唐廣良

知識產權制度對民事立法的幾點啟示

唐廣良

內容提要：雖然“知識產權法”長期以來被許多學者視為民法的特別法，或者說知識產權問題只是紛繁復雜的民事法律問題中的一個小問題，但不容否認的是，知識產權法自誕生以來就有了一條相對獨立的成長之路。隨著科學技術的不斷的進步，依賴知識產權法解決的問題也越來越多，同時促使相關的法律制度與規(guī)范也越來越完善，某些方面甚至已經超越了作為其上位法的民法的前進步伐，形成了更加合理的規(guī)則與制度體系。通過對知識產權法上一些問題的思考與辨析，為民法總則的起草提供一些建設性的思路。

民法總則 知識產權 立法 啟示

2015年4月20日，中國法學會民法典編纂項目領導小組秘書處、中國民法學研究會秘書處發(fā)布公告稱：全國人大常委會法制工作委員會已于日前正式啟動了民法典編纂工作，決定首先進行民法總則的起草。中國法學會民法典編纂項目領導小組組織撰寫的《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿（征求意見稿）》已初步完成。根據(jù)中國法學會民法典編纂項目領導小組的決定，現(xiàn)將該征求意見稿公布，向法學理論和法律實務工作者廣泛征求意見。

《民法總則（征求意見稿）》發(fā)布后，關于制定《民法典》的活動再次引發(fā)了各界，尤其是法學界的廣泛關注。據(jù)悉，此次制訂《民法總則》工作的核心工作小組成員中并沒有知識產權法領域的學者，因而征求意見稿公布后受到了許多知識產權法學者的批判。由于本人并沒有參與過《民法總則》起草的任何工作，也沒有向起草小組成員了解過該法起草的任何信息，只是在網上瀏覽了“征求意見稿”，發(fā)現(xiàn)該稿中僅有一條涉及到了知識產權，此外再無與知識產權相關的任何文字，感覺沒有什么可以評價的要素。在幾天的思考之后，決定還是把自己多年來感受最深的幾個問題重述一下，供讀者們參考。

一般認為，知識產權法只是民法框架之下的一個特別法；知識產權問題也只是民事法律問題中的一個“小問題”。從某種角度來說，作為知識產權法學者的本人也同意這種觀點。然而多年來通過冷眼旁觀發(fā)現(xiàn)，知識產權制度作為商品經濟條件下由發(fā)達國家主導的一種重要的行為規(guī)則，其中的許多制度設計早已超越傳統(tǒng)民法理論及相關學者對民事法律問題的認知與理解，為民法體系的完善創(chuàng)設了一些非常合理的理論與規(guī)則。就本人的視野而言，本文以下將討論的幾個問題就是相當好的例證。

一、關于民事權利的分類

實踐中，學者們基于不同的標準將民事權利劃分為許多類別，但通常認為，民事權利包括財產權與人身權兩大類，其中財產權又可被區(qū)分為物權、債權、知識產權等；人身權則被區(qū)分為人格權、身份權兩種①在筆者參與撰寫的《民商法原理》（1-4卷）中，筆者提出了人身權中還應包括“身體權”的看法。而在“征求意見稿”中，“脫離人體的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等”被視為物，從而直接被規(guī)定為財產權的客體。但該稿未提及受精卵和坯胎以及干細胞等遺傳物質。。而在知識產權制度中，權利則被區(qū)分為“經濟權利”（economic rights）與“精神權利”（moral rights）兩類。凡是可轉化為金錢，或者可通過金錢補償?shù)姆绞郊右跃葷臋嗬鶎儆凇敖洕睓嗬?；而無法用金錢衡量，也不能通過金錢補償?shù)姆绞郊右跃葷臋嗬麆t屬于“精神”權利。由此可知，將知識產權一筆歸入“財產權”的做法顯然是不合適的。

