王立志(鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001)

隱私權(quán)之定義是否可能*

王立志
(鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001)

隱私權(quán)是新生成的一項基本人權(quán)，由于其自身變動不定之特性，加之法律概念之不確定性以及人類語言功能之有限性，導(dǎo)致無法給隱私權(quán)作出一個簡潔明快之定義。事實上，研究者如果不是對定義太過迷信的話就不難發(fā)現(xiàn)，法學(xué)是不太需要定義的領(lǐng)域。通過展示隱私權(quán)的構(gòu)成要件，從側(cè)面敘說隱私權(quán)的具體內(nèi)涵，尤其是借助個案分析之路徑，以期能形成活色生香的隱私案例法規(guī)范，其功效遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過抽象而空泛的定義說教，亦更能深化法學(xué)界對隱私權(quán)之精細(xì)把握。

隱私權(quán)；法學(xué)定義；不確定性；因應(yīng)

在整個西方世界,人們都把隱私奉為人的一種最重要的需求。30多年前，Charles Fried曾斷言:“隱私不存，人之完整性亦將不在?！雹貱harles Fried,Privacy,Yale Law Journal,1968(77),p475.目前，西方國家已將其發(fā)展為一種新興的基本人權(quán)。但吊詭的是，歷史上最早提及隱私權(quán)的，即布倫迪斯和沃倫1890年在哈佛大學(xué)的《哈佛法學(xué)評論》所發(fā)表《論隱私權(quán)》一文卻并未給出隱私權(quán)定義，而僅是用一種評價性語言認(rèn)為隱私的實質(zhì)是人類價值的縮影，并將隱私視做與人類尊嚴(yán)不可分割的一種條件和權(quán)利，是對人的平等的尊敬和一種人格。②[美]阿麗塔·L·艾倫，理查德·C·托克音頓:《美國隱私法:學(xué)說、判例與立法》，馮建妹、石宏等譯，中國民主法制出版社2004年版，第16頁。正如后文所說，這其實是美國典型實用主義的具體體現(xiàn)。為此，其后的國內(nèi)外學(xué)者紛紛將其對隱私權(quán)的研究焦點集中在隱私權(quán)的定義表述上，提出了形形色色的觀點，至今也未形成能夠為學(xué)術(shù)界普通接受的通說。事實上，較之于形而上學(xué)性質(zhì)的法學(xué)定義而言，法學(xué)的應(yīng)用功能更需要提倡，隱私權(quán)的相關(guān)研究也是如此。對此，法學(xué)界不必糾纏于錯綜復(fù)雜的隱私權(quán)定義紛爭，而應(yīng)另辟蹊徑，借助司法個案，展示隱私權(quán)的構(gòu)成要件，從側(cè)面敘明隱私權(quán)的具體內(nèi)涵，對隱私權(quán)予以全景式把握，將其完整之“風(fēng)貌”展現(xiàn)出來。

一、隱私權(quán)定義之爭論

(一)國外學(xué)者的觀點

美國法學(xué)家威爾廷認(rèn)為:“所謂隱私權(quán)，是指個人、團體或組織，擁有決定在何時，以何種方式，在何種程度上將自己的信息傳達給他人的權(quán)利?！雹蹌⒌?《現(xiàn)代西方新聞法制概述》，中國法制出版社1998年版，第119頁。

英國學(xué)者威廉·班尼主張:“隱私權(quán)的內(nèi)涵，與一個人的人格尊嚴(yán)有極大關(guān)系。使一個人的私生活受到干擾，將他的姓名、照片、肖像等未經(jīng)同意而公開刊布，使他在精神上感到不安、痛苦、羞恥或慚愧，顯然其人格尊嚴(yán)已受到侵害?！雹茴櫪砥?《新聞侵權(quán)與法律責(zé)任》，中國廣播電視出版社2001年版，第231頁。

《牛津法律大辭典》寫道:“隱私權(quán)是不受他人干擾的權(quán)利，關(guān)于人的私生活不受侵犯或不得將人的私生活非法公開的權(quán)利要求。”⑤《牛津法律大辭典》中文版，光明出版社1988年版，第719頁。

《不列顛百科全書》指出:“隱私權(quán)是民事侵權(quán)行為法和美國憲法上的一個概念。在侵權(quán)行為中，隱私權(quán)是一種不受這樣一些行為給與的精神上的傷害的權(quán)利；這些行為的目的是要通過將被害人的私生活向公眾曝光或通過侮慢和騷擾他人的寧靜使他處于極度緊張的狀態(tài)。”⑥轉(zhuǎn)引自[美]理查德·A·斯皮內(nèi)洛:《世紀(jì)道德:信息技術(shù)的倫理方面》，劉鋼譯，中央編譯出版社1999年版，第1頁。

(二)國內(nèi)學(xué)者的觀點

王利明教授稱:“隱私權(quán)，是自然人就個人私事、個人信息等個人生活領(lǐng)域內(nèi)的事情不為他人知悉、禁止他人干涉的權(quán)利?！雹咄趵?《人格權(quán)法》，法律出版社1997年版，第147頁。

