定主體（田瑤，2011）。勞動關系變動通知的送達是指勞動關系一方主體將勞動關系變動的意思表示告知或明示另一方主體的法律行為。在勞動法中，意思表示的傳遞在對話場合用口頭形式即可達到相應目的；但在非對話場合，缺少送達問題的規(guī)定，則難以明確勞動關系變動的法律效力。具體而言，勞動關系變動通知的送達應具有下列內(nèi)涵。

1.送達主體是勞動關系主體

程序法中的送達概念強調司法部門將法律文書單向傳遞給訴訟或者仲裁當事人。在勞動法中，勞動關系變動通知的送達是將勞動關系變動的意思表示傳遞給另一方主體。這種勞動關系變動通知的傳遞在主體間是屬于雙向還是單向取決于通知的內(nèi)容。如在求職過程中，雙方就求職用工意向通知的傳遞因涉及到要約和承諾而表現(xiàn)為雙向，而勞動合同解除意思表示通知的送達在單方解除時則表現(xiàn)為單向。在勞動關系變動通知的送達中，一方勞動關系主體既是啟動勞動關系變動意思表示的主導者，也是其相應意思表示傳遞過程的主導者；既是勞動關系變動意思表示通知的作出者又是該意思表示通知的傳遞者。勞動關系變動通知應以勞動關系主體的名義作出。非勞動關系主體，盡管與勞動關系主體有利害關系，以自己的名義發(fā)出勞動關系變動意思表示的通知，也不應產(chǎn)生相應的法律效力。送達主體的特定性是勞動關系變動通知送達概念的核心之一。

2.送達內(nèi)容是勞動關系變動的意思表示

訴訟部門法中所規(guī)定的送達的內(nèi)容是法律文書。勞動法中勞動關系變動一方主體向另一方主體送達的不是法律文書，而是其意圖引起勞動關系變動的意思表示。這種勞動關系變動的意思表示，在非對話場合，只有在一方勞動關系主體通過一定形式告知另一方勞動關系主體才能產(chǎn)生法律效力。即一方勞動關系主體不僅應該做出變動勞動關系的決定，還應該通過一定的形式將其決定和原因等信息傳遞給另一方主體，始能產(chǎn)生勞動關系變動的法律效力。即使其傳遞的勞動關系變動的意思表示與其內(nèi)心真實意思表示不一致，基于誠實信用原則，判斷依據(jù)和標準則應以送達給另一方主體的內(nèi)容為認定依據(jù)。因此，送達具有決定勞動關系變動的意思表示能否產(chǎn)生法律效力之作用。送達是勞動關系變動意思表示內(nèi)容與另一方主體連接起來的結合點和橋梁。

3.送達的對象是另一方主體

一方勞動關系主體將勞動關系變動的決定、意向及原因傳遞的對象即勞動關系變動通知送達的對象。由于勞動關系是基于勞動契約、勞動合同而形成的，而勞動合同從法律特征上而言屬于雙向合同，因此勞動關系變動通知送達的對象是另一方主體。就勞務派遣而言，對派遣工與派遣單位、用工單位三方主體之間關系性質的爭論，主要有一重勞動關系和二重勞動關系的觀點爭鋒。①就我國立法而言，其主張勞務派遣中有關勞動關系變動通知的傳遞在派遣單位與勞動者之間予以進行。因此，即便是用工單位與勞動者之間已經(jīng)形成勞動關系變動的意思表示，也仍需在派遣單位和勞動者之間進行該意思表示的傳遞方能產(chǎn)生勞動關系變動之法律效力。在勞動關系變動中，盡管該變動可能會影響到他人權益，但如第三人非勞動關系變動的承受對象，也不應成為該通知的送達對象。

二、勞動關系變動通知送達的法律缺失

我國勞動關系變動送達理論研究的不足導致現(xiàn)行勞動立法中沒有送達概念，而只有“通知”概念。但“通知”概念因本身含義的模糊不清，無法有效解決勞動關系變動在非對話場合以何種方式告知另一方當事人以及有關意思表示的通知能否撤回、撤銷等一系列理論和實踐問題。

