周 潔

服務商標作為商標體系中與商品商標并列的重要標識，其在經(jīng)濟領域和產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的重要性不容置疑。近年來，隨著家政、餐飲、教育培訓、旅游、商品房銷售、婚紗攝影等各類服務業(yè)的迅猛發(fā)展，一些社會認知度較高的服務商標受到假冒和侵權的案件與日俱增，涉案金額和造成的社會危害也引人注目。然而，侵權人除了承擔民事侵權賠償責任或接受行政處罰之外，鮮有因假冒他人注冊服務商標而受到刑事追責的。關于服務商標侵權行為的入罪問題以及對我國刑法中商標犯罪法條的理解和認識，在我國一些學者的論著中有所涉及且觀點各異。就我國刑法中商標犯罪的立法規(guī)定是否涵括了侵犯服務商標權的行為，以《刑法》第213條為例，贊成的學者認為，該條可以適用于嚴重假冒服務商標的行為①趙秉志著：《侵犯知識產(chǎn)權罪研究》，中國方正出版社1999年版，第92頁；張明楷著：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第730頁；袁博：《假冒服務商標同樣可以構(gòu)成假冒注冊商標罪》，載《中華商標》2013年第4期，第41-44頁。，否定者則認為假冒服務商標的行為不構(gòu)成假冒注冊商標罪②馬克昌著：《經(jīng)濟犯罪新論》，武漢大學出版社1998年版，第492頁；楊靖軍、魯統(tǒng)民 ：《假冒服務性商標不構(gòu)成假冒注冊商標罪》，載《人民司法》2008年第8期，第56頁。。同時，關于嚴重侵犯服務商標權的行為應否進入刑法規(guī)制的視野，學者也存在認識分歧③大部分學者認為，刑法應肯定和明確對服務商標的保護，如田宏杰：《商標的刑法保護還需完善立法》，載《檢察日報》2003年7月17日，第3版；陳嬋婷：《服務商標應成為商標犯罪的對象》，載《人民檢察》2007年第11期，第64頁。劉憲權、吳允鋒著：《侵犯知識產(chǎn)權犯罪理論與實務》北京大學出版社2007年版，第116頁。趙赤著：《知識產(chǎn)權刑事法保護專論》，中國檢察出版社2011年版，第291-292頁。但也有少數(shù)學者認為，侵犯服務商標權的行為沒有定罪的必要，見霍文良、張?zhí)炫d：《侵犯商標權犯罪的司法認定》，載《知識產(chǎn)權》2014年第6期，第31頁。。為了客觀地了解當前我國服務商標侵權的現(xiàn)狀，筆者查閱了中國裁判文書網(wǎng)（http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/）上公開的近五年服務商標侵權案件的裁判文書，對這些侵權案件的行為類型、侵權人的主觀過錯、權利人的維權成本、侵權人的賠償數(shù)額等進行了較為詳細的分析，由此展開對嚴重侵犯服務商標權行為入罪必要性的考察，以期就該問題的爭議提供現(xiàn)實層面的考察視角和具體論據(jù)的支持。

一、服務商標侵權行為的現(xiàn)實考察

經(jīng)過對中國裁判文書網(wǎng)上公布的近五年來全國各地人民法院做出的服務商標侵權案件的民事裁判文書進行查詢、瀏覽，剔除重復上傳的文書和不屬于服務商標侵權的裁判文書，從2010年1月1日至2014年12月31日，文中分析的服務商標侵權案件裁判文書共94份，其中2010年3份、2011年6份、2012年17份、2013年33份、2014年35份。需要說明幾點：第一，雖然有學者堅持認為我國刑法相關條文可以適用于嚴重侵犯服務商標專用權的案件，但是在現(xiàn)已公布的裁判文書中，沒有查閱到與假冒服務商標有關的刑事判決，文中所有的裁判都是服務商標侵權案件的民事裁判文書。有學者在論文中曾提到一個真實的假冒服務商標的刑事案件，檢察院以假冒商標罪起訴到法院，但最終被法院駁回。④楊靖軍、魯統(tǒng)民 ：《假冒服務性商標不構(gòu)成假冒注冊商標罪》，載《人民司法》2008年第8期，第36-38頁。第二，由于各地人民法院裁判文書的上傳是一個動態(tài)過程，所以這個數(shù)字一直是處于變動中的，文中有關裁判文書查閱的時間截至2014年12月31日。第三，我國裁判文書的網(wǎng)上公開具有一定的隨機性，本文假設所有上傳的判決和裁定沒有經(jīng)過有關法院刻意的選擇和甄別，從而使樣本具有說明實踐中服務商標侵權行為樣態(tài)的意義和功能。

