謝治東

(浙江工商大學法學院，浙江杭州310018)

犯罪論體系本土化完善中各元素的取舍分析*

謝治東

(浙江工商大學法學院，浙江杭州310018)

在中國犯罪論體系中，應該確立構成要件的基石地位，構成要件應包含故意、過失等主觀要素。違法性阻卻事由體現(xiàn)一種“價值沖突”、“法益衡平”原則，并非與主觀要素無關，不宜只作為客觀構成要件的阻卻事由。罪量因素不能歸位于構成要件，應該增設罪量符合性要件，以體現(xiàn)中國立法特色。引入期待可能性不是主張有責性獨立之體系地位的理由，為消解德日三階層犯罪論體系中的邏輯缺陷，應刪除有責性在犯罪論體系中的獨立要件地位。

犯罪論體系；構成要件；違法性；罪量；有責性；改造

認定犯罪成立的條件，在我國刑法理論中一般被稱為“犯罪構成”，在德日刑法理論中則一般被概括為犯罪論體系。犯罪論體系不僅被譽為整個刑法理論的“皇冠上的明珠”，也被刑法理論視為整個刑法體系的“基石”，對犯罪判斷與證成思維模式的建立具有基礎性作用。然而，如何將這一“基石”打造得更為堅實，以實現(xiàn)刑法的社會保護和人權保障功能的動態(tài)平衡，各國刑法理論乃至同一國度的不同學者的認識不盡相同。就中國來說，自上世紀50年代以來，平行四要件犯罪論體系在中國刑法理論中一直占據(jù)統(tǒng)治地位，并為司法實踐所接受。然而，隨著德日刑法理論在中國傳播和影響的逐步深入，特別是中國刑法理論自身研究的加強，傳統(tǒng)的平行四要件犯罪論體系日益受到挑戰(zhàn)，直接引進論、重構論或改良論等各種犯罪論體系競相提出，使我國犯罪論體系的構建呈現(xiàn)百花齊放之態(tài)勢。尤其是法律出版社2009年出版的《國家司法大綱》一書棄傳統(tǒng)四要件犯罪構成模式而采納德日三階層犯罪論體系，更是將刑法理論界對犯罪論體系之爭引向了高潮。但從此論戰(zhàn)結果來看，似乎雙方并無絕對取勝的把握，在犯罪論體系的構建上也未能達成多數(shù)人認同的共識。在犯罪論體系的構建上，仍是“事業(yè)尚未成功，刑法學人仍需努力”。①筆者以“犯罪論體系”、“犯罪構成”和“構成要件”作為篇名的檢索條件，在中國期刊網檢索，2014年度國內各刊物發(fā)表有關犯罪論體系的論文約60篇左右。其中，陳興良教授、趙秉志教授、劉艷紅教授、歐錦雄教授等國內知名刑法學者都圍繞如何構建犯罪論體系在本年度再次發(fā)表論文。基于此考慮，筆者擬立足于中國刑事立法，對平行四要件犯罪論體系和德日三階層犯罪論體系利弊進行理性分析，對各理論中的元素根據(jù)其合理性予以適當取舍。

一、“構成要件”在犯罪論體系中的基石地位應予以確立

在德日犯罪論體系中，“構成要件”是犯罪在法律上的類型或定型，是犯罪輪廓的觀念形象。自費爾巴哈把“構成要件(Tatbestand)”當作實體刑法上的概念，并將之定義為“違法的(從法律上看)行為中所包含的各個行為的或事實的諸要件的總和”以來，“構成要件”一直是德日階層犯罪論體系的基石與核心概念。盡管從以貝林為代表的古典派犯罪論體系，到麥耶、麥滋格為代表的新古典派犯罪論體系，以及后來威爾澤爾為代表的目的主義犯罪論體系中，構成要件的內涵、外延和功能上經歷了行為構成要件說、違法類型說和違法有責類型說的嬗變過程，但構成要件符合違法性作為犯罪成立的第一條件，是三階層犯罪論體系建構的邏輯起點，其在整個犯罪論體系中的基礎地位仍不可動搖。從某種程度上說，否定構成要件概念，就是動搖了德日三階層犯罪論體系的根基。因為，在德日階層犯罪論體系中，構成要件作為違法性和有責性的起點，具有人權保障機能、犯罪個別化機能、違法性推斷機能和故意規(guī)制機能，這不僅是整個德日刑法理論的共識，在我國刑法學界也獲得普遍認可。