在現(xiàn)行《著作權法》制訂過程中，法律的起草者們?yōu)榱四軌蛟诮邮車H規(guī)則的同時不與國內法上現(xiàn)有的術語發(fā)生沖突，將著作權界定為“人身權”與“財產權”兩類。雖然說這樣的做法已經獲得了知識產權學術界的普遍接納，但作為其上位法的民法顯然還沒有對“人身權”作出擴大解釋，使其能夠涵蓋知識產權法上的“精神權利”，并允許民商事領域的其他部門法在必要時也能創(chuàng)設相應的權利。為此，本文建議，在基本上不太可能接受“經濟權利”與“精神權利”這樣兩個術語的情況下，《民法總則》的起草者們應對既有的“財產權”與“人身權”作出更加完備的解釋和相應的制度及規(guī)范設計②“征求意見稿”并未從“權利”的角度作出任何規(guī)定，而是試圖通過權利客體的劃分反過來界定權利，但下面的分析將表明，這種做法是行不通的。。

二、關于民事權利客體的界定

從公布的“征求意見稿”上看，民事權利客體被劃分為“物”、“有價證券”及“其他民事權利客體”三個類別，其中“物”僅指“有體物”，且包括動物、人體脫離物及遺體，但同時還包括無體的“網絡虛擬財產”；“其他民事權利客體”則包括人身利益、智力成果、民事權利、企業(yè)財產以及可能的其他客體等。

如此看來，“征求意見稿”并沒有采用“財產權”與“人身權”二元說的方法來界定與劃分民事權利的客體，而僅僅是按照部門立法的體例對權利客體進行了沒有任何理論界別的歸類。

從知識產權的角度來看，能夠供權利人依“權利”加以支配的對象指的是通過人的行為獲得的任何“成果”，既包括有體的“物”，也包括無體的“數(shù)據(jù)”，甚至是虛無縹緲“信息”③實際 上，知識產權保護的對象都是“無體”的要素，不論是發(fā)明創(chuàng)造、作品，還是商業(yè)標記，即便其表面上具備固定的形體，該形體也不是法律所要保護的對象，而僅僅是權利客體之“載體”。而“商譽（good-faith）”則是一種不依附于任何特定的載體，也根本無法加以衡量的信息，某一時刻可能價值連城，但一夜之間就可能一文不值。。然而從法律上說，知識產權權利的客體均是指那些無形、無體的要素，但其受保護的前提條件則是其必須已經或者能夠附著在某種“載體”上，從而允許其他人加以感知和識別。

這樣說來，知識產權客體實際上與網絡虛擬財產、有價證券④實際上，“虛擬財產”并不是網絡時代才有的新事物。“貨幣”就是一種典型的虛擬財產，“有價證券”同樣也是虛擬財產，只不過是為其擬制價值并為其提供保障的法律主體不同而已。另外，“網絡”只是我們所處的這個階段看上去很特殊的一種技術手段。隨著技術的進步和時代的發(fā)展，網絡將成為無處不在的一種“存在”；“網絡”這個概念終將會在某一天消失。因而刻意強調“網絡虛擬財產”顯然缺乏科學性。，以及身份、榮譽、名譽等都一樣，都是自身“無體”但又必須通過“載體”加以體現(xiàn)的存在。從這一點上說，民法總則理應創(chuàng)設“無體物”概念，而不應再將“物”僅僅解釋為“有體物”。⑤當然 ，《物權法》仍然可以僅僅調整涉及“有體物”的法律關系。由此，就可將民事權利的客體劃分為“有體物”和“無體物”兩大類，其中有體物即現(xiàn)行物權法調整的對象；無體物則指沒有固定的形體，或者其價值與我們感知到的“體”無關的所有權利客體。