通過對近五年間的服務商標侵權案件裁判文書的分析，發(fā)現(xiàn)這些侵權案件涉案的服務商標包含了商標局公布的服務商標11個大類的所有領域。從涉案商標的影響力來說，其中有很多是服務行業(yè)中的全國知名商標，甚至有一些屬于馳名服務商標，如餐飲領域的“海底撈”、商品銷售領域的“蘇寧”電器、美容美發(fā)培訓領域的“沙宣”，娛樂領域的“錢柜”，婚紗攝影行業(yè)的“維納斯”，驗光配鏡領域的“寶島”眼鏡，商品房建筑銷售領域的“星河灣”服務商標等。

（一）服務商標侵權行為類型分析

就侵權行為類型而言，這些服務商標侵權案件可以分為如下三類：第一類是企業(yè)字號侵犯商標權，即行為人在工商部門登記的企業(yè)字號與他人注冊的服務商標相同或近似造成侵權，判決樣本分析顯示：企業(yè)字號侵犯商標權的比例2010年為1/3，2011年2/3，2012年10/17，2013年15/33，2014年24/35，五年的平均數(shù)為54.6%。這一類侵權行為在服務商標侵權案件中比例最高，這與服務業(yè)的經(jīng)營方式有關。第二類是商標標識使用侵權，即行為人在使用自己已經(jīng)注冊的服務商標或經(jīng)授權使用他人注冊服務商標的過程中，超出自己注冊商標核定的使用范圍或者以拆分、組合等方式改變自己有權使用商標的顯著特征，足以造成與他人注冊服務商標的混淆和誤認，因而侵權⑤如2011年，好又多咨詢服務公司與四川閬中生活超市有限公司侵犯商標權一案，2014年方某某與浙江千島湖魚味館有限公司、淳安縣千島湖金剛刺酒廠侵犯商標權一案，和2014年吉某某與浦某某、青島客必思味餐飲管理服務有限公司不正當競爭糾紛。。第三類是其他形式的侵權，在分析的侵權案件中，比較典型的就是近幾年出現(xiàn)的樓盤名稱侵犯他人服務商標權的類型⑥公開的判決顯示，從2012年開始，陸續(xù)出現(xiàn)了房地產(chǎn)企業(yè)在其建設的樓盤上使用他人注冊服務商標相同的名稱而侵權的案件，其中2012年有3起，2013年有2起，2014年有3起。。以上所有這些侵權行為類型的具體表現(xiàn)，既有較為常見的在服務場所、服務招牌、服務工具、服務人員的服飾和生產(chǎn)的商品上使用與他人相同或近似的服務商標，也有在廣告宣傳中使用與他人相同或近似的服務商標，如在廣告、網(wǎng)絡宣傳、推廣（如在百度搜索⑦如2014年上海等勢線計算機科技有限公司與上海首擎信息科技有限公司侵害商標權糾紛一案，被告在百度客戶推廣中，使用“ETW”、“ETW國際”和“ETVV”字樣，判決認定被告主觀上具有借用原告的信息和聲譽提高其網(wǎng)站點擊率的故意，客觀上也確實會使原本想訪問原告網(wǎng)站的潛在客戶卻被誤導訪問被告網(wǎng)站，增強了被告在同行業(yè)中的競爭力。中國裁判文書網(wǎng)http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/sh/shsdyzjrmfy/shspdxqrmfy/zscq/201406/t20140601_1310265.htm，最后訪問日期：2014年12月25日。）中使用與他人服務商標相同或近似的標識造成對他人注冊服務商標的侵權。