1.法定送達概念缺失

我國《勞動法》、《勞動合同法》等主要立法沒有送達法律概念，只在勞動合同解除意思表示的傳達問題上運用了通知概念。如《勞動合同法》第三十七條規(guī)定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！雹谕ㄖ凇冬F(xiàn)代漢語詞典》中有兩種含義：第一，是把事項告訴別人知道；其二是通知事項的文書或口信?！秳趧雍贤ā分械耐ㄖ獰o論是取第一種涵義還是第二種涵義，單憑通知概念未能涵蓋通知的形式和方式。通知的形式和方式或許在對話場合并不十分重要，但在主體之間存在時空差的非對話場合，通知傳遞的方式、類型直接關涉勞動關系變動生效的時間。且僅憑通知概念，也無法明確勞動關系變動中的意思表示能否撤回、撤銷等法律問題？勞動部辦公廳頒布的勞辦發(fā)〔1995〕179 號《關于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復函》為了彌補《勞動法》中存在的問題，就用人單位公告送達方式通知進行了限定，但因僅適用于除名③，而使得其適用范圍十分有限。

2.法定送達效力缺失

送達作為一種法律行為，應當具有法律效力。勞動關系變動通知送達的效力是勞動關系變動重要的生效要件，直接關涉勞動關系的產(chǎn)生、變更和消滅。缺少勞動關系變動通知送達效力的法律規(guī)定，必然影響非對話場合勞動關系變動的法律效力。如依法律規(guī)定勞動關系變動首先必須直接送達才能產(chǎn)生法律效力，則勞動關系變動的意思表示決定等必須當面交付另一方。缺少直接交付的證明，勞動關系變動的意思表示不能證明通過直接送達成功，則該意思表示在此種送達狀況下不能產(chǎn)生法律效力。在非對話場合，如果勞動關系變動通知送達缺少法律效力，則勞動關系變動也難以產(chǎn)生相應的法律效力。送達是在非對話場合能否將勞動關系產(chǎn)生、變更、消滅的意思表示傳達到另一方主體的行為中介和依據(jù)，直接影響和決定雙方當事人之間勞動關系變動能否產(chǎn)生法律效力。在非對話場合，如沒有“送達”這一行為中介，勞動關系變動的意思表示則無法單獨產(chǎn)生法律效力。

3.法定送達形式和次序缺失

我國訴訟法為了避免訴訟當事人權益受到損害，規(guī)定了五種法律文書的送達方式：直接送達、留置送達、郵寄送達、委托送達、公告送達及其產(chǎn)生法律效力的先后次序。④勞動關系變動通知的傳達分為兩種情形：對話場合和非對話場合。對話場合，勞動關系一方主體可直接通過電話、口頭告知等形式將勞動關系變動的意思表示通知對方。在非對話場合，勞動關系一方主體也應通過一定形式將勞動關系變動的意思表示傳達給對方。在非對話場合，如缺少對勞動關系變動意思表示的送達形式及次序的明確規(guī)定則將引起現(xiàn)實中利用送達損害對方權益的行為，以及司法實踐認定勞動關系變動效力適用標準的不統(tǒng)一。如用人單位欲辭退某勞動者，但如果該勞動者因各種原因杳無音訊，用人單位在電話無法聯(lián)系上其本人時直接將“解除勞動合同通知”張貼在單位公告欄，該勞動合同解除是否具有法律效力？或許該勞動者因為生病、遭遇事故等各種原因暫時無法跟單位請假，手機等現(xiàn)代通訊工具又遭受搶劫等。如果此種情形下認定用人單位這種方式通知解雇的意思表示具有法律效力，對勞動者而言難免不公平。因此，只有對送達類型和送達順序作出明確的規(guī)定，讓雙方勞動關系變動的意思表示通過充分、合理的形式送達給對方，才能避免上述任何一方無法收到變動意思表示通知而不公平的情形。