目前在我國刑法學界占通說地位的犯罪論體系是源于前蘇聯(lián)的平行四要件犯罪構成模式。在該犯罪構成模式的語境中，盡管也存在“犯罪構成”、“犯罪構成要件”或“構成要件”概念，但三個概念在內涵、外延和機能方面并無實質性區(qū)分，都是指成立犯罪所有基本條件的總和(有機整體)，因此，在平常使用上也時?；Q。在四要件犯罪構成模式中，犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面作為犯罪構成的四大要件，它們依序排列，互相依存，四大要件的整體對犯罪成立與否具有決定作用，從而建立一種“塊塊分割、逐塊分析、綜合評價”的犯罪認定思路。與德日犯罪論體系中的“構成要件”相比，盡管二者在名稱上相似，然而其內涵和功能卻存在本質上的區(qū)別:在德日階層犯罪論體系中，“構成要件”只是一種行為類型的事實，它作為犯罪成立的形式要件，只是犯罪成立的前提，而非終局性條件。因為，行為構成犯罪，除了具備構成要件符合性之外，還須進行違法性與有責性的判斷。而在四要件犯罪構成模式中，“犯罪構成”或“構成要件”則是犯罪成立唯一和終局性的標準，是認定犯罪成立的總規(guī)格。因此，在四要件犯罪構成模式中，構成要件并非是作為犯罪在法律上的類型而存在，構成要件所體現(xiàn)的類型化思維在四要件犯罪構成模式中并未得到體現(xiàn)。因此，陳興良教授將四要件犯罪構成體系評價為“四要件是沒有構成要件的犯罪構成”，并認為在我國犯罪論體系的構建上，“構成要件論的復活是至關重要的”，應該“從犯罪構成向構成要件的轉變，以構成要件論為邏輯起點建構我國的犯罪論體系”。②陳興良:《構成要件:犯罪論體系核心概念的反撥與再造》，《法學研究》2011年第2期。筆者贊同陳興良的以構成要件論為邏輯起點建構我國犯罪論體系的主張。因為，在犯罪論體系的構建中，只有維持構成要件的存在和基石地位，并以此為基礎構建階層性的犯罪論體系，才能使事實判斷先于價值判斷、形式判斷先于實質判斷、定型判斷先于個別判斷，并為這些人類社會的進步成果和科學經驗在定罪過程中的適用提供制度保障。這種分離既是嚴格實現(xiàn)罪刑法定原則，保障人權的要求，又能更恰當、客觀地反映了犯罪認定的思維過程。

在中國犯罪論體系中引入構成要件理念，必須要面對一個問題:構成要件中是否應該包括故意、過失、目的、動機等主觀要素，即構成要件與與違法性、有責性是一種什么樣的實體性、體系性的關系？在德日三階層犯罪論體系中，這也是一個最根本、最有爭議的問題，這一問題的解決先后經歷了行為構成要件說、違法類型說和違法有責類型說的嬗變過程。三階層犯罪論體系的首創(chuàng)者、德國古典刑法學者貝林認為，構成要件是一純粹形式的、記述的、客觀的、價值中立的行為類型，它與法的價值判斷相分離，應該完全排除故意、過失等主觀要素和違法價值判斷的因素，并在此基礎上構建了“構成要件符合性、違法性、有責性”三階層犯罪論體系。然而，如果將故意、過失、目的等主觀要素完全排除在構成要件之外，在很多罪名中，構成要件就無法實現(xiàn)其類型化的功能，如故意殺人罪和過失致人死亡罪，二者的區(qū)分就在于其主觀要素的不同。基于此考慮，刑法學者麥耶、麥滋格不斷豐富和填充構成要件的內容，認為構成要件除了記述的、客觀的要素之外，還應包括主觀要素和規(guī)范要素，從而使構成要件不僅是違法性認識根據(jù)，而且是違法性存在根據(jù)。此后，日本學者小野清一郎以威爾哲爾的目的行為論為基礎提出違法有責類型說，認為“所謂構成要件，是指將違法并有道義責任的行為予以類型化了的觀念形象(定型)，是作為刑罰法規(guī)中科刑根據(jù)的概念性規(guī)定”。③[日]小野清一郎:《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社1991年版，第9頁。據(jù)此，構成要件的內容就不再局限于客觀的、記述的范圍，主觀的、規(guī)范的內容也應包含于構成要件之中。通過構成要件學說的演變軌跡，不難發(fā)現(xiàn)，在當今德日犯罪論體系中，構成要件已由最初的純粹客觀的記述性要件，演變成含有主觀因素和規(guī)范性評價的要件，即構成要件在性質上也具有主客觀統(tǒng)一性的特征。