（二）服務商標侵權行為主體的主觀過錯分析

通過對近五年來服務商標侵權案件的分析，行為人的主觀過錯可以分為如下兩種情形：

第一種情形，行為人客觀上對他人的在先權利不知情，主觀上不存在故意，或者主觀故意難以證明。以字號侵權為例，在我國，由于企業(yè)名稱登記管理與商標審核體系和標準的差異，以及企業(yè)與服務業(yè)經(jīng)營場所的地域性，登記在后的企業(yè)經(jīng)營者可能出現(xiàn)其企業(yè)字號與他人服務商標的雷同，然而，企業(yè)經(jīng)營者在企業(yè)名稱登記之初及使用企業(yè)字號的過程中也許并不存在侵犯他人商標權的故意，如果服務商標權人也不能證明其注冊商標的宣傳和知名度已經(jīng)輻射到了侵權人企業(yè)開展業(yè)務的地域范圍內(nèi)，即很難查明行為人對他人注冊商標權存在主觀上的明知和應知，因而認定行為人不存在侵權的故意。⑧如在蘭某與羅某侵害商標權糾紛一案的（2013）成初字第1862號民事判決書中，法院就從原被告雙方經(jīng)營所處的地域、原告對商標的宣傳力度和知名度，以及雙方之前互不認識，認定被告不存在攀附訴爭注冊商標商譽的故意。http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/sc/scscdszjrmfy/ms/201404/t20140415_771015.htm，最后訪問日期：2014年12月28日。第二種情形，行為人對他人的在先權利存在明知和仿冒的故意，在進行企業(yè)字號登記或者相關服務業(yè)的宣傳和經(jīng)營中，故意選用了與同行業(yè)較為知名的服務商標相同或相似的商標。這里的“故意”包含對他人注冊服務商標的“明知”和“推定其知道”。在近五年的服務商標侵權案件中，判決書認定行為人對侵權行為存在明顯主觀過錯所占的比例為：2010年1/3、2011年1/2，2012年2/17、2013年8/33、2014年16/35，五年的平均數(shù)為31.9%。在查閱的案件中，“明知”比較典型的表現(xiàn)為，行為人與商標權人先洽談后侵權或先合作后侵權⑨如2011年溫州鹿城區(qū)小熒星藝術業(yè)余學校與永嘉縣甌北鎮(zhèn)小熒星藝術學校商標侵權案，2013年蘭某某與杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司、天津市小拇指汽車維修服務有限公司、天津市華商汽車進口配件公司不正當競爭、壟斷糾紛案，2014年上海愛迪貝文化傳播有限公司與昆山愛貝英語培訓中心侵害商標權糾紛案，被告均是在加盟合作協(xié)議終止后，未經(jīng)商標權人授權和同意，故意申請使用與他人注冊服務商標相同的字號進行企業(yè)名稱工商登記造成相關社會公眾在選擇服務時發(fā)生認識上的混淆，故意侵犯原告的商標權。，以及對知名服務商標的假冒，行為人的主觀“明知”一般可以通過推斷得以證明。為了認定侵權人的主觀過錯，人民法院在一些判決中對于應知的推斷也有很詳細充分的論證⑩詳見福建省高級人民法院（2013）閔民終字第1133號 廈門蘇寧公司與蘇寧云商公司侵犯商標專用權糾紛二審民事判決書。http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/fj/ms/201401/t20140101_189296.htm，最后訪問日期：2014年12月28日。。

（三）服務商標侵權行為的社會危害性考察

《TRIPS協(xié)定》第61條明確要求“成員方至少應當對具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標或者盜版，提供刑事程序與刑罰予以懲處?？刹扇〉男淌绿幜P應當包括監(jiān)禁或者罰金，足以起到威懾作用，并保持與此相似罪行所處刑罰一致?！逼渲械摹吧虡I(yè)規(guī)模（commercial scale）就是指以營利為目的并達到一定規(guī)?！?。[11]劉科：《論〈與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定〉第61 條之“商業(yè)規(guī)?！薄罚d《刑法論叢》2010 年第4 卷，第252頁。