張新寶教授說:“隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開等的一種人格權(quán)?！雹鄰埿聦?《隱私權(quán)的法律保護》，群眾出版社2004年版，第12頁。

臺灣學(xué)者呂光先生言:“隱私權(quán)是對個人私生活的保護，使每個人能安寧居住，不受干擾，未經(jīng)本人同意者，其與公共事務(wù)無關(guān)的私人事務(wù)，不得刊布或討論，其個人姓名、照片、肖像等非事前獲得本人同意，不得擅自使用或刊布，尤不得作商業(yè)上的用途?！雹釁喂?《大眾傳播與法律》，臺灣商務(wù)印書館1987年版，第66頁。

臺灣學(xué)者何孝元先生認(rèn)為:“秘密權(quán)者，乃就是生活上或工業(yè)上所不欲人知之事實，有不使他人得知之權(quán)利也。”⑩何孝元:《損害賠償之研究》，臺灣商務(wù)印書館1982年版，第116頁。

(三)對隱私權(quán)定義爭論之評述

盡管本文鋪陳臚陳了諸多隱私權(quán)的定義，但卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能將其詳盡列舉。僅據(jù)臺灣學(xué)者詹文凱之研究，隱私權(quán)定義就高達21種。?見詹文凱:《隱私權(quán)之研究》，臺灣大學(xué)法研所1998年度博士論文，第124-127頁。并且這些隱私權(quán)之定義也是良莠不齊，有些定義嚴(yán)格來講只能是對隱私權(quán)某些方面的一些描說，不是對隱私權(quán)的科學(xué)定義。囿于隱私權(quán)定義紛爭過于迷錯雜陳，僅是對其簡單地羅列取舍，便已大費周章。另外，即便捏撮糅合出一個無所不包的隱私權(quán)定義，其定義之文字篇幅亦足以令人望而卻步，而且此定義也必然太過浮泛而無可取之處。加之隱私權(quán)具有開放性，以及其仍在不斷發(fā)展、生成的特性，因此任何一個定義都可能無法完全包含其全景風(fēng)貌。職是之故，隱私權(quán)的堅決反對者Judith Jarvis Thomson更是不帶任何感情地寫道:“似乎沒有人能對隱私為何物有一個明晰的認(rèn)識?！?James Q.Whitman,The Two Western Cultures of Privacy:Dignity Versus Liberty,Yale Law Journal,2004(113),p1153.而隱私保護的真正擁躉者們也被迫承認(rèn):“隱私本身是一個極難定義的概念?！?Willam M.Beaney,The Right to Privacy and American Law,Law&Contemp.Probs,1966(31)p253.

隱私權(quán)定義為何會如此混亂繁雜，日本學(xué)者坂本昌成教授對此曾做出如下較為全面的闡述:“1.隱私本身的法概念自成立至今，時日還短，不過區(qū)區(qū)一百余年；2.隱私權(quán)的研究范疇橫跨了私法上的侵權(quán)法與公法兩個領(lǐng)域；3.當(dāng)目前為止，判例所呈現(xiàn)的隱私權(quán)內(nèi)容，極為多樣化，沒有統(tǒng)合的見解出現(xiàn)；4.隱私的概念具有流動性。隱私在其實質(zhì)上不僅與生活品質(zhì)密切相關(guān)，同時也與社會、人類全體不可分離。”?轉(zhuǎn)引自高光義:《論日本憲法上的隱私權(quán)》，載《現(xiàn)代國家與憲法——李鴻禧教授六秩華誕祝賀論文集》，(臺灣)月旦出版社1997年版，第812頁。筆者認(rèn)為，上述解釋僅指明了隱私權(quán)定義混亂的淺層動因，真正導(dǎo)致隱私權(quán)定義不確定性內(nèi)在緣由卻在于法學(xué)定義之艱難性，因而對此值得做進一步之研究。

二、法學(xué)定義之艱難性

(一)法學(xué)定義之局限性

“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有精確界定的專門概念，我們便不能清楚而理性地思考法律問題，也無法將我們對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，同時也無法以一種可理解的方式將這些思想傳遞給他人。如果我們試圖完全拋棄概念，那么整個法律大廈將化為灰燼?！?[美]博登海默:《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第486頁。但對如何理解與交流法學(xué)概念，學(xué)界一直素有爭議。其中較為流行的觀點認(rèn)為:“為了將社會生活中各形各色的現(xiàn)象與事件進行分類與規(guī)整，就必須有一個以簡略表達方式識別具有相同要素的典型情形的運作工具，此一工具即為定義?！?[美]博登海默:《法理學(xué)》，范建得、吳博文譯，(臺灣)漢興書局1997年版，第564頁。