三、勞動關系變動通知送達的法理分析

勞動關系變動通知的送達在勞動法學界一直不被重視，甚至存在理論誤區(qū)。如將勞動關系變動通知的送達簡單等同于訴訟過程中有關司法文書的送達。實則司法文書的送達是司法活動中相對后期的行為，而勞動關系變動通知的送達則是實體法中存在的相對前端的行為。勞動關系變動通知送達以后還要產(chǎn)生若干后期過程，諸多勞動法上的權利和義務是在勞動關系變動意思表示通知送達以后產(chǎn)生的。如在勞動合同解除生效后，需要雙方結清工資、用人單位為勞動者辦理解除勞動關系證明書、社會保險轉移，勞動者則需要與用人單位辦理工作交接等。實體法與程序法的區(qū)別決定了司法送達與勞動關系變動通知送達有著本質的區(qū)別。勞動關系變動通知的送達既是一個勞動關系變動理論層面的東西，又是勞動法理論層面的東西，同時還可以從法理學的角度對其在勞動法中狀況作深入分析。從法理層面分析，勞動關系變動通知送達具有下列屬性。

1.關涉勞動關系變動法律效力

勞動關系變動是以意思表示變動為核心的法律行為（王澤鑒，2003）。勞動契約(Arbeitsvertrag)是由雇傭契約演進而來的（王澤鑒，2003）。因此，勞動合同本身是一種特殊的民事合同。而在民法上，對相對人的意思表示依其是否以直接溝通的方式表達，分為“對話的意思表示”和“非對話的意思表示”。對話意思表示亦即表意人直接以對話之方式作成意思表示，其乃以“直接”溝通的方式使相對人得以了解表意人之意思，至于是透過電話、網(wǎng)絡或其他方式皆可。民法通說認為，對話的意思表示，從意思表示到達對方，處于客觀上了解狀態(tài)時起發(fā)生效力。如某公司總經(jīng)理丙在其辦公室向人事部主任表示，其司機丁在試用期工作不力，應給予解雇，丁在隔壁房間聽到并“了解”了人事部主任的解雇意愿，但因該公司還未對丁“發(fā)出”解除契約的意思表示，并不能認定被解雇（王澤鑒，2003）。對話場合因方言的差異，或因聽覺的關系，產(chǎn)生誤會在所難免，采取了解主義更為公平（梁慧星，2007）。如不懂中文的外籍勞工，以中文為解雇的意思表示，不產(chǎn)生法律效力（王澤鑒，2003）更加顯示公平。

非對話的意思表示，即表意人非直接以對話的方式表示其意思，即通過書面交付、發(fā)出電子郵件、信件、電報等數(shù)據(jù)電文方式作出的意思表示（王利明，2005）。區(qū)分兩者的意義在于意思表示生效時間不同。意思表示經(jīng)歷①表白⑤②發(fā)信③到達④了解這樣一個過程。通過①的表白，意思表示成立（山本敬三，2004）。問題是什么時候意思表示生效？民法不采所謂表示原則（如信已寫完）、發(fā)信原則（如信已投郵）、或了解原則（如信已閱悉），采達到原則，認為最能折中雙方當事人的權益。勞動關系變動意思表示通知通過送達⑥予以生效，一方面能折中雙方當事人權益，另一方面能解決勞動關系變動在非對話場合效力問題。我國現(xiàn)行勞動立法采用“通知”，實難解決非對話場合，則以書面（或電報傳真等）為表示工具時，勞動關系變動意思表示通知何時到達，何時對對方產(chǎn)生法律效力之問題，也很難有效平衡折中勞動合同雙方當事人的權益。