與此同時，還必須要強調的是，民法理論上的“人身利益”并非僅僅在涉及“人身”的利用時才會顯現(xiàn)出來，還應當包括掩蓋、隱藏、替換、暗示某人與某物或某事之間的關系的情形，甚至還應包括改變某種事實狀態(tài)從而影響某個人的感受，或者影響其他人對某事、某物或某人的評價的情形。后面幾種情形從法律關系上說，都不存在積極地“利用”特定法律主體的人身要素的問題，但卻會帶來損害其精神利益的后果，例如在利用他人作品時刪除作者姓名，或者對他人的作品進行惡意的刪改，或者在報道某件包含榮譽的事件時不提及重要的當事人，或者對事件本身進行不實報道等。這些行為指向的對象都是某種“信息”或“數(shù)據(jù)”，但最終影響的則是法律主體的精神利益，當然有時也會影響其經濟利益。這就意味著，針對同一客體的同一行為有可能同時損害法律主體的經濟利益和精神利益。而這種現(xiàn)象進一步說明，試圖通過“客體”來界定“權利”的做法是不恰當?shù)?。①可能有人會說，權利客體與行為指向的對象不是一回事，同一行為損害兩種利益時，說明該行為侵害了兩種客體。問題在于：當我們把“作品”視為經濟權利的客體時，著作權法上精神權利的客體又是什么呢？如果我們不得不進一步把作品（當然還有發(fā)明創(chuàng)造、商業(yè)標記等）再細分為“作品中的經濟利益”和“作品中的精神利益”兩種客體，法律條文又該怎么寫呢？

三、關于“財產”的意義

傳統(tǒng)民法理論認為，“財產”包括“動產”與“不動產”兩大類。正常情況下不可移動，或者一旦移動將損害其價值的財產被視為不動產，如土地、房屋等。凡是可以通過某種方式移動，且價值不因移動而受損害的財產均屬于動產。從這種解釋上看，知識產權的客體顯然都屬于動產的范疇②從互 聯(lián)網搜索結果上看，也有人將財產劃分為動產、不動產和知識財產三類。。

然而，當我們不假思索地使用“財產”一詞時，可能很少有人會去考慮“什么是財產”這個問題。在撰寫本文的過程中，試圖通過網絡搜索找到一個關于財產的權威解釋，遺憾的是未能如愿。因此，不得不自己進行一番解讀。一方面，財產通常與金錢和物質聯(lián)系在一起。不論是動產還是不動產，都指的是某種物質財富。另一方面，財產既包括現(xiàn)實的財富，也包括預期將獲得的財富。另外，還有人認為，財產既包括資產，也包括負債。綜合前面的解析可知，不論是現(xiàn)實的財富，期得的財富，還是負債，其共同的特征都是“可以用一定的價值尺度加以衡量”，即“財產=價值”。但如果這個等式成立，那么知識產權的客體就很難被界定為財產了，雖然知識產權的英文術語直譯的結果就是“知識財產”（intellectual property）。理由在于，知識產權的客體基本上是沒有辦法用任何價值尺度來衡量的。

首先，知識產權客體是一種知識、技術、數(shù)據(jù)或信息，其自身不受特定的物質形態(tài)的限制或約束，因而顯然不屬于“物質財富”，其中的一部分可能具有“精神財富”的價值，但并非所有的知識產權客體都具有這種屬性。其次，知識產權的客體具有帶來經濟價值的可能性，但這種可能性變成現(xiàn)實性的比例非常低。就一項特定的知識產權而言，是否能夠帶來經濟價值純屬“未知數(shù)”。再次，知識產權可以通過“評估”來定價，但這種定價最終取決于交易雙方的協(xié)議，而不具備廣泛適用性。最關鍵的是，不論哪一個國家，均找不到一家可被視為“權威”的評估機構，而且即使存在信譽較的高的評估機構，其評估結果也不具備持續(xù)的可信性。正因為如此，利用知識質押進行融資的活動在所有國家都沒有辦法真正開展起來。與此同時，將知識產權“作為公司資產記賬”的建議在企業(yè)經營活動中也一直無法操作。另外，在知識產權中份量最重的當屬專利，而專利權卻是一種“隨時可被質疑”的權利，同時也是一種隨時可失效的權利。這種權利隨時都有可能被其他人通過法律程序宣告無效，也隨時都有可能因權利人到期未支付規(guī)定的費用而失效。而不論因為哪種情況喪失效力，對原權利人和利益相關者而言，其價值都將歸為零。而且沒有任何救濟的渠道與手段。