受此影響，近現(xiàn)代法學(xué)一直欣然于以自然科學(xué)(尤其是幾何學(xué)和物理學(xué))的知識范式來建構(gòu)法學(xué)，法學(xué)家們常持有“法律公理體系之夢”的設(shè)想。他們認(rèn)為，若能將法律體系的各個原則、規(guī)則和概念厘定清晰，像“門捷列夫化學(xué)元素表”一樣精確、直觀，那么他們就從根本上解決了千百年來一直困擾專業(yè)法律家的諸多法律難題。有了這張“化學(xué)元素表”，法官按圖索驥，就能夠確定每個法律原則、規(guī)則、概念的位序、構(gòu)成元素、分量以及它們計量的方法，只要運用形式邏輯的三段論推理來操作適用規(guī)則、概念，就可以得出解決一切法律問題的答案。法律的適用變得像數(shù)學(xué)計算一樣精確和簡單。?舒國瀅:《并非有一種值得期待的宣言——我們時代的法學(xué)為什么需要重視方法》，《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第5期。因此研究任何法學(xué)概念或命題，最直接可靠之策略就是先明確其定義，然后按照定義探尋其規(guī)律與特征，并將其推廣適用至每種情況及每一個案。因此，對法學(xué)命題或概念的定義創(chuàng)造及定義權(quán)的控制就成為法學(xué)家們孜孜不倦，夙興夜寐般不懈追求的恢宏偉業(yè)。?事實上，如果能建立一個窮盡所有權(quán)利，定義各項權(quán)利并明確其范圍又切實可行的法律權(quán)利體系，那么的確會一勞永逸的解決大量諸如權(quán)利沖突法理學(xué)難題。十九世紀(jì)的法理學(xué)從基本自由觀念出發(fā)，以邏輯方式朝這方面作了嘗試，但所有努力終歸失敗了。龐德明確指出這是因為:“第一，這種基本的權(quán)利觀念并不像人們想象的那樣是一個簡單的觀念，而是一個涉及到諸多獨特內(nèi)容的觀念；第二，人們所需要的那些協(xié)調(diào)和調(diào)整手段也是無法從一個簡單的自由觀念中推論出來的。因此，在19世紀(jì)的法律典籍中，便充滿了由諸如此類的努力所不斷導(dǎo)致或?qū)虻南∑婀殴值倪壿嬅??！眳⒁奫美]龐德:《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2002年版，第236頁。

然而使得癡迷于定義創(chuàng)制的法學(xué)家始料未及的是，為了追求定義適用范圍的寬廣性，定義之抽象性則無可避免。抽象的定義固然有其幫助法規(guī)范分門別類的效果，但可以想見的后果是，竭盡追求高度抽象化的定義，只能使得其內(nèi)容愈加空洞，越發(fā)與真實性脫離關(guān)聯(lián)。??[德]亞圖·考夫曼:《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第123頁以下。并且，正如英國哲學(xué)家萊布尼茲所稱:“對一些單純的觀念，我們是不能給它們定義的；也有一些公理和公設(shè)，總之，有一些原始的原則，是不能夠證明的，也不需要證明，這就是‘同一陳述’，其反面包含著顯然的矛盾?！?北京大學(xué)哲學(xué)系編譯:《十六—十八世紀(jì)西歐各國哲學(xué)》，商務(wù)印書館1980年版，第297頁。因此，法律學(xué)人往往是在費盡周折之后才驚奇地發(fā)現(xiàn)，定義往往是有局限性的，要么自己所“發(fā)明”的定義根本無法涵蓋整個概念，要么就是其過于空泛無物而無法指引實踐。例如，憲法學(xué)中，權(quán)利是一個受人尊重但卻始終無法界定的概念?？档略谡劶皺?quán)利的定義時說:“問一位法學(xué)家什么是權(quán)利就像問一位邏輯學(xué)家什么是真理那樣會讓他感到為難。他們的回答很可能是這樣，且在回答中極力避免同義語的反復(fù)，而僅僅承認(rèn)這樣的事實，即指出某個國家在某個時期的法律認(rèn)為唯一正確的東西是什么，而不正面解答問者提出來的那個普遍性的問題?！?[德]伊曼努爾·康德:《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第39頁。費因伯格則干脆指出，給權(quán)利下一個“正規(guī)的定義”是不可能的，應(yīng)該把權(quán)利看作一個“簡單的、不可定義、不可分析的原初概念”。?Joel Feinberg,The Nature and Values of Rights，Journal of Value Inquiry,1970(4)p.243-244.又如，財產(chǎn)權(quán)是極其重要的民法概念。但由于財產(chǎn)法根本無法抽象出一個統(tǒng)一的概念、特征和效力等的理論體系，進而導(dǎo)致“當(dāng)代(財產(chǎn))權(quán)利束互不聯(lián)系，沒有共同語言，原來起源于物品所有權(quán)概念的法律上的‘財產(chǎn)權(quán)’的含義，在法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的一般理論中并沒有獲得統(tǒng)一的概念”。?[美]托馬斯·C·格雷:《論財產(chǎn)權(quán)的解體》，高新軍譯，《經(jīng)濟社會體制比較》1995年第2期。再如，類似的情況在刑法研究中亦是如此。譬如，為了定義“犯罪”，刑法學(xué)家就認(rèn)為“犯罪”是應(yīng)受“刑罰”懲罰的行為。而反過來在定義“刑罰”時，則不惜冒著循環(huán)定義的風(fēng)險，將“犯罪”請回來，認(rèn)為“刑罰”是對“犯罪”分子所適用的一種強制性的法律制裁措施。?循環(huán)論證又稱為“先定結(jié)論”。其論證前提和論證結(jié)論具有同一性。例如，《圣經(jīng)》上說神存在。由于圣經(jīng)是神的話語，故圣經(jīng)必然正確無誤。所以神是存在的。又如，土豆就是種在地里的馬鈴薯，馬鈴薯就是正式農(nóng)業(yè)用語中的土豆。循環(huán)論證之弊病在于，其只會讓研究者在原地兜圈子，徒費精神，毫無進步。參見李文健:《哲學(xué)范疇不應(yīng)該使用循環(huán)定義》，《西北政法學(xué)院學(xué)報》1987年第2期。