目前，中國犯罪論體系重構論者大多主張以違法與責任為支柱構建犯罪論體系，如陳興良教授提出了“罪體、罪責、罪量”三位一體的犯罪論體系，④陳興良:《規(guī)范刑法學》，中國政法大學出版社2003年版，第61-101頁。張明楷教授將犯罪論體系分為客觀構成要件和主觀構成要件，⑤張明楷:《刑法學》(第三版)，法律出版社2007年版，第115-276頁。曲新久教授主張犯罪論體系在結構上應分為罪行、罪責與正當化事由三個部分，⑥曲新久:《刑法學》，中國政法大學出版社2009年版，第75-80頁阮齊林教授構建了“罪狀”、“違法”、“有責任(或者有罪過)”三要件犯罪論體系。⑦阮齊林:《評特拉伊寧的犯罪構成論——兼論建構犯罪構成論體系的思路》，載陳興良主編:《刑事法評論》(第13卷)，中國政法大學出版社2003年版，第14頁。在陳興良教授看來，上述的“罪體”、“客觀構成要件”、“罪行”、“罪狀”都是對構成要件的中國本土化改造。⑧同前注②，陳興良文。在上述以違法與責任為支柱構建的犯罪論體系下，各重構論者試圖以“罪體”、“客觀構成要件”、“罪行”、“罪狀”實現(xiàn)構成要件的類型化功能，但又認為它們僅僅是一種客觀違法類型，應該排除故意、過失、目的等主觀心理要素。然而，正如前文所述，行為人主觀上的故意或過失，目的犯的特定主觀目的、表現(xiàn)犯的心理過程等等主觀要素，對構成要件的類型具有決定性意義。因此，要維持構成要件犯罪類型化的定位，以實現(xiàn)犯罪個別化之功能，則應該將客觀與主觀要素都納入構成要件中。

在構成要件的具體設置上，除了借鑒德日構成要件論的理念外，筆者認為也應該傳承中國四要件犯罪論體系本身所具有合理價值，并在基礎上加以創(chuàng)新，以博采眾長，構建一種有中國特色構成要件論，服務于我國的刑事司法實踐?，F(xiàn)行的四要件犯罪構成模式能在上世紀50年代的中國落地生根，雖同當時特定歷史條件具有密切的關聯(lián)性，但時至今日，該體系在中國能開花結果并枝繁葉茂，與該體系本身在一定程度上契合認識規(guī)律、具有邏輯合理性、在實務上操作便利等優(yōu)勢密不可分，“客體、客觀方面、主體、主觀方面四個要件的排布不是隨意的，而是遵循一定的規(guī)律”。⑨高銘暄:《論四要件犯罪構成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持》，《中國法學》2009年第2期。這一犯罪論體系已經為廣大的司法人員所熟悉，“四要件理論的確簡潔明快，易于學習和掌握，便于司法實務操作”。⑩周光權:《犯罪論體系的改造》，中國法制出版社2009年版，第9頁。這也是平行四要件犯罪論體系的反對者不得不認可的。因此，在犯罪論體系的建構上，這些合理價值都應該得以傳承。在現(xiàn)行四要件犯罪論體系中，除客體要件屬于純價值性要件之外，其余三要件都屬于事實性要件，均表現(xiàn)為一種事實性樣態(tài)。因此，在構成要件的具體設置上，完全可以將現(xiàn)行四要件犯罪論體系進行構成要件化改造，刪除犯罪客體要件，而保留客觀要件、主體要件和主觀要件三個子要件，且保持三要件內容和順序的不變。從內容上看，這些要件既存在客觀的記述性要素，又包含主觀的規(guī)范要素。因此，構成要件符合性判斷既是客觀判斷，又是主觀判斷，從而使構成要件成為一種違法有責的類型，體現(xiàn)了罪刑法定的要求。這也避免了德日犯罪論體系所存在的構成要件符合性、違法性和有責性三者間糾纏不清的關系，及由此引發(fā)的主觀違法和客觀違法、形式違法和實質違法的沖突。從順序上看，客觀要件、主體要件和主觀要件有序排列，也遵循了從客觀到主觀的認識規(guī)律，并且使傳統(tǒng)上四要件犯罪論體系的“簡潔明快，易于學習和掌握，便于司法實務操作”的優(yōu)點得以保持。同時，在構成要件三個子要件的名稱上，應刪除“犯罪”二字，而簡稱為客觀要件、主體要件和主觀要件，從而避免造成有罪推定的印象。