從服務商標侵權案件的分析看到，以營利為目的商業(yè)規(guī)?；凸_化是其尤為突出的特征。在服務商標侵權案件中，許多假冒服務商標的行為人采用了公司化或者企業(yè)的經(jīng)營模式，具有一定的注冊資本、專門的服務營業(yè)場所、成套的服務設施、明確的服務招牌，他們往往直接打著假冒的商標招牌，通過長時間的公開宣傳、營業(yè)、提供服務、銷售服務產(chǎn)品、招攬服務對象、樹立商業(yè)品牌、獲取違法經(jīng)營收益[12]如2011年的一起教育培訓侵權案件中，侵權人經(jīng)營的學校規(guī)模很大，擁有三個校區(qū)，開設了多種班級、科目，擁有30余名專業(yè)、專職教師。其他如對阿瓦山寨、海底撈、維納斯攝影、蘇寧電器、星河灣等服務商標的侵權行為，行為人的經(jīng)營規(guī)模也都十分可觀。，這也是服務商標侵權與商品商標侵權的顯著區(qū)別所在。正如有學者所言：“服務商標無法像商品商標那樣直接將商標綴附于商品或者服務本身，而是要通過廣告、招牌等方式使用商標，因此假冒服務商標行為的公開性更強?！盵13]霍文良、張?zhí)炫d：《侵犯商標權犯罪的司法認定》，載《知識產(chǎn)權》2014年第6期，第31頁。根據(jù)《TRIPS協(xié)定》的精神，對于這些蓄意假冒他人服務商標，侵權行為持續(xù)時間較長，且獲利數(shù)額較大，已經(jīng)達到了規(guī)?；?jīng)營的侵權行為，即應予入罪，給予相應的刑事處罰。但有論者主張，因為服務商標侵權行為的公開性，所以“不管是被侵犯商標權的受害人，還是執(zhí)法者，都容易及時發(fā)現(xiàn)、及時處理；不管是證據(jù)的收集還是查處、打擊都更容易實現(xiàn)。因此其他法律能夠解決的問題，刑法則保持謙抑”。[14]同注釋[13] 。本文對此不能認同。服務業(yè)的經(jīng)營往往開始于特定地域，然后隨著服務商標的授權或商業(yè)加盟發(fā)展到其他地域。服務商標的權利人并不能很容易地發(fā)現(xiàn)全國其他地域的侵權行為，等其發(fā)現(xiàn)時，往往侵權行為已經(jīng)持續(xù)很長時間了。因此，本文以為，相較于相對隱蔽的商品商標侵權行為，對于這種公開化、規(guī)模化地惡意侵犯他人服務商標權的行為，體現(xiàn)了行為本身嚴重的社會危害性和行為人較明顯的主觀過錯，因此，更有運用刑法定罪處罰的必要。

盡管受我國裁判文書網(wǎng)上公開制度實施時間較短因素的制約，各地各級人民法院公開的案件往往新近裁判文書多于以往裁判文書，但是從2010年到2014年底，服務商標維權民事訴訟案件數(shù)量逐年遞增，甚至翻倍增加的信息，還是可以說明我國實務中服務商標侵權案件的基本趨勢。而在近五年來公布的判決中，與“海底撈”餐飲服務商標有關的侵權訴訟有3起，分布在安徽、內(nèi)蒙古和廣西三地，廣州星河灣實業(yè)發(fā)展公司提起的維權訴訟有6起，涉及四川、浙江、江蘇、福建、河北五?。òl(fā)生在河北省的有兩起）?！吧虡藱嘞嚓P法律的立法目的首先是確保消費者能夠根據(jù)商標識別功能選擇商品或服務；其次是保護經(jīng)營者因投資提高產(chǎn)品和服務質(zhì)量而獲得的良好商業(yè)信譽，防止經(jīng)營者付出的努力因他人的假冒和仿冒行為而無法獲得經(jīng)濟回報，以此維持正常的商業(yè)競爭秩序，鼓勵經(jīng)營者努力改進產(chǎn)品質(zhì)量和提高服務水平?！盵15]北京市東城區(qū)人民法院就北京藍圖偉業(yè)文化發(fā)展有限公司與杜冠平、北京同學時代教育科技有限公司、北京盛大國際旅行社有限公司、安徽商報社不正當競爭糾紛做出的（2013）東民初字第00030號民事判決書中的表述。http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/bj/bjsdezjrmfy/bjsdcqrmfy/zscq/201406/t20140617_1500875.htm，最后訪問日期：2014年12月20日。毫無疑問，服務商標侵權行為既侵害了商標所有權人的合法權益，也嚴重侵害了接受服務的消費者的利益。導致消費者支付了相應的報酬，卻未能獲得自己意欲獲得的服務，其行為足以擾亂正常的市場經(jīng)濟秩序。“犯罪行為不同于侵權和違約行為，因為刑法涉及公法。”當一個侵權行為使具體的被害人的利益受損，而且也使社會受到了傷害，包括“對社會公眾權利的侵害和對社會責任的違反，這里所指的社會是一個有著社會凝聚力的整體和共同體”[16]［美］約書亞·德雷斯勒著：《美國刑法精解》，王秀梅等譯，北京大學出版社2009年版，第1頁。，那么這一行為就有被作為犯罪規(guī)定的必要。

