夏引業(yè)

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084)

合憲性解釋是憲法司法適用的一條蹊徑嗎
——合憲性解釋及其相關(guān)概念的梳理與辨析

夏引業(yè)

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084)

合憲性解釋、合憲性推定和合憲性限定解釋三個(gè)概念分別源自德國(guó)、美國(guó)和日本。在它們?nèi)咧g的關(guān)系上，合憲性解釋宜作為上位概念，即包括普通訴訟中的合憲性解釋和違憲審查中的合憲性解釋?zhuān)笳吲c美國(guó)的合憲性推定和日本的合憲性限定解釋內(nèi)容大致相同。美國(guó)的合憲性推定和日本的合憲性限定解釋雖基本等同，但強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)不同，合憲性推定側(cè)重于司法權(quán)對(duì)待立法權(quán)的立場(chǎng)和態(tài)度，合憲性限定解釋側(cè)重于一種具體的審查技術(shù)。將合憲性解釋作為憲法解釋或司法適用的通幽曲徑的努力雖值得肯定，但未必行得通。

合憲性解釋?zhuān)缓蠎椥韵薅ń忉專(zhuān)缓蠎椥酝贫?；憲法適用

一、問(wèn)題之所在

晚近合憲性解釋理論成為憲法學(xué)研究的一大顯學(xué)，圍繞合憲性解釋進(jìn)行討論的文章時(shí)有出現(xiàn)，其兩大“兄弟”合憲性推定及合憲性限定解釋也順帶沾光。然而三者概念的內(nèi)涵與外延的確定，以及三者之間的關(guān)系卻呈現(xiàn)出一種混混沌沌的狀況。

一是有認(rèn)為合憲性解釋就是合憲性限定解釋的，如清華大學(xué)林來(lái)梵教授就認(rèn)為合憲解釋實(shí)際上應(yīng)該是“合憲性限定解釋”，具體是指當(dāng)普通法律的違憲性發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候，從狹廣兩義的解釋中選擇狹義的解釋?zhuān)瑥亩狗擅庥璞徽J(rèn)定為違憲的一種解釋方法。①參見(jiàn)林來(lái)梵:《憲法學(xué)講義》(第一版)，法律出版社2011年版，第122頁(yè)。

二是有認(rèn)為合憲性解釋就是合憲性推定的，如掀起合憲性解釋熱烈討論的始作俑者中國(guó)人民大學(xué)張翔教授就認(rèn)為合憲性解釋要求在進(jìn)行違憲審查時(shí)，為避免司法與立法的對(duì)立，應(yīng)盡可能地對(duì)法律作合憲性解釋?zhuān)昂蠎椥越忉寣?shí)際與合憲性推定同一含義”。②張翔:《兩種憲法案件:從合憲性解釋看憲法對(duì)司法的可能影響》，《中國(guó)法學(xué)》2008年第3期。

三是有認(rèn)為“合憲性解釋”包括“合憲性限定解釋”和“合憲推定”的。如臺(tái)灣公法學(xué)家陳新民教授認(rèn)為，所謂“法律合憲解釋”(簡(jiǎn)稱(chēng)“合憲解釋”)系指，當(dāng)同時(shí)存有數(shù)個(gè)法律解釋之可能性時(shí)，僅擇能合憲結(jié)果之解釋。易言之，解釋法律一般可使用文義、目的、體系、歷史及綜合解釋等方式，只要由任何一種方式能夠找出立法者符合憲法之依據(jù)，即可排除由其他方式可能導(dǎo)出的違憲結(jié)果，因此明顯是一種偏惠于立法者的解釋方式。“合憲解釋”原則上“假設(shè)”法律為合憲。③參見(jiàn)陳新民:《法治國(guó)公法學(xué)原理與實(shí)踐》(上)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第434頁(yè)、第438頁(yè)。

四是有認(rèn)為三者是一回事的，如中國(guó)人民大學(xué)韓大元教授就認(rèn)為在德國(guó)，“合憲性推定”這一概念被表述為“合憲的法律解釋”或“法律的憲法一致解釋”，而日本學(xué)者卻把這一原則表述為“合憲的限定解釋”或“合憲的限制解釋”。④韓大元:《論合憲性推定原則》，《山西大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)版)》2004年第3期。相同的表述也可以在年輕學(xué)者王書(shū)成教授的論文中找到。⑤參見(jiàn)王書(shū)成:《論合憲性推定之政治基礎(chǔ)》，載《第二屆全國(guó)公法學(xué)博士生論壇論文集》，中南財(cái)經(jīng)大學(xué)2007年版，第288頁(yè)。