二、違法性阻卻事由在犯罪論體系中應有獨立的地位

違法性，是指行為對刑法所保護的合法權益或者整體法秩序的實質侵害性。在德日犯罪論體系中，行為構成犯罪，除了在形式上具備構成要件符合性外，還須具有實質上的違法性。構成要件是違法的行為類型，具有違法性的推定功能。因此，一般情形下，行為符合構成要件，就可以推定該行為具備實質違法性。但如果行為具有刑法上所規(guī)定的或者法秩序所認可的違法性阻卻事由，則該行為不構成犯罪。

在我國平行四要件犯罪論體系中，正當防衛(wèi)等違法性阻卻事由與犯罪構成關系，即在犯罪論體系中如何定位，一直面臨尷尬和爭議:如欲維持四要件犯罪構成模式在定罪上的唯一性標準地位，則應當將正當防衛(wèi)、緊急避險等犯罪阻卻事由納入犯罪論體系中，這也是刑法理論與審判實踐中居于優(yōu)勢性地位的觀點。然而，“正當防衛(wèi)”、“緊急避險”之類的正當化事由又無法為四要件犯罪構成模式任何單一要件所容納，在現(xiàn)行的四要件犯罪論體系中很難為其找到合適的位置?；诖嗽颍F(xiàn)行刑法教材通常在論述全部犯罪構成之后，再對正當防衛(wèi)、緊急避險之類違法性阻卻事由再另行專章進行論述。對這一安排之弊端，張明楷教授指出:“在所有構成要件之后論述所有的排除犯罪的事由，并不是一個妥當?shù)淖龇?；在犯罪論的最后論述排除犯罪的事由，更不合適?！?張明楷:《犯罪論體系的思考》，《政法論壇》2003年第6期。因為，既然犯罪論體系是定罪的唯一規(guī)格和標準，那么就應該“一切符合構成要件的行為都是犯罪行為，那么，又何來正當防衛(wèi)、緊急避險等行為‘符合犯罪構成要件’，卻又‘不成立犯罪’呢”？?同前注⑩，周光權書，第9頁。在平行四要件犯罪論體系中，違法性阻卻事由缺乏合適“住所”，而只得“四處游蕩”。要實現(xiàn)在犯罪論體系內終結性地解決行為的刑法定性問題，避免傳統(tǒng)四要件犯罪論體系所存在的邏輯上的漏洞，在犯罪論體系的構建上，必須將正當防衛(wèi)、緊急避險等違法性阻卻事由納入犯罪體系。

從我國現(xiàn)有的犯罪論體系重構或改良方案來看，除直接依照德日三階層論體系，將違法性作為一個獨立要件納入犯罪論體系之外，還有部分學者主張將違法性作為客觀要件的不法阻卻事由。如陳興良教授在《規(guī)范刑法學》(第3版)中，將罪體界定為犯罪成立的客觀不法要件，并將正當防衛(wèi)、緊急避險作為罪體的排除事由納入客觀不法要件。張明楷教授在2007年出版的《刑法學》(第3版)中提出了客觀違法構成要件和責任要件的二階層犯罪論體系，將正當防衛(wèi)、緊急避險作為違法性阻卻事由置入違法構成要件中。在這些方案中，雖然將正當防衛(wèi)、緊急避險之類違法性阻卻納入了犯罪論體系中，從而維系犯罪論體系在犯罪成立上的唯一規(guī)格和終局標準的地位，但它只是客觀構成要件的阻卻事由，在整個犯罪論體系中并不具有獨立的地位。