2.是勞動關系變動重要的生效要件

理論上而言，勞動關系變動只要符合法定構成要件即成立生效。學界一般認為勞動關系變動具備主體合格，意思表示真實、一方主體向另一方主體發(fā)出勞動關系變動意思表示的通知三個條件即產(chǎn)生法律效力。依照我國現(xiàn)行立法，法定程序要件即一方主體向另一方主體作出通知即可。這種關于勞動關系變動生效構成要件的分析完全忽略了非對話場合通知問題的復雜性。勞動關系變動意思表示產(chǎn)生法律效力時間點是以通知、發(fā)信還是以到達為原則？如果勞動者下落不明，用盡所有聯(lián)系方式無法通知，則如何認定該意思表示的法律效力？一旦發(fā)出通知，在通知到達前，能否將原意思表示通知撤回？將書信做完投入郵箱，將電報交付于電信局，將文件交與友人送達，皆屬意思表示的發(fā)出。⑦但如果僅以發(fā)信即認定發(fā)出通知，則因另一方難以了解意思表示內(nèi)容，對其未免不公，也難以解決撤回、撤銷等法律問題。采取送達概念，以到達主義作為勞動關系變動生效時間點相對雙方比較公平，且可以減少實際操作上亂象叢生、司法判決結果不一的問題。送達作為勞動關系變動通知的生效要件，對我國勞動法學關于勞動關系變動生效的構成理論具有顛覆性，直接影響到其生效要件、生效時間等一系列問題，十分重要。

3.關涉勞動關系變動通知能否撤回、撤銷

我國現(xiàn)行勞動立法對于勞動關系變動撤回、撤銷問題均沒有規(guī)定的關鍵在于缺少送達法律制度。只有規(guī)定送達制度，才能對非對話場合勞動關系變動的生效時間作出界定，進而產(chǎn)生勞動關系變動的撤回、撤銷問題。勞動關系變動生效系采發(fā)信主義還是到達主義均應以對送達問題的明確規(guī)定為前提。如某勞動者甲于10 月8 日致函給乙某食品公司應聘，于10 月10 日（星期日）經(jīng)郵差投入乙的信箱。甲發(fā)信后因另有高就，即另致函給乙公司，表示撤回應聘之事，于10 月11 日（星期一）亦經(jīng)郵差投入乙之郵箱。10 月12 日（星期二）上午乙公司的人事主任丙先拆閱甲應聘之信，隨即奉準辦理發(fā)表人事命令。直至當日下午丙始拆閱甲撤回應聘之信。問甲于乙之間的勞動契約是否成立。⑧在該例中，甲與乙之間的勞動契約是否成立，視甲的承諾是否發(fā)生效力而定。缺少對送達問題的規(guī)定就無法解決上述案例中撤回之問題。因此，“通知”概念本身界定不夠清晰無法承擔和勝任在非對話場合勞動關系變動意思表示撤回、撤銷問題之重任。德國、臺灣等國家和地區(qū)法律在規(guī)定撤回、撤銷問題時均使用了到達或者達到概念。如德國《民法典》第130 條第1 款第2 項規(guī)定：“如果解約接收方?jīng)]有在解約之前或者同時賦予撤銷權，那么解約因為到達而生效（W·杜茨，2005）。臺灣《民法通則》第95 條規(guī)定：“非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發(fā)生效力。但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限（王澤鑒，2001）?！?/p>

4.是勞動關系變動的動因

勞動關系變動在勞動法中具有非常重要的地位。勞動關系的產(chǎn)生、變更、終止均需通過意思表示通知的送達才能得以實現(xiàn)。送達是勞動關系主體之間傳遞意思表示、交換信息條件的連接點。以勞動合同解除為例，在非對話場合，任何一方?jīng)]有將作出解除勞動合同的意思表示通知送達對方之前，該意思表示就是靜態(tài)的，單方的，封閉的，而不產(chǎn)生任何法律效力，也不會對雙方勞動關系產(chǎn)生任何實質性影響。但一旦送達給對方，該意思表示就是動態(tài)的，雙方的，開放的，就會產(chǎn)生法律效力，并會對雙方勞動關系產(chǎn)生實質性影響。從這個意義上，送達是勞動關系變動實現(xiàn)的動因。缺少送達法定形式和送達法律效力的規(guī)定，勞動關系變動并未實現(xiàn)和完成。勞動關系變動必須從一方主體變動之意思表示通知送達給相對人開始。這是所有勞動關系變動意思表示產(chǎn)生法律效力后一系列相關行為的起點，或者說勞動關系變動意思表示通知的送達是勞動關系變動實現(xiàn)的起因?？梢哉f，在對送達沒有規(guī)范的情況下，勞動關系變動的先天構成要素是畸形的，不健全的。而此種畸形和殘缺則會對勞動關系變動有很大的制約作用。