簡言之，知識產權作為“財產”僅僅是一種“可能性”，而且是一種低現(xiàn)實性的可能性，而且維持其有效性往往需要投入相應的成本，會給權利人造成一定的負擔，因而大多數(shù)專利權都會在法律規(guī)定的有效期屆滿前因權利人不交費而自動失效，從而進入“公有領域”③“公有領域”也是民法上缺少的一個概念，指的是人人都可以擁有，但同時任何人都不能對其主張權利的要素。公有領域的要素作為“無體物”，其自然存在的狀態(tài)并未改變，而且可能還具有很高的經濟價值，但任何人都不得再對其主張排他性的權利。。為此，本文曾嘗試用“潛在的財產”來描述知識產權，但未能獲得其他人的接受，而且迄今也未能在本學科及任何其他學科找到相同的表述。

期望民法總則的立法專家們能夠充分認識到知識產權的這種特殊財產屬性，從而在民法總則中為知識產權的保護留出合理的制度空間。除非能夠在既有的民事權利客體中找到與知識產權具有完全相同屬性的要素，否則不要輕易把知識產權與其他民事權利客體合并在同一個款項里。

四、關于“權利”的多面性

一般認為，權利是指法律賦予人實現(xiàn)其利益的一種力量。另一種解釋是，權利是指公民依法應享有的權力和利益，或者法律主體在法律規(guī)定的范圍內，為滿足其特定的利益而自主享有的權能和利益①。參見“百度百科”，網址：http://baike.baidu.com/link?url=ZIoTsVEJPNrrp-DiwW2Q6HRYpadK2_1-3zQJtUPj3AwArMP-lPq2yzOM0T5D KPyOZdlqsp5VDojqNjMUNAQ-iq.。

與“財產”一樣，不論哪一個時代的哪一個國家，均找不到關于“權利”的統(tǒng)一解釋。但總體上來看，大多數(shù)人都認為權利是法律主體用以實現(xiàn)自身利益的一種力量，而且是受法律保護的，受到妨礙或侵害時可獲得救濟的力量。

然而從知識制度上說，權利并不僅僅是權利人用來實現(xiàn)自身利益的力量，其更主要的功能是阻止其他人獲得利益，而且這種阻止或禁止包括不允許其他人利用其通過自身努力獲取的成果。

物權法學家認為，物權具有排他性，即同一物上只能設定一份權利，一旦某一法律主體獲得了這份權利，其他法律主體即不可能再主張相同的權利。物權的這種屬性有時也被描述為“絕對性”或“對世性”。與此同時，知識產權法學家們則認為，“排他性”是知識產權獨有的特征。而知識產權的“排他性”不僅僅是指一物上只能設定一份權利，而且還包括同樣的客體，不論有多少份，只能設定一份權利，即某一法律主體一旦獲得授權，不僅可以阻止其他人利用權利人手中的知識、技術、數(shù)據(jù)或信息，還可以阻止其他人利用通過任何渠道獲得的相同知識、技術、數(shù)據(jù)或信息。從這一點上說，物權并不具備排斥其他人就“相同物”再次獲得權利的可能性，因而嚴格地說，物權僅具備“單一性”，而根本不具備“排他性”。至于有人認為，知識產權的排他性與物權的排他性一樣，則只能說是對“排他（exclusive）”的一種嚴重誤解了。

當然，并不是所有的知識產權權利都具有強烈的排他性，其中專利權的排他性最強，商標權的排他性以“混淆的可能性”為前提，著作權的排他性則需服從于原創(chuàng)性。但從總體上說，將排他性定性為知識產權的特征是合適的，而定性為物權的特征則沒有道理。