筆者認為，在中國犯罪論體系的構建上，不應該將正當防衛(wèi)、緊急避險等違法性阻卻事由作為客觀構成要件的阻卻事由，而應該維持違法阻卻事由在犯罪論體系中的獨立地位，其理由如下。第一，正當防衛(wèi)、緊急避險作為違法性阻卻事由更多體現(xiàn)一種“價值沖突”、“法益衡平”原則，考慮的是各種法律容許與禁止以及多項法益之間的價值衡量問題，并非單屬于客觀構成的描述問題，從而很難歸位于構成要件的范疇之中。?蘇俊雄:《刑法總論》，作者發(fā)行，1998年修正版，第75頁。第二，違法性阻卻事由并非與主觀要素完全無關。在違法性本質上，隨著威爾哲爾的目的行為論的提出，主觀違法性要素已經得到學界的普遍承認，違法性不再單純是客觀的，同時也是主觀的?！斑^去之學說，以為違法判斷應限于構成要件該當行為之外部側面，即客觀要素，而主觀要素，即構成要件行為之心理側面，應成為責任判斷之對象。唯自學者發(fā)現(xiàn)目的犯之目的或傾向犯之傾向等主觀違法要素，亦視為構成要件之主觀要素以來，違法判斷之對象已不限于行為之外部側面，尚包括其心理側面，從而今日所謂違法判斷，一反過去之見解，其判斷之對象，乃構成要件該當行為之全體，而非其某一部分而為之評價?！?蔡墩銘:《刑法總論》(修訂四版)，臺北三民書局2000年版，第154-155頁。例如，在正當防衛(wèi)中，防衛(wèi)人主觀上必須具有防衛(wèi)意思，對侵害人實施的急迫、不法侵害行為有所認識，是其行為正當化的主觀要素。在偶然防衛(wèi)、防衛(wèi)挑撥、互相斗毆的場合中，之所以不能認定為正當防衛(wèi)，就是因為行為人主觀上缺乏防衛(wèi)意思?；谶@點考慮，“世界上所有的法律體系，在事實上都對自我防衛(wèi)和緊急避險的辯護要求一種主觀要素，這種做法看來是正確的”。?[美]喬治·P·弗萊徹:《刑法的基本概念》，蔡愛惠等譯，中國政法大學出版社2004年版，第133頁。第三，能更好地反映動態(tài)的定罪思維過程?！跋刃问脚袛啵髮嵸|判斷；先原則，后例外”，在構成要件符合性判斷之后，再進行違法性判斷，逐步遞進，層層過濾，這是德日犯罪論體系優(yōu)勢和價值所在，也是我國不少學者推崇和借鑒德日犯罪論體系的理由。因此，維持構成類型性判斷的定位，使之成為完全形式上的定型判斷，將違法性判斷獨立構成要件之外，使違法性判斷成為實質意義的非類型性判斷，能更好地反映這一動態(tài)的定罪思維過程。

三、應增設“罪量符合性”，以體現(xiàn)中國立法特色

“立法既定性又定量”是中國刑事立法的特色。我國《刑法》第13條“但書”規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。在刑法分則中，大約三分之一的罪名都要求行為構成犯罪必須達到“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”或者“數(shù)額較大”的程度。我國刑法理論通常將這些影響犯罪成立的“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”和“數(shù)額較大”等因素概括為“罪量”因素。在這些罪量因素中，除了“數(shù)額較大”等客觀要素外，同時也存在大量“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”等包含行為人主觀惡性的綜合性評價。而在現(xiàn)行的四要件犯罪論體系中，無論是客觀要件還是主觀要件都無法將罪量因素的內容全部涵攝。因此，在現(xiàn)行平行四要件犯罪論體系中，難以給罪量因素以恰當?shù)娜萆碇?。目前，在一般的教科書中，總論部分沒有在犯罪構成要件中給罪量因素一席之地，分論中論述各罪的犯罪構成時對罪量因素的安排也沒有一定之規(guī)。?王政勛:《論定量因素在犯罪成立條件中的地位——兼論犯罪構成理論的完善》，《政法論壇》2007年第4期。對此，即使四要件犯罪論體系積極維護論者也不得不承認，現(xiàn)行犯罪構成四要件說“對于符合犯罪構成四要件，但其綜合社會危害性尚未達到犯罪程度而不入罪的情形，還不能較科學地以該理論予以解釋”。?歐錦雄:《走“平民仁道”還是“精英霸道”——現(xiàn)代民主法治視野下犯罪構成理論的理性選擇》，《福建警察學院學報》2011年第6期?；谶@一原因，我國傳統(tǒng)刑法理論大多將罪量要素置于在犯罪論體系外加以考慮。如有觀點認為，我國刑法中情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣等罪量因素，只是一種提示性的規(guī)定，而很難說是一種構成要件。因為，就規(guī)定的眾多情節(jié)看，有的屬于客觀方面，有的屬于主觀方面，還有的屬于客體或對象，或者屬于主體，既然犯罪構成的四個方面都有情節(jié)，就不好把情節(jié)作為一個獨立的要件。?高銘暄、王作富主編:《新中國刑法理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第594-595頁。也有觀點主張借鑒德國刑法中的客觀處罰條件理論，認為我國刑法中關于情節(jié)與數(shù)額等罪量要求并非犯罪的成立條件，其本身不能決定犯罪成立與否，只是客觀的處罰條件而已，只具有阻卻刑罰處罰的性質。因此，缺乏客觀的處罰條件，犯罪仍可成立，只是不生刑罰之效果而已。?高銘暄、王作富主編:《新中國刑法理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第594-595頁。然而，在我國刑法中，罪量因素是決定行為是否構成犯罪的條件之一，要維持犯罪論體系作為判定犯罪成立唯一的和終局性標準，必須將罪量因素納入犯罪論體系。因此，將罪量因素僅僅作為提示規(guī)定而排除在犯罪論體系之外并不妥當?？陀^處罰條件說將不符合罪量因素的行為評價為“犯罪”，然而，無論從我國刑法關于犯罪的立法規(guī)定，還是從司法機關認定犯罪的實際狀況來看，達不到罪量要求的行為，都應該評價為根本不構成犯罪，而非不生刑罰效果。從理論上講，犯罪論體系作為判定犯罪成立唯一的和終局性標準，必須對定量因素有所反映。因此，合理建構一種涵攝罪量因素的犯罪論體系，不僅是當下我國刑法理論界的共識，也是刑法學界必須要解決的一個理論難題。對此，目前我國刑法理論上有兩種不同的學說。一是構成要件要素說。該觀點認為，罪量因素從不同的方面表明了行為的法益侵害程度，是與不法相關的犯罪成立條件。在犯罪論體系中，應該將罪量因素歸位為構成要件要素。其中，數(shù)額型罪量因素與結果型罪量因素，應該歸位于客觀要件要素，情節(jié)罪量因素可歸位于責任要素。如果將罪量因素定位為與不法甚至責任無關的客觀處罰條件，則可能在相當程度上瓦解責任主義原則。?梁根林:《但書、罪量與扒竊入罪》，《法學研究》2013年第2期。二是獨立的犯罪成立條件說。陳興良教授在其建構的“罪體、罪責、罪量”犯罪論體系中，首次給予罪量因素在犯罪論體系中獨立的地位。在該體系中，犯罪成立要件由罪體、罪責和罪量三要件組成。罪量因素除了客觀性要素外，還包括主觀性要素。罪量是在行為具備犯罪構成的罪體和罪責要件的前提下，表明行為對法益侵害的程度。罪體要素是行為人認識的對象，因而對于判斷犯罪故意或者過失具有重要意義。如果將罪量要素當作罪體要素，行為人對此沒有認識就不能成立犯罪故意而屬于犯罪過失，由此而使罪責形式的判斷產生混亂。?陳興良:《作為犯罪構成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討》，《環(huán)球法律評論》2003年秋季號。