四、勞動關系變動通知送達的規(guī)范

送達是勞動法理論中不可或缺的組成部分。我國勞動法理論中應當有勞動關系變動通知送達的板塊，使其獨立于司法送達的特別送達制度，以使勞動關系變動的生效、撤回、撤銷等制度更加完整。具體而言，應對勞動關系變動通知送達在以下幾個方面予以規(guī)范和完善。

1.勞動關系變動通知采到達主義

民法上對于非對話場合法律關系變動的意思表示發(fā)生效力，有四種立法例：表示主義，或稱“表白主義”。即意思表示于表意人完成其表示之行為時即發(fā)生效力。發(fā)信主義即意思表示于表意人將該意思表示發(fā)送出去后即為生效。了解主義，即意思表示須待相對人了解時，使生其效力；在相對人未了解之時，則不生效力。到達主義，或稱“達到主義”。即意思表示于其到達相對人之處時，使發(fā)生效力。

如果在①表白時刻即承認生效，就有可能助長表意人發(fā)信懈怠。如果在④了解時刻承認生效，相對人拒絕則會阻止意思表示的生效。采取發(fā)信主義，是將意思表示不到達、延遲的不利益和風險由相對人承擔。采取到達主義，是由表意人承擔不到達、延遲到達的風險。但如果采取發(fā)信主義，由于發(fā)信時其意思表示就生效，以后不能撤回；而如果采取到達主義，則在到達之前表意人還可以撤回。我國現(xiàn)行《合同法》采到達主義。⑨如《合同法》第九十六條規(guī)定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除?！钡聡P于勞動法律中意思表示的傳遞明確適用民事法律規(guī)定。如德國《民法典》第130條第1 款第1 項規(guī)定解約意思表示在到達后生效（W·杜茨，2005）。勞動法作為“特別私法”（卡爾·拉倫茨，2004）盡管有自己獨有的特色，在送達問題規(guī)定上繼續(xù)沿用民法中的送達主義，將送達而非發(fā)信作為勞動關系變動的法定生效要件更為科學。

2.勞動關系變動通知送達的效力認定

勞動關系變動通知送達在什么情況下產(chǎn)生法律效力？臺灣地區(qū)對送達的效力認定以意思表示通知進入相對人支配范圍，置于相對人可以了解的狀態(tài)和位置即可，并非須使相對人取得占有。即通知已送達之居住所或營業(yè)所者，即為送達，不必交付相對人本人或代理人，也不管相對人閱讀與否，該通知即可發(fā)生意思表示的法律效力。例如解除勞動合同的信函于通常時間投入相對人信箱時，即為送達，實際上縱未閱讀，理由如何，外出旅行或回家探親，均所不問。關于意思表示送達，臺灣學者王澤鑒認為應依一般原則由表意人就其送達及時負舉證責任（王澤鑒，2003）。一九八六年臺抗字第二五五號裁定謂：“若表意人以書信為意思表示，該書信達到相對人，相對人無正當理由而拒絕接收時，該書信既已達到相對人之支配范圍內(nèi)，相對人隨時了解其內(nèi)容，應認為已達到而發(fā)生效力?！保ㄍ鯘设b，2003）