故此，盡管筆者也曾心存不惜殫精竭慮而嗅探推研隱私權(quán)定義的企盼和夢想，但最終也不得因為無法克服法學(xué)定義之局限性而只得作罷。?筆者在撰寫本文時，也無法抗拒定義的誘惑，并試圖通過給隱私權(quán)下定義的方法，然后再按照傳統(tǒng)寫作模式按部就班展開論證。但當(dāng)發(fā)現(xiàn)自己將要淹沒于隱私權(quán)定義的海洋中時，才意識到給“隱私權(quán)”下定義就如給“人”下定義一樣艱難，最終依依不舍地放棄了定義研究模式。因此，對法學(xué)概念定義的過分追求就如同西西弗將石頭從山腳到山頂推來推去一樣，無疑是一種無效亦無望的荒謬勞作。

(二)法律概念之不確定性

那么，何以會使得法學(xué)定義如此艱難呢？其主要原因無外乎法律概念自身的不確定性。對確定性的尋求或許是人類智慧的內(nèi)在傾向，美國學(xué)者杜威在其著作《確定性的尋求》一書中就曾解釋了人類這一傾向的原因。他認(rèn)為:“生活在危險的世界中的人們被迫去尋找安全?！瓕Υ_定性的尋求就是尋求有保證的安寧，由于行動而產(chǎn)生的危險和恐懼陰影使其成為一個絕對的目標(biāo)。因為人們并不是憎惡不確定性本身，而是憎惡不確定性使我們陷入災(zāi)禍的危險的這一事實。”?See John Dewey,The Quest for Certainty,GPPutnam’S Sons，New York，1960．P．3-8．而從人類實踐發(fā)展的歷史來看，確定性是人類追求的目標(biāo)，因為它是消除人類認(rèn)識心理焦慮的堅固盤石。這一點對法律學(xué)科而言更是如此，因為“欲保持法律規(guī)范的穩(wěn)定性，就必須首先確保法律規(guī)范的明確性，因為明確性是法律穩(wěn)定性之母”。?同前注?，博登海默書，第349頁。因此，長久以來法律概念之確定性是法學(xué)家們孜孜以求的夢想。但事實上，在日常社會生活領(lǐng)域中，概念與其所對應(yīng)的外在客觀世界并非絕對的一一映射關(guān)系，沃澤爾就將概念貼切地比喻為“一張輪廓模糊且愈到邊上愈加模糊的照片”。?[英]H·L·A·哈特:《法律推理問題》，劉星譯，《法學(xué)譯叢》1991年第5期。因此，法學(xué)概念具有與生俱來的不確定性。英國學(xué)者哈特也更形象地說道，“車”的典型的、清晰的中心含義是自行推動的、能夠載人并在路上開動的交通工具，但是玩具車、自行車，甚至用來做廣告道具的汽車是否屬于車的概念則不是很清楚。?[英]H·L·A·哈特:《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124頁。而在中國司法實踐中，對于危險駕駛罪中的機動車是否包括“電動自行車”，也是爭議不斷，其原因也是由于機動車之概念難以斷定。