在上述兩種觀點中，筆者贊同陳興良教授將罪量因素獨立于構成要件之外，單獨作為一要件納入犯罪論體系的主張。構成要件要素說將罪量因素還原于構成要件要素，其目的是維護犯罪論體系的完整性，捍衛(wèi)責任主義原則。但筆者認為，將罪量因素歸位于構成要件要素并不妥當。第一，罪量因素與構成要件在性質和功能上有著明顯的差異。構成要件是對生活事實的抽象，是對不法有責行為的類型化概括，它作為一種純粹的定性構造，規(guī)范性和事實性是構成要件的特征，其目的是確定刑法評價和干預不法行為的范圍邊界，以實現(xiàn)罪刑法定、保障人權的機能；而罪量因素的設定更多地是基于刑法的謙抑性或刑法經濟性的考量，是對行為的違法有責性程度的整體性評價。內容的多樣性、形式的非規(guī)范性、評價的整體性是罪量符合性判斷的特征。實現(xiàn)刑法預防犯罪的效果、控制刑事責任的范圍、實現(xiàn)刑事政策的目的，是罪量因素所追求的目標。罪量因素與構成要件在性質和功能這種明顯差異，決定著罪量因素在犯罪論體系的定位應該不同于構成要件。第二，罪量因素的綜合性特征，決定著它難以歸位于構成要件。罪量因素作為一綜合性整體評價，其需要考慮的因素眾多。如在情節(jié)犯中，除了犯罪目的、動機、悔悟等主觀因素外，更多地包含行為方式、行為對象的特殊性、行為發(fā)生的特定場域、時間、后果的輕重、行為在導致結果發(fā)生原因力的大小、被害人本身的過錯、行為所造成社會影響等因素。這些因素，從內容上看，既有主觀因素，也有客觀因素；從時間上看，有事前因素，有事中因素，也有事后因素。在“數(shù)額犯”中，犯罪數(shù)額雖然明顯具有客觀事實特征，但是，在司法實踐中，即使在分則明確規(guī)定“數(shù)額”的所謂數(shù)額犯中，數(shù)額之外其他影響行為的法益侵害性、人身危險性程度的“情節(jié)”，也可能決定行為是否最終構成犯罪。如在盜竊罪中，數(shù)額較大是盜竊罪的定量因素，盜竊數(shù)額較大的財物就應構成犯罪，但根據(jù)1997年11月最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，盜竊公私財物雖已達到數(shù)額較大的起點，但情節(jié)輕微，也可不作為犯罪處理。與此相反，盜竊公私財物接近數(shù)額較大的起點，造成嚴重后果或者情節(jié)惡劣的，也可追究刑事責任。因此，將數(shù)額型罪量因素歸位客觀要素也并不適當。第三，將罪量因素歸位于構成要件，將導致追訴上的困難。構成要件對犯罪故意具有規(guī)制機能，將罪量因素作為構成要件要素，則意味罪量因素是故意的認識內容，公訴機關需要證明行為人對罪量因素在主觀上必須有認識，并持希望或放任態(tài)度。然而，罪量因素的多樣性和非規(guī)范性，使得行為人在主觀上不可能對此都有認識。對控訴方來說，這種證明也是十分困難的和不現(xiàn)實的。第四，將罪量因素獨立于構成要件之外并不意味著對責任原則的否定。從體系性地位來講，罪量符合性的判斷必須以行為具備構成要件符合性為前提，而構成要件對行為的故意具有規(guī)制機能，因此，將罪量因素獨立于構成要件之外并不意味著對責任原則的否定。