除了在權利設定或主張方面的特殊性之外，知識產權中的商標權還有一個更加特殊的效力或特征，即法律賦予權利自身使用商標的權利范圍與法律允許權利人行使禁止權禁止他人使用商標的權利范圍并不一樣，后者遠遠大于前者。就前者而言，商標權人自身使用商標的權利僅僅限于在特定的商品上使用特定的標記；但就后者而言，商標權人還可以禁止其他人在其他商品（甚至是完全不相關的商品）上使用近似的標記，只要這種使用有可能引起消費者的混淆或誤認，而且不論被告是否存有惡意。在知識產權法理論上，這種禁止效力被稱為“消極權利”②雖然所有民事權利都具有排斥或禁止其他人為某種行為的效力，但除知識產權外，這種效力的范圍都不會大于權利人自己可以為某種行為的范圍，即權利的積極一面與消極一面通常是相等的。商標權中的消極權利的范圍則遠遠大于積極權利的范圍，甚至可能是無邊界的。

與此同時，知識產權中的著作權的主要功能其實就在于禁止其他人為某種行為。相比之下，權利人自身能做什么在大多數(shù)情況下是無關緊要的。因此，著作權通常被稱為“訴訟中的選擇權”，也正因為如此，一些國家的立法采用的就是“著作權（版權）人可禁止下列行為——”的方式來設定權利內容的③。以英國為代表的英美法系國家版權法大多都是這樣的立法模式，或者在規(guī)定了版權包括幾種基本權利之后，再詳細規(guī)定版權可禁止的行為。

另外，知識產權的地域性、時間性也是一般民事權利所不具備的特征。

五、關于“間接侵權”

“間接侵權”一說對大多數(shù)中國民法學者來說可能是一個奇怪的概念。當知識產權法學界在過去的幾年間熱烈討論間接侵權時，民法學家們甚至會嗤之以鼻，因為在他們看來，“共同侵權”這一概念早已解決了相關的問題，因而，2009年頒布的《侵權責任法》只字未提間接侵權問題。

當然，在我看來，侵權責任法未引入間接侵權的概念，與知識產權法學者們對這一概念的一知半解也不無關系，因為大多數(shù)使用這一概念的知識產權法學者也認為間接侵權屬于共同侵權的一種情況。然而這種理解實際上大錯特錯了。

所謂“間接侵權”（indirect infringement），是指依據(jù)法律規(guī)定，某種行為并未直接觸及權利人的權利客體，但仍然被認定為“侵權”的情形。與民法學家的理解不同的是，第一，間接侵權不以已經發(fā)生所謂的“直接侵權”為前提條件，只要實施了法律規(guī)定的行為，即構成侵權；第二，間接侵權也不以其他人的待續(xù)行為構成直接侵權為前提，屬于獨立的侵權行為；第三，間接侵權更不以找到了所謂的直接侵權人為承擔責任的前提，更不需要與另一個侵權人一起承擔共同的責任。由此可知，“間接侵權”是一種以“違法”作為侵權成立之條件的情形。這種情形之所以被規(guī)定為侵權，從理論上說同樣因為其具備“侵權行為”四要件，即行為人有惡意，實施了法律規(guī)定的行為，權利人的利益受到了損害，行為人的行為與權利人的損害之間存在因果關系。

從法律規(guī)范的設計上說，民事權利通常都表現(xiàn)為針對權利客體實施的某種行為，或者相關的法律規(guī)定，針對權利客體實施的某些行為屬于侵權行為。但與此同時，某些行為從表面上看并沒有直接針對相關的權利客體，或者說其指向的對象并不是權利客體，但行為的結果卻會造成權利人受損害。比如教唆或教授他人實施侵權行為。這種做法在傳統(tǒng)民法上被視為共同侵權的一種，即只有當被教唆或教授者實際實施了侵害行為并最終被認定為侵權后，教唆或教授者才會被認定為共同侵權，并與被教唆或教授者一起承擔連帶責任。而創(chuàng)設間接侵權制度后，法律可規(guī)定，教唆或教授行為本身即屬侵權行為，行為人應獨立承擔侵權責任。

希望起草民法總則的大家們能夠認真考慮引入間接侵權的必要性和可行性問題。

六、關于“懲罰性賠償”與“法定賠償”