而對于非對話場合當事人之間，倘若預計對方意思表示將會給其帶來不利的后果，一項意思表示的相對人就可能會試圖阻止表示到達以使之不發(fā)生法律效力。問題是，在此情形出現(xiàn)的問題是，表意人在多大程度上承擔因其意思表示可能不發(fā)生效力而產(chǎn)生的不利。德國區(qū)分兩種不同情況。第一種，如果受領人故意拒絕接收向本人遞交的書面文件，則擬制表示送達，即按意思表示已經(jīng)到達受領人處對待。同樣適用于受領人惡意破壞到達的情況，比如不下載儲存在其電子郵件服務商處的郵件，或使其在服務商處建立的電子郵箱的儲存容量耗盡，從而使此后發(fā)來的表示不可能得到保留。第二種是過失破壞送達情況。雖然說事先采取合適措施以使交往中的意思表示得以抵達，但事先采取的措施存在瑕疵并且瑕疵因相對人違反注意義務而造成，則可能產(chǎn)生損害賠償義務（迪特爾·施瓦布，2006）。相對人因可歸責事由阻礙意思表示送達，有悖于誠實信用原則時，應視為已經(jīng)送達。例如偽稱收件人不在；電話關機；傳真關掉或不放紙張（王澤鑒，2003）。結合國外和臺灣地區(qū)立法情況和我國《合同法》中有關意思表示送達的效力認定，我國勞動法對于勞動關系變動通知也應該基于誠實信用原則以客觀上到達相對人可得支配之范圍內(nèi)如居所或營業(yè)場所或電子信息系統(tǒng)即可，而不限于一定要交付到當事人手中，也不論當事人是否閱讀與否，即認定已經(jīng)產(chǎn)生送達法律效力。相對人無正當理由拒絕接收，應視為意思表示通知已經(jīng)送達。

3.勞動關系變動通知送達的類型和次序

對于勞動關系變動意思表示通知送達的類型也應該進一步細化、具體化。正如科斯所認為交易有成本⑩一樣，送達同樣存在成本。在實踐中，存在諸多因送達“勞動合同解除通知書”頗費周折者。如一勞動者三番五次遞交“辭職信”未果，情緒低落，最后經(jīng)咨詢律師，通過郵寄方式欲予以送遞。但因郵寄時信封表面未寫明所郵寄內(nèi)容，之后起訴雇主索賠經(jīng)濟補償金時，竟被雇主以未收到“辭職信”而主張雙方勞動關系未解除發(fā)生爭議。另一案例在現(xiàn)實中同樣普遍存在。某勞動者“不辭而別”，用人單位便尋不著，多方聯(lián)系仍杳無音訊。忽然某天該勞動者“從天而降”，訴因用人單位中斷社會保險費等給其造成的經(jīng)濟損失，使用人單位苦不堪言。以上兩則案例均說明在非對話勞動關系變動意思表示的通知中，送達不但必要，且有成本。

我國可以借鑒司法送達的類型劃分和勞動部辦公廳1995 年頒布的勞辦發(fā)〔1995〕179 號文，對勞動行為的送達類型和次序作出明確的規(guī)定。日本、臺灣等國家和地區(qū)對此問題也有著比較完善和成熟的法律規(guī)定。日本民法規(guī)定在無法知道相對人或其所在處所，方允許用公示作意思表示。日本民法第97 條之2II 本規(guī)定：“在相對人不明，相對人之所在不明，由表意人依據(jù)有關公示送達的民事訴訟法的規(guī)定，在法院的揭示場所揭示，業(yè)已揭示的事實至少要在官報或報紙上登載一次?！钡P于公示方法也有例外，依據(jù)日本民法第97 條之2II 但：“法院在認為不適當時，可以命令在市政府、町政府、村政府或與其相當機關之揭示場所揭示，以取代在官報或報紙上的登載?！标P于公示的法律效力，依據(jù)日本民法第97 條之2III 本：“自官報或報紙上最后一次登載之日起，或自替代該揭示之揭示登載第一天起經(jīng)過2 周時，視為到達相對人處。”，但也有例外，第97 條之2III 但：“表意人不知道相對人或不知相對人之所在有過失的情形，不發(fā)生到達的效力?！保ㄉ奖揪慈?，2004）臺灣《民法總則》第97 條規(guī)定：“表意人非因自己之過失不知相對人之姓名，居所者，得依民事訴訟法公示送達之規(guī)定，以公示送達為意思表示之通知。”（王澤鑒，2003）以避免用人單位借用送達形式而侵害勞動者的合法權益。公告送達日期可適用我國現(xiàn)有30 天規(guī)定。在互聯(lián)網(wǎng)、電子郵件等方式已經(jīng)成為當代人通訊的主要工具的今天，應允許采取“數(shù)據(jù)電文”形式進行送達，具體送達生效時間可以借鑒《合同法》有關規(guī)定，以意思表示首次到達對方數(shù)據(jù)系統(tǒng)的時間為生效時間。