四、“有責性”不應具有獨立的體系地位

“有責性”作為德日犯罪論體系第三階層要件，主要包括責任能力、故意、過失、違法性的意識與期待可能性。我國犯罪論體系的重構論大多主張以違法與責任為支柱構建犯罪論體系，要確立“有責性”在犯罪論體系之獨立地位。筆者認為，構成要件論作為犯罪論體系的基石和邏輯起點，是行為違法有責類型化，本身無法將責任內容排除在外。在“有責性”的基本要素已在“構成要件符合性”中得到體現(xiàn)下，不應該再維持有責性在犯罪論體系中獨立體系地位，其理由主要有以下幾點。

其一，可以消解德日階層犯罪論體系所存在的邏輯缺陷。

在德日犯罪論體系中，構成要件符合性是否包含規(guī)范的要素和故意、過失等主觀要素，在違法性本質上，究竟應該堅持客觀違法性論還是主觀違法性，一直是整個德日刑法學理論葛蔓糾結，難于化解的難題。為了保留構成要件符合性、違法性與有責性各自階層的不同內涵與界限，維持“違法是客觀的，責任是主觀的”這一古典綱領，則有必要堅持構成要件是中性的，且與違法性和有責性相獨立的形式類型，賦予其與違法性和有責性相分離的意義。然而，要維持構成要件的犯罪類型化功能，在構成要件的內容上，又不得不放棄構成要件僅僅由客觀的記述性要素所組成的見解，而朝著也包含主觀的規(guī)范的要素這一方向進行修改，以維持與犯罪類型之間的關系。因此，為了維持構成要件犯罪類型化功能，承認構成要件是違法性類型和存在根據(jù)，在構成要件的內容上，必須肯定規(guī)范評價要素和故意、過失、犯罪目的這些主觀要素，違法性本質就不再是客觀的，而必須包含主觀要素。構成要件實際上已經承擔違法和責任的部分甚至全部的評價功能，如此一來，傳統(tǒng)三階層犯罪體系在違法有責類型的構成要件論之下就不能得到維持。但為了保持“有責性”獨立存在的價值，又必須將違法性和有責性分開，堅持客觀違法的立場。對此，日本刑法學者西原春夫曾經擔憂:“必須注意到，構成要件論發(fā)展的歷史，實際上也正是構成要件論崩潰的歷史。”?[日]西原春夫:《構成要件的價值性特征》，丁相順譯，載于志剛主編:《刑法問題與爭鳴(第七輯)》，中國方正出版社2003年版，第292頁。我國臺灣地區(qū)刑法學者柯耀程也嘆言:“吾人不得不懷疑形式上的三階段評價的架構是否仍能維持？”?柯耀程:《變動中的刑法思想》，中國政法大學出版社2003年版，第177頁。

在德日犯罪論體系中，由于“有責性”這一要件的獨立存在，并位于“構成要件符合性”、“違法性”之后，在理論上必然導致故意、過失等主觀要素體系地位混亂，客觀違法和主觀違法的沖突等始終無法解決的結構上的邏輯缺陷。因此，筆者認為，在構成要件中已經包含責任能力、故意、過失、違法性認識因素等責任要素前提下，可刪除有責性這一獨立要件，從而使德日犯罪論體系所存在的邏輯困境自然得到消解。