五是還有認(rèn)為“合憲性解釋”有廣、狹義之分的，廣義的合憲性解釋包括普通法院法律適用中的法律的合憲性解釋?zhuān)斑`憲審查中的限定合憲性解釋。⑥參見(jiàn)鄭磊:《制度層面的合憲性限定解釋》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2010年第1期。有的學(xué)者雖也做類(lèi)似的兩種層面的劃分，但將前者概括為“合憲性法律解釋”，而將后者認(rèn)定為“合憲性限定解釋”。⑦參見(jiàn)上注，鄭磊文。

還有學(xué)者也注意到普通法律案件與憲法案件的兩種區(qū)分，認(rèn)為合憲性解釋是一種憲法義務(wù)，適用于普通法律案件的審理中，合憲性推定原則適用于憲法案件中，因而與憲法解釋的關(guān)系密切。⑧崔雪麗:《探悉合憲性解釋與合憲性推定原則》，《社會(huì)科學(xué)家》2010年第2期。

應(yīng)當(dāng)注意的是，以上主張又會(huì)發(fā)生一定的交迭，如張翔教授一方面區(qū)分法律適用中的合憲性解釋和違憲審查中的限定合憲性解釋?zhuān)环矫嬗终J(rèn)為違憲審查中的合憲性解釋就是合憲性推定。單從中文構(gòu)成來(lái)看，三者何止是“兄弟”，簡(jiǎn)直就是“三胞胎”?；蛟S正是由于三者的高度近似，我國(guó)憲法學(xué)界對(duì)三者的使用，時(shí)常是含含糊糊，不辨彼此，熱鬧的同時(shí)也就顯得有些混亂。即使是“三胞胎”，生活中亦有予以辨別區(qū)分的必要，否則混混沌沌地予以指稱(chēng)，難免犯些啼笑皆非的錯(cuò)誤。對(duì)于講究嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的社會(huì)科學(xué)來(lái)說(shuō)，如果對(duì)這種混沌之狀不能早日廓清，結(jié)論可能是“差之毫厘，謬以千里”。雖然之前已有學(xué)者試圖對(duì)這三個(gè)概念，或者其中的兩個(gè)概念予以厘清，但是并不成功。⑨參見(jiàn)柳建龍；《合憲性推定原則:一個(gè)被誤解的概念》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2009年第10期。

此外，合憲性解釋之所以引發(fā)學(xué)術(shù)界的熱烈討論，其主要原因是我國(guó)在“憲法司法化”運(yùn)動(dòng)失敗后，具有實(shí)效性的違憲審查制度始終未能確立的時(shí)空背景下，部分學(xué)者，特別是部分青年學(xué)者力圖通過(guò)闡述合憲性解釋從而達(dá)到解釋?xiě)椃?，進(jìn)而適用憲法的目的。這種努力當(dāng)然值得肯定，但是此種做法是否可行，目前學(xué)術(shù)界也是議論紛紛?？傮w而言，在2014年《中國(guó)法學(xué)》連續(xù)刊出兩篇有關(guān)合憲性解釋的文章之后，支持的觀點(diǎn)似乎略占上風(fēng)。⑩參見(jiàn)黃卉:《合憲性解釋及其理論檢討》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第1期；黃明濤:《兩種“憲法解釋”的概念分野與合憲性解釋的可能性》，《中國(guó)法學(xué)》2014年第6期。通過(guò)闡述合憲性解釋理論，從而賦予法院解釋?xiě)椃?、適用憲法職權(quán)的路徑是否可行，無(wú)疑與合憲性解釋的確切含義有根本的聯(lián)系。然而，我們對(duì)于合憲性解釋的內(nèi)涵與外延始終沒(méi)有搞清楚，有關(guān)合憲性解釋的性質(zhì)始終沒(méi)有搞清楚，有關(guān)合憲性解釋及其相關(guān)概念的關(guān)系始終沒(méi)有搞清楚，在這樣的情況下展開(kāi)的討論就很可能陷入混沌不清或者自說(shuō)自話。對(duì)合憲性解釋及其相關(guān)概念，合憲性推定和合憲性限定解釋?zhuān)@三個(gè)概念的梳理與辨析的工作就顯得極有必要。毫無(wú)疑問(wèn)，在這三個(gè)概念中，關(guān)鍵的、核心的概念是合憲性解釋?zhuān)懻摰闹匦囊布杏诤蠎椥越忉尅?/p>