注 釋

①主張二重勞動關系的典型觀點，參見董保華：《勞務派遣的法學思考》，載《中國勞動》，2005 年第6 期；主張一重勞動關系的，以王全興為代表，參見王全興、侯玲玲：《勞動關系雙層運行的法律思考——以我國的勞動派遣實踐為例》，載《中國勞動》，2004 年第4 期。

②其他有關勞動合同解除的通知規(guī)定，請參見《勞動法》第26 條、31 條、32 條；《勞動合同法》第37 條、第40 條、第43 條。

③勞辦發(fā)〔1995〕179 號《關于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復函》規(guī)定“企業(yè)對有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應的程序。因此，企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時間內(nèi)回單位報到或辦理有關手續(xù)，應遵循對職工負責的原則，以書面形式直接送達職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達。在此基礎上，企業(yè)方可對曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。”

④法律文書如果沒有經(jīng)過直接送達、留置送達、郵寄送達，而直接進行公告送達的，認定為違反法定程序，歸之為無效。

⑤我國民法上一般用“表示”，見梁慧星、王利明、楊立新等學者的民法著作。

⑥臺灣采達到概念，其內(nèi)涵和外延與送達并無區(qū)別。參見：王澤鑒：《民法通則》，中國政法大學出版社，2001 年版，第344-345 頁。

⑦從這個意義上，我國《勞動合同法》中有關勞動合同解除通知只是表明當事人將解除勞動合同的意思表示發(fā)出。

⑧該案例參考王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國政法大學出版社，2001 年版，第348 頁。

⑨參見《合同法》第16 條、17、18、24、96 條。

⑩科斯在其《企業(yè)的性質》論文中提出了經(jīng)典理論：交易是有成本的，在交易成本為零的情況下，無論權利如何配置，市場會引導實現(xiàn)資源配置最大化。但是在交易成本為正的情況下，權利的初始界定和制定安排則會對資源配置產(chǎn)生重要影響。

1.常怡主編：《民事訴訟法學》，中國政法大學出版社，1996 年版，第199 頁。

2.關懷主編：《勞動法教程》，法律出版社，2007 年版，第87 頁。

3.胡建淼主編：《行政訴訟法學》，法律出版社，2004 年版，第330 頁。

4.梁慧星：《民法總論》（第三版），法律出版社，2007 年版，第173 頁。

5.田瑤：《論行政行為的送達》，載《政法論壇》，2011 年第5 期，第183 頁。

6.王利明等著：《民法學》，法律出版社，2005 年版，第116 頁。

7.王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社，2003 年版，第259 頁。

8.王澤鑒：《債法原理》，中國政法大學出版社，2003 年版，第102 頁。

9.王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社，2003 年版，第351 頁。

10．王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社，2003 年版，第353 頁。

11.王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社，2003 年版，第354 頁。

12.王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社，2003 年版，第356 頁。

13.王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國政法大學出版社，2001 年版，第592 頁。

14.王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社，2003 年版，第357 頁。

15.王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學出版社，2003 年版，第358 頁。

16.【德】迪特爾·施瓦布著，鄭沖譯：《民法導論》，法律出版社，2006年版，第378-379 頁。

17.【德】W·杜茨，張國文：《勞動法》，法律出版社，2005 年版，第117 頁。

18.【德】W·杜茨，張國文譯：《勞動法》，法律出版社，2005 年版，第116 頁。

19.【日】山本敬三著，解亙譯：《民法講義Ⅰ總則》，北京大學出版社，2004 年版，第90 頁。

20.【日】山本敬三著，解亙譯：《民法講義Ⅰ總則》，北京大學出版社，2004 年版，第93 頁。

21.【德】卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東等譯：法律出版社，2003 年版，第301 頁。