“損害賠償”通常被認為是用金錢手段來補償給他人造成之損失的一種救濟方式。尤其在中國法學界，“填平原則”一直被奉為損害賠償?shù)幕驹瓌t，即權利人僅能請求侵權人補償其受到的損失，而不能要求侵權人給付更多的金錢。雖然知識產權法學界及法官們多年來一直在呼吁引入“懲罰性賠償”制度，從而解決侵權成本低，維權成本高的問題，但在法律制度設計上，中國至今并沒有確立真正的懲罰性賠償制度。

所謂“懲罰性賠償”，是指在已經認定權利人的實際損失的前提下，法院判決侵權人給付權利高于其損失的賠償金的一種救濟方式。由于判決的賠償金高于權利人的實際損失，從而超越了損害賠償制度的“補償”功能，使其具備了對侵權人實施“懲罰”的功能。

一般認為，平等的民事主體之間，任何一方均不具備懲罰他人的能力。當某一法律主體因違法而給他人造成損失時，除了須補償該損失外，權力機關還可依法要求違法者繳納罰金作為對其實施的懲罰。而“懲罰性賠償”則是通過民事法律程序直接判決侵權人給付多于其行為造成的實際損失的金錢，而多出的部分即屬于對行為人的懲罰，且給付對象是權利人而非國家權力機關。

創(chuàng)設“懲罰性賠償制度”的目的在于鼓勵權利人通過法律程序維護自身權利，同時維護公平正義的社會秩序，同時達到有效抑制惡意侵權行為的效果。單純從權利人與侵權人的關系上看，似乎是權利人利用法律制度的設計懲罰了另一個與其平等的法律主體，而事實上，這樣做的最終目的在于建立和維護理想的社會秩序。在商品經濟及小政府、大社會的環(huán)境下，這種制度無疑是有效的，而且對社會整體及廣大的社會公眾而言，也是公平的。

事實上，早在1993年我國制定的《消費者權益保護法》中就已經有了懲罰性賠償制度的雛形，至2013年修改時，該法更進一步明確使用了“懲罰性賠償”的用語。除該法外，現(xiàn)行專利法與商標法也被認為是在一定意義上引入了懲罰性賠償制度的立法。這說明，在民法總則中確立懲罰性賠償制度實際上已經沒有理論障礙與制度先例的空缺。

“法定賠償”則是指在不需要證明實際損失的情況下，按照法律規(guī)定的標準幅度，由法官自由裁量賠償額的一種救濟制度。這種制度創(chuàng)設的本意在于賦予權利人一種選擇權，由其決定是舉證證明實際損失來獲得損害賠償，還是不用舉證證明實際損失，直接選擇法定賠償。由于這種救濟制度允許權利人選擇救濟路徑，從而可能讓侵權人在輕微侵權后承擔較重的法律后果，因而采納的國家并不多。我國知識產權立法采用變通手法引入了“準法定賠償”制度，即不允許權利人自由選擇，而由法官根據(jù)案情來決定是否適用“定額賠償”。簡單地說就是，當權利人的損失與侵權人的所得都難以證明時，法官可根據(jù)案件的具體情況決定適用定額賠償。

與懲罰性賠償相比，法定賠償?shù)馁r償額有可能也會高于權利人的損失，從而對侵權人具有一定的懲罰性，但這種懲罰性并不是法律明確規(guī)定的，因而只是一種“可能性”。與此同時，這種可能的懲罰性還可能遠遠高于實際損失的數(shù)倍，因而對侵權人的懲罰更嚴重，而且不需要權利人承擔證明其實際損失或者侵權人實際所得的舉證責任，從而大大減輕了權利人的舉證負擔。在實踐中，有可能會出現(xiàn)權利人故意不舉證證明實際損失而迫使法官不得不適用定額賠償?shù)那闆r。問題在于，當權利人無法證明實際損失時，侵權人能否據(jù)此主張其沒有損失？或者侵權人能否通過自己的證據(jù)證明其因侵權行為獲得的利益？這兩個問題還有待于司法實踐的驗證。