需要指出的是，較之于日常生活而言，概念的不確定性在以所謂“明確性”自居的法律領(lǐng)域可能更為明顯。正如上文所稱，憲法中“權(quán)利”的概念、民法中“財產(chǎn)權(quán)”的概念、刑法中“刑罰”的概念以及“犯罪”的概念都如霧里看花般混沌朦朧。甚至就連拐賣婦女罪中“婦女”這樣再清晰不過的法律概念，在極端情況下也會模糊難辨。?我國1997刑法中設(shè)有“拐賣婦女兒童罪”。《羊城晚報》1999年12月9日報道，四川一人販子將一女青年賣給一安徽人，而買主與其同居時發(fā)現(xiàn)買來的妻子是兩性人。案發(fā)后人販子辯稱他拐賣的不是婦女，不構(gòu)成犯罪。該案中兩性人的出現(xiàn)使得“婦女”這個本來很明確的概念一下子就模糊起來了。而隨著變性手術(shù)的增加，變性人的性別如何明確，是按照其之前的性別認(rèn)定還是按照手術(shù)后的人工性別認(rèn)定？更有甚者，如果手術(shù)失敗，出現(xiàn)了無性人的特例又如何判斷其性別？如此看來，對即便是對性別這樣看似毫無爭議的法律概念，也不免會給人一種飄渺虛幻的感覺。又如，普通法系刑法學(xué)者曾就“abortion(墮胎)”是否構(gòu)成“殺人罪”這一問題進行過長久之爭論，卻無果而終。因為，“人”的概念中是否包含胎兒是一個法學(xué)、醫(yī)學(xué)乃至倫理學(xué)根本無法厘清的問題。再如，英國法律中為了區(qū)分“夜盜罪”(burglary)與“為搶劫而侵入住宅罪”(house-breaking)立法上安排了“night”的概念，然后將其解釋為“日落后一小時至日出前一小時”，然而現(xiàn)實生活中，不僅日照時間隨夏長冬短而難以斷定，甚至還會出現(xiàn)陰雨無日的情況，加之各地所處時區(qū)不一樣，這樣一來，“night”如此簡單的概念也終究難以說清了。

抑或，人類可以經(jīng)過邏輯分析及縝密思考對概念的不明確性予以適當(dāng)消減，但徹底消除這種現(xiàn)象卻是徒勞的甚至有害的，因為“當(dāng)人們著手使某一術(shù)語更加精確時，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，他用來消除所論及的模糊性的那個術(shù)語本身又是模糊的，因此，消除一個給定術(shù)語的模糊性，這是一個不切實際的目標(biāo)。我們所希望做到的至多是漸漸地接近與消除模糊性”。?[美]威廉·阿爾斯頓:《語言哲學(xué)》，牟博譯，三聯(lián)書店1998年版，第206頁。因此，法學(xué)界應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法律概念的不確定性，根本毋需作如此出力不討好的嘗試。

(三)語言功能有限性加劇了法學(xué)定義的艱難性

語言是人類描述事務(wù)，表達感情，交流思想的工具，是人類思維的直接現(xiàn)實和思想的物質(zhì)外殼。只有借助語言，我們才能形成體系化的思想和知識，進而了解并控制我們生存的世界，因此，“一個難以言說的世界，就是不可控制的世界，而一塊語言空白就是人類認(rèn)識自身的一次放棄、一個敗績，也表示出某種巨大的危險。語言是人與世界的聯(lián)結(jié)，中斷或失去了這個聯(lián)結(jié)，人就幾乎失去了對世界的控制。在這個意義上來講，人們完全可以有理由說，語言就是控制力”。?韓少功:《馬橋詞典》，人民文學(xué)出版社2004年版，第225頁。

遺憾的是，人類試圖用語言控制世界的愿望從來就沒有實現(xiàn)過。美國法學(xué)家博登海默曾說:“由于法律概念是人類語言的產(chǎn)物而非自然客體的產(chǎn)物，然而我們語言的豐富程度和精妙程度還不足以反映自然現(xiàn)象在種類上的無限性、自然要素的組合與變化以及一個事物向另一個事物的逐漸演變過程，而這些演變則具有著如我們所理解的那種客觀現(xiàn)實的特性。也就是說，無論我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識別力，現(xiàn)實中始終有一些為嚴(yán)格和明確的語言分類所無能為力的細(xì)微差異與不規(guī)則情形?！?同前注?，博登海默書，第486頁。

事實上，世界上的事物遠(yuǎn)比描述它的語言更為復(fù)雜，人類的詞匯不論怎樣發(fā)展和演進，無論今后的詞藻多么豐富華麗，也無法將這多姿多彩、變化多端的世界充分描述出來，甚至就連意圖描述世界的這種“迫切愿望”也無法用詞語妥貼地表達出來。語言所及的世界是廣袤的黑暗中的一點燭光，我們只能知道燭光所及的狹小范圍，在此界限之外更多的還是無可視見的漫漫長夜。因此，盡管從古希臘時代，哲學(xué)家就已經(jīng)開始重視語言及其應(yīng)用。到了近代，洛克、休漠、黑格爾等對語言問題都有深入的思考。但其結(jié)果卻正如維特斯根坦在其傳世巨著《邏輯哲學(xué)論》序言中不無沮喪的埋怨道的:“本書的全部意義可以用一句話概括:凡是可以說的都可以說得清楚；對于不能談?wù)摰臇|西必須保持沉默?！?[奧]路德維?！ぞS特根斯坦:《邏輯哲學(xué)論》，賀紹甲譯，商務(wù)印書館1996年版，第24頁。語言和概念之間始終遮掩著飄蕩不定的面紗，語言對被定義物的推斷與評估、抽象與概括無不沾染濃烈的主觀氣息，并且更意味著對細(xì)節(jié)的裁剪和放棄。文字語言描述信息的不完整性、不準(zhǔn)確性，以及時代變遷造成的詞與物的分離導(dǎo)致語言表述的艱難。就連一直以精確嚴(yán)密自詡的自然學(xué)科也無法用語言說明“物理”、“數(shù)學(xué)”等概念的真實含義。在本身充斥著價值、意義等規(guī)范性用語的法學(xué)領(lǐng)域，言不達意更是語言應(yīng)用的一種常態(tài)。語言功能的有限性和法學(xué)概念的狹路相逢正如同盲人騎瞎馬加劇了法學(xué)概念之不確定性，使得法學(xué)概念變得更加撲朔迷離。?值得指出的是，概念和語言有著天然之聯(lián)系，因為概念的外殼(如“車”、“禿頭”)就是語言文字。但二者對法學(xué)定義艱難性的影響并不相同。概念不確定性是其內(nèi)在原因，而語言有限性是外在原因，二者各自在其范圍內(nèi)發(fā)揮作用。如對于禿頭的概念，哈特曾經(jīng)打趣地說:“明確的標(biāo)準(zhǔn)情況和范例與那些成問題的情況相比，兩者間的差別僅僅是程度不同而已。一個男士，其頭亮而光，他顯然屬于禿頭之列；另一位頭發(fā)蓬亂，則他顯然不是禿頭；但問題在于第三個人只是在頭頂?shù)闹苓呌行┫∠÷渎涞念^發(fā)，如果他是否算禿頭被認(rèn)為是重要的或者任何實際結(jié)果取決于此的話，這個問題就可能被無限期的爭論下去?！眳⒁奫英]哈特:《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科出版社1996年版，第4頁。在此，即便語言具有無限之功能，也無法解決“禿頭”概念的不明確性。