二、清源才能正本:三者概念之厘定

合憲性解釋、合憲性限定解釋和合憲性推定這三個(gè)概念分別源自德國(guó)、美國(guó)和日本，顯然只有分別弄清楚這三個(gè)概念的源流演變，才能明確這三個(gè)概念各自的含義，為進(jìn)一步梳理出它們之間的繼受與變異關(guān)系做好奠基性工作。

(一)合憲性解釋

合憲性解釋?zhuān)卜Q(chēng)“合憲解釋”，系從德國(guó)引進(jìn)的概念，確切地說(shuō)，是從我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)間接引進(jìn)的，其對(duì)應(yīng)的德文是“verfassungskonforme Auslegung”。有意思的是，內(nèi)地最初對(duì)于“合憲性解釋”介紹的不是憲法學(xué)者，而是民法學(xué)者，目前可以追溯到的最早的文獻(xiàn)是中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所梁慧星教授的《論法律解釋方法》。?參見(jiàn)梁慧星:《論法律解釋方法》，《比較法研究》1993年第1期。合憲性解釋理論是經(jīng)由德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的判例而發(fā)展成熟的，所謂合憲性解釋是“符合憲法的法律解釋的簡(jiǎn)稱(chēng)，是指應(yīng)依憲法之規(guī)范意旨及價(jià)值體系解釋法律，而于某項(xiàng)法律規(guī)定有多種解釋可能時(shí)，為避免該項(xiàng)法律被宣告為違憲，應(yīng)采可導(dǎo)致其合憲之解釋?zhuān)跃S護(hù)法秩序之統(tǒng)一”。?吳庚:《政法理論與法學(xué)方法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第362頁(yè)。實(shí)際上，在德國(guó)之前，歐洲其他國(guó)家已使用這種解釋手段，如奧地利憲法法院在1951年至1952年之間不止10次使用合憲性解釋的方法，瑞士在1957年、意大利在1956年開(kāi)始使用這一方法。?參見(jiàn)上注，吳庚書(shū)，第362頁(yè)。瑞士學(xué)者Campische與N.Muller將此種方法概況出了三種規(guī)則:一是單純的解釋規(guī)則，指憲法相關(guān)規(guī)定應(yīng)在法律解釋時(shí)直接發(fā)生一定影響；二是沖突規(guī)則，指在數(shù)種可能的法律解釋中應(yīng)優(yōu)先選擇與憲法內(nèi)容相符者；三是保全規(guī)則，指當(dāng)法律有違憲疑慮而有數(shù)種解釋可能性時(shí)，應(yīng)選擇不違憲的解釋。?參見(jiàn)蘇永欽:《合憲法律解釋原則—從功能法上考量其運(yùn)用界限與效力問(wèn)題》，載蘇永欽:《合憲性控制的理論與實(shí)際》，臺(tái)北月旦出版社股份有限公司1994年版，第84頁(yè)。這三種規(guī)則或者說(shuō)三種情形大多為我國(guó)內(nèi)地學(xué)者所直接肯認(rèn)。?如前注②，張翔文；謝維雁:《論合憲性解釋不是憲法的司法適用》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第6期；上官丕亮:《什么是合憲性解釋》，《法律方法(第一卷)》2009年第2期等。不過(guò)，近來(lái)已有學(xué)者對(duì)兩位瑞士學(xué)者如何提煉出此三種規(guī)則，以及這三者之間的關(guān)系如何，是否全面準(zhǔn)確等提出疑問(wèn)，但沒(méi)有作出深究。?參見(jiàn)前注⑩，黃卉文。