七、關于“對物訴訟”

“對物訴訟”是一項古老的民事訴訟制度。它允許受到損害者在無需找到具體的加害人的情況下，對與其所受損害相關聯(lián)的“物”提起訴訟，并通過執(zhí)行該物而獲得賠償。在當今各國的民商事法律制度中，只有海商法還普遍性地保留著“對船訴訟”制度；其他領域適用對物訴訟的做法已經不多見了，但1998年美國國會通過的反域名搶注法又通過修改其商標法引入了對物訴訟制度，允許商標權人在無需找到域名搶注人的情況下直接對域名提起訴訟，從而請求注銷該域名，或者將注冊域名轉移到原告名下。

互聯(lián)網時代，人的生存方式與行為方式都發(fā)生了很大有改變，其中一項重大的改變就是一個人在任何一個地方實施的行為，都有可能影響到遠在萬之外的另一個國家的人的利益，而這個被損害了的人卻無法找到加害人是誰以及在哪里，或者雖然知道了是誰以及在哪里，卻因遠隔萬里又身處異國而對其束手無策。面對這樣一種情況，惟一可行的做法就是針對權利人所在地法院有可能行使管轄權的某種客體采取法律行動，從而達到補償權利人的損失，或者將損失降低到最低程度的目的。而在中國，日益花樣翻新的金融詐騙、通訊詐騙、網絡入侵等，已經使數(shù)以百萬計的社會公眾遭受到了無法挽回的損失。而當受害人試圖尋求救濟時，一個最大的問題就是找不到加害人。在個別案件中，金融詐騙的受害人就是因為找不到具體的加害人而眼睜睜地看著自己被騙的大筆金錢被人提走卻毫無辦法，或者司法機關已經凍結了被騙的財產，卻因為找不到被告而無法啟動司法程序，致使權利人無法拿回本來屬于自己的財產。而這一切，皆歸因于一種傳統(tǒng)的訴訟理論：一個有效的“訴”必須有確定的被告人。

“對物訴訟”雖然是一種操作起來非常復雜的制度，但畢竟同樣是一種有相當長歷史的、成熟的訴訟制度，只是因為我們自己缺乏相關的理論研究而遲遲未能引入。希望借民法總則制訂之機在實體法上先將其創(chuàng)設起來，具體的操作可留給訴訟法專家們去設計。

結 語

總之，改革開發(fā)近40年來，中國的法律制度正在走向完善，但仍然存在大量的漏洞與缺憾。除了“沒有民法典”這一體系上的重大遺憾外，不同部門法之間在學術研究與實際應用過程中的相互隔斷，閉門造車等做法也是一個短期內難以彌補的短板。應當說，民法總則的起草是整個民事法律領域一件共同的大事，而不僅僅是民法學學科的事。因此，立法機構應當組織建立一個更具代表性的立法小組，廣泛聽取各學科學者與一線執(zhí)法者的建議，且不能急于求成，而應當讓民法總則的立法過程成為一個國家性的中長期項目，先進行民事法律制度的總體框架設計，再進行認真的課題研究，最后才能著手起草法條。當然，僅僅制訂民法總則是不夠的；最終目標應當是制訂民法典。

Although the IP law had been regarded only as a special branch of civil law by most scholars for a long time， while IP issues had been considered the non-important issues among those of civil law， it's undoubtedly that， almost from its beginning， the IP law found a relatively independent way of development. As the sciences and technologies become more and more infl uential to human life， IP related legal issues emerged more and more frequently， which promoted the law progressed and complemented rapidly. Nowadays， the IP law， as one of the subtitles of civil law， has developed much more completed than its parent law.This paper aims at， through considering and analyzing about issues by IP way， providing some constructive suggestions for drafting of the Principles of Civil Law.

Principles of Civil Law； intellectual property； legislation； inspirations

唐廣良，深圳崇德廣業(yè)知識產權研究院院長，煙臺大學崇德廣業(yè)講席教授