其二，引入期待可能性不是主張有責性獨立之體系地位的理由。

在德日犯罪論體系中，期待可能性通常作為責任阻卻事由而納入犯罪論體系中，即行為具備構成要件該當性、違法性，也具有責任能力和責任意思，但也可能因不具有期待可能性而阻卻責任。但在我國現(xiàn)行四要件犯罪論體系中，由于缺乏責任階層，期待可能性在犯罪論體系中處境尷尬，甚至無處棲身，致使不能因為一種行為欠缺期待可能性而阻卻“責任”從而不認定為犯罪的可能性存在。這也是我國不少學者主張改良或廢止我國現(xiàn)行四要件犯罪論體系，而引進德日三階層犯罪論體系的理由之一。?付立慶:《犯罪構成理論的比較研究與路徑選擇》，法律出版社2010年版，第69-78頁。但筆者認為，引入期待可能性不能成為主張有責性獨立之體系地位的理由。

首先，期待可能性理論在德日兩國已日漸式微，司法適用已經受到嚴格限定。盡管期待可能性理論濫觴于德國，在日本得到發(fā)揚，然而，隨著經濟、社會的發(fā)展，期待可能性理論在德日刑法理論中已經日漸式微，在司法適用上也受到嚴格限定。在德國，缺乏期待可能性已在刑法理論上公認為不能作為超法規(guī)的責任阻卻事由，如需援引期待可能性理論作為出罪根據(jù)，必須以刑法上有明確規(guī)定為限。對此，德國的學者認為:“不可期待性作為免責依據(jù)，只能在法律案件的框架下被認可……因為刑法規(guī)則的普遍預防作用不能造成一種‘理解一切，意味著寬宥一切’的印象?！睂嵺`中，“這種被主觀化的不可期待性學說，鑒于對刑事司法的穩(wěn)定性和均衡性的危險，未能被貫徹”。?[德］漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書(總論)》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第602-603頁。在日本，雖然理論上一般認為期待可能性屬于超法規(guī)的責任阻卻事由，在實踐中一度也運用期待可能性理論，對于數(shù)起超法規(guī)欠缺期待可能性阻卻責任案件宣判無罪，但時至今日，“在日本判例中，大審院、最高法院根據(jù)不可能期待行為人實施合法行為而宣告無罪的判例沒有出現(xiàn)過；大審院根據(jù)期待可能性的減少而減輕刑罰處罰的判例則出現(xiàn)過?！罡叻ㄔ簩τ谄诖赡苄岳碚摮直Ａ魬B(tài)度。即便在維持原審的無罪判決的場合，也采用別的理論進行處理”。?黎宏:《日本刑法精義》，中國檢察出版社2004年版，第183-184頁。

其次，將缺乏期待可能性作為超法規(guī)的責任阻卻事由與我國現(xiàn)行法規(guī)定相抵觸。我國刑法第28條規(guī)定:“對于被脅迫參加犯罪的，應當按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！庇纱丝梢?，即使行為人意志自由受到一定程度的抑制，只要沒有完全喪失意志自由，如果實施或參與犯罪，仍要追究刑事責任。更何況，在缺乏期待可能性場合，行為人意志自由受到的抑制程度通常情形下要遠遠低于共同犯罪中的脅從犯。

最后，在風險社會的今天，適用期待可能性理論的社會成本太高。期待可能性理論產生于19世紀末，資本主義工業(yè)得到迅猛發(fā)展，但勞動者安全和權益保障卻被社會忽略。在這一特定背景下，期待可能性作為在刑法上謀取補償弱者的制度，具有補償性的價值取向。刑法理論及實踐中賦予期待可能性闕如為免責事由，在當時具有其合理性和必要性。然而，時至今日，時過境遷，社會保障制度與救助制度的完善以及憲法、勞動法等對弱者的保護，使期待可能性理論的適用范圍和適用必要性大打折扣。另外，隨著社會一體化和生活復雜性的增強，整個社會面臨的風險日益加劇。單位犯罪、有組織犯罪也日益成為社會無法承受之重，這需要期待每個雇員、個體盡到合理的注意義務。例如，生產有毒、有害食品罪涉及重大公共利益，能否因為雇員擔心失去工作而通過期待可能性否認其責任？如果肯定雇員的無期待可能性，則必定會產生惡果。?高艷東:《期待可能性理論的不可期待性》，《金陵法律評論》2008年春季卷。

(責任編輯:杜小麗)

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1005-9512(2015)08-0135-08

浙江工商大學法學院副教授、碩士研究生導師，法學博士。

*本文系國家社科基金課題“公害犯罪的懲治與傳統(tǒng)刑法理論創(chuàng)新研究”(項目編號:13BFX 051)的部分研究成果。