三、隱私權(quán)定義之不確定性及其因應(yīng)

隱私權(quán)牽涉到個人主觀性認(rèn)知，并且文明昌達與科技進步使得隱私權(quán)的意義與內(nèi)容愈發(fā)變化莫測。時至今日，隱私權(quán)范圍業(yè)已滲透到私生活的每個角落，“它關(guān)系人類行為中許多不同的層面，包含個人的思想自由、個人身體自主、家庭中的自我獨處、自我信息的控制、免于被監(jiān)視的自由、免于不當(dāng)搜索及審問的自由、居住安寧的自由以及秘密通訊的自由等。因此，隱私權(quán)的內(nèi)容是多樣的，它是一個現(xiàn)在仍還在生長并處于發(fā)展過程中的權(quán)利”。?李錦雀:《日本國憲法保障下之隱私權(quán)研究》，(臺灣)淡江大學(xué)日本研究所1994年度碩士論文，第32-33頁。所以，較之一般法律概念，隱私權(quán)更是一個內(nèi)涵不穩(wěn)、邊界不明充滿變動性的概念。故而，如果一般法學(xué)概念之定義存在相當(dāng)程度的艱難性，則對隱私權(quán)根本不可能給出確定的定義。

特別需要說明的是，對隱私權(quán)來講，其定義之不確定性并非意味著隱私權(quán)的末日來臨。事實上，如果不是對定義太過迷信的話，我們就會發(fā)現(xiàn)法學(xué)并是不太需要定義的領(lǐng)域，對此哈特曾深刻地指出:“為什么已知的定義都貢獻甚微以至于不能解決這種持久的難題和困惑？作為一種文字上的啟示，定義是利用一個獨立的詞來給出語言上的界說，它主要是一個標(biāo)明界限或是一種事物與其它事務(wù)區(qū)分開來的問題。有些人會經(jīng)常的感覺到有表明界限的需要，因為這些人雖然經(jīng)精通詞匯的日積月累而成的用法，卻不能闡明或解釋他們已經(jīng)意識到的那些使一種事物與其它事物相區(qū)別開來的差別。有時，我們都會陷入窘境，就像說‘我認(rèn)識大象，但我不能給大象下一個定義’這句話一樣。圣·奧古斯丁關(guān)于時間概念的一段名言曾表達了同樣的窘境，他說:‘那么，什么是時間？若無人問我，我便知道；若要我想詢問者解釋，我便不知道’?！藗儗⑷切味x為‘由直線構(gòu)成的三邊圖形’的屬加種差是最簡單和最能令一些人滿意的，因為它提供給我們的表達由于總是能代替那個被定義的詞。但是這種定義形式并不總是有效的。最常用來為法律下定義的一般性屬概念是行為規(guī)則；然而，正如我們所看到的，規(guī)則的概念與法律的概念本身同樣錯綜復(fù)雜。因此，把法律列為規(guī)則之一種的那些定義，幾乎都不能增進我們對法律的理解?！?同前注?，H.L.A.哈特書，第15-16頁。英格博格·普佩也指出:“法律系學(xué)生在審查法律問題時，用死背下來的定義(像是傷害、文書或是財產(chǎn)這些概念的定義)作為開頭，然后才接著了解到，這些定義并沒有對于問題的解答提供更進一步的幫助。”?[德]英格博格·普佩:《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，臺灣元照出版公司2010年版，第66頁。更有甚者，法諺有語“法律上的一切定義都是危險的”，因為一旦做出定義，概念本身所蘊含的無限豐富的延展與聯(lián)想可能就會戛然而止，故而國外法學(xué)界很少會對部門法中意義不明的概念下定義。因此，在難以下定義時，法律不規(guī)定精確的定義，而委任善良人裁量。例如，德國刑法中原來沒有故意、過失的定義，1962年的修改草案規(guī)定了故意、過失的定義，但1975年頒布的刑法刪除了故意、過失等多種定義。因為以法律固定這些概念，會阻礙今后犯罪論的發(fā)展，對這樣的概念下定義不是立法者的任務(wù)，而是學(xué)說的任務(wù)。?張明楷:《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013年版，第4頁。又如，我國《刑法》第267條第2款規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，依照搶劫罪定罪處罰。然而2000年《最高人民法院關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條卻指出，“攜帶兇器搶奪，是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為?！庇捎谠摻忉寣ⅰ皟雌鳌钡年P(guān)鍵詞限定在“器械”上，因此令人疑竇叢生的是，眼鏡蛇、硝鏹水、濃鹽酸等高危動物或強酸腐蝕液是否屬于“兇器”？顯然，對最高人民法院對“兇器”不合時宜的定義，才是造成這種本不應(yīng)有的學(xué)說爭議的最根本原因。職是之故，對法學(xué)定義之過度追求無異于搬起石頭砸自己的腳，往往會適得其反，有害無益。