二、服務商標侵權行為的規(guī)范考察

考察行為人侵權的經(jīng)營規(guī)模、違法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額以及其他情節(jié)嚴重的表現(xiàn)就是認定侵權行為社會危害程度的一個重要量化標準，也是決定對于行為人采取何種責任追究方式的重要依據(jù)。

（一）服務商標侵權行為的規(guī)范依據(jù)

通過對近五年來服務商標侵權案件裁判文書的樣本分析，看到目前我國服務商標侵權案件的實際情形為發(fā)生領域廣、行為多樣，且存在近三成主觀故意明顯的侵權案件。就這些侵權案件的規(guī)范依據(jù)而言，首先，我國《商標法》和《反不正當競爭法》以及《商標管理條例》中都有對服務商標保護準用商品商標的原則性規(guī)定和禁止侵犯注冊商標專用權的具體規(guī)定；其次，在具體侵權事實的認定和賠償數(shù)額的裁判中，適用較多的是最高司法機關出臺的一些司法解釋和國家商標局等部門頒布的一些部門規(guī)章。再次，就我國刑法的立法規(guī)定來看，現(xiàn)行刑法中有關商標犯罪的立法規(guī)定都采用了“商標”的統(tǒng)一表述，沒有特意明確但也沒有區(qū)別對服務商標與商品商標保護的不同，應該認為也是堅持了與其他立法一致的對服務商標保護準用商品商標的相同規(guī)定。最高人民法院和最高人民檢查院于2004年和2007年先后發(fā)布的兩個《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下文簡稱兩高《解釋》）中有對認定商標犯罪的有關規(guī)定，既未特意明示排除對服務商標的保護，也沒有對服務商標犯罪的認定做出特別的規(guī)定。與刑法立法的不明朗相關，實務中將嚴重侵犯服務商標權的行為完全排除在定罪量刑之外，最終造成了對服務商標刑法保護事實上的缺位。這使得那些侵權行為中主觀惡性大、情節(jié)嚴重、違法所得數(shù)額較大的服務商標侵權行為有升格入罪的必要，卻面臨無法可依和法律規(guī)定不明確，實務部門不予入罪的尷尬。目前以民事制裁為主、行政處罰為輔，但刑事追責缺失的規(guī)范治理模式，造成了事實上對服務商標保護與商品商標保護上區(qū)別對待的局面。

（二）服務商標侵權行為規(guī)范體系檢視

在近五年的服務商標侵權案件中，從已公開裁判的總體分析來看，商標權人主張的賠償數(shù)額與判決實際支持的賠償額往往相差懸殊，而侵權案件屢禁不絕、此伏彼起。如四川海底撈餐飲公司于2012年和2013年相繼提起和獲得賠償?shù)娜鹪V訟中，主張的賠償額和最終獲賠額的情況分別為：20萬元比6.7萬余元，10萬元比2.5萬元，和10萬元比1.5萬元。其他類似判決如阿瓦山寨商標案件中50萬元比8萬元，成都維納斯婚紗攝影案件中44萬元比13萬元，廣州星河灣實業(yè)公司的商標侵權訴訟中25萬元比5萬元。這些侵權案件，因為被告多是異地侵權，原告須趕赴異地取證、公正、起訴、參加庭審，往往需要支出巨額的律師費、差旅費和訴訟費用，而被告的侵權時間有的持續(xù)數(shù)月半年，有的則有三四年之久，非法獲利豐厚，但是法院判決最終支持的全部侵權賠償數(shù)額都與原告的訴求相差甚遠，既沒有滿足彌補損失的需要，更未達到懲罰性賠償?shù)男Ч?。雖然在商標權人追究侵權人民事賠償責任的同時，也可以請求工商行政管理部門對侵權人給予行政處罰，但是由于對相關案件行政處罰的情況無法同時獲得具體的數(shù)據(jù)信息，對此，這里不予評論。需要強調(diào)的是，權利人到處起訴、打假，但是侵權行為仍屢屢發(fā)生，屢打不絕。商標權利人自顧不暇、入不敷出，由此凸顯了單純通過追究商標侵權人的民事責任和現(xiàn)有的行政處罰不足以遏制和震懾此類違法行為。逐年遞增的服務商標侵權案件數(shù)量和不斷拓展的侵權行為領域都在說明服務商標侵權行為的頻發(fā)和嚴重性，雖然我國目前存在相應的民事追責和行政處罰救濟措施，但是這并不能否認刑法介入的必要性。而且在《商標法》等法律反復強調(diào)和重申我國的商標包含服務商標和商品商標、服務商標準用商品商標的立法規(guī)定，在嚴重侵犯商品商標專用權的行為可以成立犯罪并追究其刑事責任的前提下，就沒有理由對于同樣遭受假冒和仿造的服務商標不給予刑法上的同等保護。