同時，“定義也無助于概念之理解”的觀點即便是推廣到在大多數(shù)人文社會學(xué)科乃至自然學(xué)科也大體適用?！耙话愣摚茖W(xué)的定義要比詞語的通俗意義狹隘的多，因而實際上也不精確得多、不真實得多。”?[法]基佐:《歐洲文明史》，程洪逵、沅芷譯，商務(wù)印書館1998年，第7頁。然而，人類大可不必為科學(xué)中定義之不確定性而杞人憂天。科學(xué)會因為不確定性而迷失自我嗎?恰恰相反，“許多科學(xué)的成功正是由于科學(xué)家在追求知識的過程中，學(xué)會了利用不確定性?？茖W(xué)是靠不確定性而繁榮的。例如，遺傳性狀如何被復(fù)制的不確定性，最終導(dǎo)致雙螺旋分子結(jié)構(gòu)的發(fā)現(xiàn)。具有諷刺意味的是，不是科學(xué)工作者的那些人經(jīng)常將科學(xué)等同于確定性，而不是等同于不確定性”。?[美]波拉克:《不確定的科學(xué)與不確定的世界》，李萍萍譯，上海教育科技出版社2008年版，第6頁。就法學(xué)領(lǐng)域而言，亦是如此?！坝泻艽笠徊糠址捎?xùn)練，特別是在精英法學(xué)院里，就是研究法律的不確定性，并且創(chuàng)造了一種與一般的外行人并且事實上也與許多法律人的看法相距遙遠(yuǎn)的關(guān)于法律的基本看法?！?[美]理查德·A·波斯納:《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第55頁。但中國當(dāng)代學(xué)界，深受西方近代科學(xué)追求確定性的研究范式之影響，總想用一個一勞永逸的普適定義，涵蓋抹殺一切分歧與差異，達到某種知識的共識。但西方這一歷史學(xué)術(shù)傳統(tǒng)早就隨著后現(xiàn)代思潮對啟蒙時代理性主義的反思而徹底煙消云散了。在西方哲學(xué)讀本中，從未像中國教科書一樣，就哲學(xué)本身作出定義，而僅僅將其昵稱為“愛智慧”，但人們照樣能夠?qū)⑽鞣秸軐W(xué)發(fā)揚光大；同樣，西方人類學(xué)著作中，也沒對人之概念作出界定，但這并不影響對西方人類學(xué)的發(fā)展與普及。另外，并非所有現(xiàn)實概念或者命題都必須要有精確的定義。定義的精確需要程度，實際上是視其在當(dāng)時使用之脈絡(luò)下而定的，定義之不確定性并不見得會影響人與人之間的溝通。就此而言，維特斯根坦的反省很值得深思:“當(dāng)我不能把地球與太陽的距離精確度規(guī)定在一英尺之內(nèi)，或者不能告訴細(xì)木工人桌面的精確度在千分之一英寸之內(nèi)的時候，我難道就不精確了嗎？”?[奧]路德維?！ぞS特根斯坦:《哲學(xué)研究》，尚志英譯，(臺灣)桂冠出版社1995年版，第57頁。