我國于2013年修訂后頒布實施的《商標法》第63條對商標侵權賠償數(shù)額的計算方式重新做了規(guī)定，增加了責令侵權人提供與侵權有關的賬簿、資料的規(guī)定，吸收了司法解釋中參照商標許可使用費的倍數(shù)合理確定的計算方法，引入了1-3倍的懲罰性賠償制度，并且將法定賠償額的上限從原來的50萬元提高到了300萬元?！渡虡朔ā逢P于賠償數(shù)額的這些變化從側(cè)面說明了國家對于商標權保護力度的加強。但是基于法律的一致性和刑法的最后保障性和嚴厲性，在強化《商標法》對服務商標保護力度的同時，刑法也應對服務商標的保護有所明確，以構(gòu)筑權利保障的最后堤壩，防范和懲戒嚴重的服務商標侵權犯罪行為。

三、服務商標侵權行為入罪的刑法考察

根據(jù)對實踐中服務商標侵權案件行為類型、主觀過錯、社會危害性以及目前規(guī)范治理效果的考察，對于行為人在經(jīng)營過程中故意侵犯他人注冊服務商標權的行為，包括字號侵權、商標侵權以及使用侵權等假冒他人服務商標的行為，生產(chǎn)假冒服務商標商品的行為以及偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的他人服務商標標識的行為，結(jié)合我國刑法和有關司法解釋對相關商標犯罪規(guī)定的入罪條件，對于其中情節(jié)嚴重，達到法定追訴標準的，即應予入罪。

（一）假冒服務商標行為的客觀入罪條件

服務商標犯罪的行為方式，包括假冒注冊服務商標的行為、銷售假冒注冊服務商標商品的行為和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的行為這三種侵犯服務商標專用權的行為。這些行為方式的共性在于其會引起消費者對服務或商品提供者的混淆和誤認，消除或模糊服務商標應有的明確標示服務來源的意義。我國現(xiàn)行《商標法》也已經(jīng)將混淆理論作為判斷商標侵權的標準規(guī)定了下來。打擊假冒服務商標的犯罪，其旨在明確服務商標不得假冒、仿造使用的法律觀念，保護商標權人的商標財產(chǎn)權，營造公平有序的市場競爭環(huán)境，為服務品牌的創(chuàng)立與發(fā)展提供穩(wěn)定安全的法律保障。因此，客觀上假冒服務商標的行為與假冒商品商標的行為一樣，都必須達到足以誤導消費者混淆服務或商品來源的程度。

假冒服務商標行為的客觀入罪條件，除了具備行為特征之外，還需達到情節(jié)嚴重的入罪標準。根據(jù)兩高《解釋》中規(guī)定的商標侵權案件的追訴標準，在近五年的侵權判決中，認定行為人構(gòu)成侵權，且存在侵權故意，賠償數(shù)額在3萬元以上的案件數(shù)從2010年到2014年的五年中分別為：1件、3件、4件、6件和12件，約為五年全部案件數(shù)的27.7%。對這部分惡意侵犯他人服務商標權，其行為足以達到他人對服務來源的混淆和誤認，且情節(jié)嚴重的，即應依法入罪。

（二）假冒服務商標行為的主觀入罪條件

我國刑法不僅在總則中規(guī)定了抽象的犯罪故意與過失，而且在分則大多數(shù)的具體犯罪罪狀的描述中也明確規(guī)定了犯罪成立的主觀要件，對于分則沒有明確犯罪主觀方面要件，尤其沒有明確規(guī)定過失實施某一行為構(gòu)成犯罪的，根據(jù)總則對過失犯罪的原則性規(guī)定，那么構(gòu)成該罪就要求具備主觀上的故意。我國《刑法》分則對于商標犯罪在第213條和215條的罪狀描述中沒有明確規(guī)定其主觀要件，對此學界有不同的看法，但是大多數(shù)學者認為，構(gòu)成假冒商標罪應該具有主觀故意，包括直接故意和間接故意。[17]劉憲權、吳允峰著：《侵犯知識產(chǎn)權犯罪理論與實務》，北京大學出版社2007年版，第126頁；趙國玲著：《知識產(chǎn)權犯罪調(diào)查與研究》，中國檢察出版社2002年版，第55頁。本文也傾向于認為，既然法條沒有明確過失可以構(gòu)成這些犯罪，那么行為人過失實施了侵犯他人注冊服務商標權行為的，應該不成立犯罪。

對于假冒服務商標犯罪的行為人主觀故意“明知”和“推定其知道”的認定應結(jié)合具體案件情形掌握。所謂明知，即行為人認可或有證據(jù)顯示行為人對他人的在先商標權有認知，如前面對服務商標侵權行為主觀過錯的分析中所列舉的，行為人曾經(jīng)與商標權人有過加盟談判最終未果，或者雙方有過一定時期的合作，合作期滿后在相同或類似服務上未經(jīng)對方授權和同意，使用與對方相同或近似商標中的文字作為企業(yè)名稱，或?qū)嵤┢渌倜八俗苑丈虡说男袨?。除了明知，還有“推定其知道”，即“應知”，但其意義不在于強調(diào)行為人有主觀上的注意義務，而是“對于行為人知道狀態(tài)的一種推斷，是推定行為人知道，其法律效果與行為人明確知道并無區(qū)別，是根據(jù)一般社會常識推定其應該知道”。[18]皮勇、黃琰：《論刑法中的“應當知道”——兼論刑法邊界的擴張》，載《法學評論》2012年第1期，第54頁。對于侵犯商標權犯罪的行為人，可以適用“推定其知道”，依據(jù)是行為人對于涉案的商標有特殊的認知。因為作為從事某一服務行業(yè)的行為人，往往會由于商標權人對自己商標的宣傳以及侵權人自己業(yè)務經(jīng)營關系和關注程度而對該行業(yè)內(nèi)已有的一些服務商標，尤其是其中一些社會聲譽較好、具有一定知名度的商標是知道的，這是“推定”賴以存在的基礎；然后在此基礎上，推定其未經(jīng)商標所有人的授權和同意，使用與他人注冊的服務商標相同商標的行為具有主觀上的故意和惡意。得出這一推定結(jié)論必須要有充分的事實依據(jù)。根據(jù)近五年服務商標侵權案件裁判文書樣本的分析，有近三成判決認定侵權行為人存在主觀上的“明知”或“推定其知道”而故意假冒他人的注冊商標，這些行為已經(jīng)具備入罪的主觀條件。

（三）服務商標侵權行為相關罪名考察

我國《刑法》中有三個有關商標犯罪的法條，即第213條假冒注冊商標罪，第214條銷售假冒注冊商標的商品罪和第215條非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。其中第213條明確規(guī)定，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與他人注冊商標相同商標的行為構(gòu)成假冒注冊商標罪?！吧虡恕憋@然可以包含商品商標和服務商標，但是“商品”不能包含服務，因此有必要對該條做擴展和明確，以適用于未經(jīng)商標所有權人的許可，在同種商品或服務上使用與其注冊商標相同商標，情節(jié)嚴重的行為，這樣就可以使該條較好地同時適用于假冒商品商標的行為和假冒服務商標的行為?！缎谭ā返?15條則因為沒有限定于商品商標，因此不需要做任何修改和明確就可以直接適用于法條所述相關侵犯服務商標的行為。

服務商標進入我國《商標法》保護視野已經(jīng)有十多年的歷史了，而服務業(yè)各門類發(fā)展的強勁勢頭和市場競爭的需要使得服務業(yè)經(jīng)營者越來越重視服務商標的注冊和保護，同時服務業(yè)競爭中服務商標侵權行為的頻發(fā)也客觀上需要法律對服務商標給予更為充分和有效的保護。服務商標侵權行為造成的危害并不比商品商標低，從侵權行為的商業(yè)規(guī)模化、經(jīng)營方式的公開化和造成的社會危害的角度分析，甚至有過之而無不及。因此，當依賴刑法以外的其他手段不足以遏制、防范和懲戒嚴重的服務商標侵權行為時，即有必要動用作為后盾法的刑法來維護和保障與服務商標有關的合法權益。