既然如此，在人類無法對隱私權(quán)下定義的情況下，怎樣開展隱私權(quán)相關(guān)理論研究呢？在此不妨可以借鑒美國法學(xué)界的做法。如今在隱私權(quán)發(fā)源地的美國，學(xué)界已經(jīng)不再對隱私權(quán)的定義窮追猛打，相反美國學(xué)者在這一問題上則適用了其更拿手的實用主義研究范式。在此需要特別指出的是，某些法律理論和概念不一定經(jīng)得起邏輯的嚴(yán)格篩檢和理性的認(rèn)真推斷，但只要它能發(fā)揮實際效能，應(yīng)對社會需要，就應(yīng)該有其存在的必然性和正當(dāng)性。我們沒有資格揮舞邏輯的大棒，打殺一切與之相沖突的實用性理論。羅素的理發(fā)師悖論固然是一個重要的邏輯命題，但對于理發(fā)師來講，他卻不會因為這個理論的存在就不去理發(fā)。?正如威廉·詹姆斯所言:“我們的知識是一點點增長起來的。有些點或大或小，但知識決不會全面增長起來……這種增長以后會大大地修正你們以前認(rèn)為真實的觀點?！?顯而易見的是，美國法律學(xué)人對于隱私權(quán)的研究即遵循了這樣一種實用主義的方法，其繞開對隱私權(quán)定義的紛爭，而把諸多相似的或類似的觀念都置于“Privacy”這樣一個語詞之下，通過形形色色的個案裁決而解決這一難題。而日積月累，一個個不同而又相似的隱私具有“家族相似性”，形成一個隱私系列，其間或有重合或有不同，這些諸多的點形成為一個開放的隱私體系。?因此，正基于此，無須定義之襄助，美國學(xué)者照樣可以對隱私權(quán)形成清晰明確之洞見，并能夠切實有效處置隱私權(quán)的法律實踐問題。

也許關(guān)于隱私權(quán)的每一種定義都說明了隱私權(quán)的一部份，卻也都沾染了以偏概全之毛病。其實，試圖用幾句話去涵蓋紛繁多變的隱私權(quán)概念，就如同盲人摸象一般片面。正如俗話說，“百聞不如一見”，對一只大象外貌長達20頁的描述也不如簡單的見面更能說明問題。因此，既然無法給出大象的定義，最簡單的方法無非是將其牽來，或者親自到動物園看大象。因此，與其一頭栽入隱私權(quán)定義的泥沼，或者戴著定義的鐐銬來跳舞，還不如放棄理論的軟肋而另辟蹊徑，借助案例研究對隱私權(quán)進行全景式描述，通過司法個案，展示隱私權(quán)的構(gòu)成，剖析隱私權(quán)的主體、客體、內(nèi)容、范圍及具體權(quán)能，從側(cè)面敘說隱私權(quán)的具體內(nèi)涵，并以此作為對于隱私權(quán)的全景式把握，將其完整之風(fēng)貌淋漓盡致的展示出來。故此，在司法實踐，尤其是在判例研究中，不斷觸探挖掘隱私權(quán)的精微深邃，亦不失為曲徑通幽之神來妙手。例如，我國臺灣地區(qū)“民法”雖明定隱私權(quán)為人格權(quán)的一種，但何謂隱私，立法理由未加說明，學(xué)界則普遍認(rèn)為，基于隱私概念的不確定及開放性，為因應(yīng)社會發(fā)展，科技進步及可能的侵害，應(yīng)該由學(xué)說判例處理，以期能形成活色生香的案例法。?而在判例中反復(fù)細(xì)細(xì)玩味隱私權(quán)的主旨情趣，發(fā)展強化對隱私權(quán)的精細(xì)理解與認(rèn)識，當(dāng)然要比單純定義式的抽象說教要高明得多，也更有效果。

同時仍需指出，盡管隱私權(quán)定義之不可能性無疑會給學(xué)術(shù)研究制造巨大困難，并且如連鎖反應(yīng)引發(fā)了諸如隱私權(quán)公共政策的不確定性、隱私權(quán)利益平衡的不確定性等等一系列的不確定性，進而給隱私權(quán)法律保護招致頗多的困境。但換位思考又這何嘗不是權(quán)利更新萌發(fā)時一種令人歡喜的狀態(tài)。我們是歡迎諸如美國憲法第9修正案中“由人民保留的其它權(quán)利”這樣的開放性與模糊性，還是樂見因權(quán)利形態(tài)過于單一而導(dǎo)致的齊玉苓受教育權(quán)被剝奪而救濟無門的困厄？故此，我們自不必為此產(chǎn)生類似楊朱歧路而哭的感慨，而應(yīng)安心享受權(quán)利多樣性與復(fù)雜性所覆蓋人們生活每一個角落而給人們帶來的無微不至之關(guān)懷，并在欣慰之余，靜靜聆聽新興權(quán)利誕生時所傳來的贊歌與福音。

(責(zé)任編輯:聞海)

D F529

A

1005-9512(2015)08-0127-08

王立志，鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士，北京師范大學(xué)法學(xué)院博士后流動站研究人員。*本文寫作獲得教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃青年基金項目“風(fēng)險社會中網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)刑法保護”(項目編號: 12Y JC820102)，中國博士后基金會特別資助項目(項目編號:2015T80045)，2012年度“河南省高?？萍紕?chuàng)新人才”項目(人文社科類)，2013年度“河南省青年骨干教師”項目，以及鄭州大學(xué)基礎(chǔ)與新興學(xué)科“財政憲法學(xué)”拔尖人才項目的資助。