(二)合憲性限定解釋

“合憲性限定解釋”是從日本憲法學(xué)中引進(jìn)的一個(gè)概念。?參見(jiàn)前注⑥，鄭磊文。根據(jù)日本學(xué)者蘆部信喜教授的定義，“合憲性限定解釋”是指:“通過(guò)對(duì)若依字面意思解釋就有可能構(gòu)成違憲的那種寬泛的法律條文加以限定，排除其構(gòu)成違憲的可能性，從而對(duì)法令加以救濟(jì)的解釋。”?[日]蘆部信喜:《憲法訴訟理論》，有斐閣1973年版，第231頁(yè)。轉(zhuǎn)引自翟國(guó)強(qiáng):《憲法判斷的方法》，載林來(lái)梵主編:《違憲審查的原理與技術(shù)》，法律出版社2009年版，第356頁(yè)。需要指出的是，有學(xué)者認(rèn)為由于日本的違憲審查制度以美國(guó)為模板，因而有關(guān)“合憲性限定解釋”的理論可以追溯至美國(guó)的違憲審查實(shí)踐，并援引Grenada County v.Brogden一案說(shuō)美國(guó)聯(lián)邦最高法院1884年就已經(jīng)運(yùn)用了合憲性限定解釋方法。?翟國(guó)強(qiáng):《憲法判斷的方法》，法律出版社2009年版，第47-48頁(yè)。同樣的觀點(diǎn)還可以參見(jiàn)前注⑥，鄭磊文。美國(guó)聯(lián)邦最高法院的有關(guān)判詞如下:法律解釋?xiě)?yīng)當(dāng)盡可能地與憲法一致，盡可能地運(yùn)用法律的解釋權(quán)，從而避免做出法律違憲的判斷。如果州法有可能作出兩種合理的解釋?zhuān)ㄔ夯趯?duì)州立法機(jī)關(guān)的尊重，應(yīng)當(dāng)推定州立法并未無(wú)視憲法，法院應(yīng)當(dāng)在不改變法條的合理含義的前提下，選擇與憲法相一致的解釋。?Grenada County Supervisors V.Brogden,112 U.S.261(1884).十分有意思的是，在有關(guān)合憲性解釋的論述中，有學(xué)者同樣引用了該案，引用了該案法官大致類(lèi)似的判詞。?參見(jiàn)劉練軍:《何謂合憲性解釋:性質(zhì)、正當(dāng)性、限制及運(yùn)用》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期。而細(xì)究之下，所引用判詞又正好較為完整統(tǒng)地闡述了合憲性推定原則。關(guān)于此方面雜亂紛呈的原因本文第三部分將予闡述。

據(jù)筆者觀察，對(duì)合憲性限定解釋給予較多關(guān)注有鄭磊、翟國(guó)強(qiáng)、劉練軍、陳鵬等學(xué)者，?參見(jiàn)陳鵬:《刑法“有利溯及之例外”條款的合憲性限定解釋——基于牛玉強(qiáng)案的思考》，《法學(xué)家》2012年第4期。這些年輕學(xué)者皆為林來(lái)梵教授的弟子，林教授在其《憲法學(xué)講義》(第一版)中也有對(duì)合憲性限定解釋的介紹。據(jù)此推斷，將合憲性限定解釋理論介紹引進(jìn)內(nèi)地的應(yīng)當(dāng)是有著八年留日經(jīng)歷的林來(lái)梵教授。而諸如鄭磊、翟國(guó)強(qiáng)等年輕學(xué)者將合憲性限定解釋等同于合憲性解釋的做法，似乎也受到林來(lái)梵教授觀點(diǎn)的影響。

(三)合憲性推定

合憲性推定起源于美國(guó)的違憲審查實(shí)踐。有關(guān)合憲性推定的闡述最早可以追溯到1796年的Hylton v.United States案。在該案的判決中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院指出:“我可以肯定地說(shuō)，如果法院擁有這項(xiàng)權(quán)力(宣布立法違憲)，我也不會(huì)去行使，除非它明顯地違反了憲法?！?Hylton v.United States,3Dall.171(1796).如上已經(jīng)提到的，其較完整的闡述則要考察1884年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Grenada County Supervisors V.Brogden案件中的判詞。它成熟于斯通(Stone)大法官在United State v.Carolene Co.案中著名的第四腳注。在該案中，斯通指出，對(duì)于影響商業(yè)交易的立法規(guī)制并不被推定為違反憲法，除非有明顯的事實(shí)表明其違憲，或者有一般性的認(rèn)識(shí)可以排除建立在立法者知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)的合理性基礎(chǔ)上的推定。?United State v.Carolene Co.,304U.5.144(1938).有學(xué)者指出:“如今，合憲性推定原則已被世界各主要立憲主義國(guó)家所采納?！?王書(shū)成:《合憲性推定與塞耶謙抑主義——讀〈美國(guó)憲法原則的起源和范圍〉》，《政法論壇》2011年第5期。

在一定意義上講，合憲性推定原則毋寧說(shuō)是一種立場(chǎng)和態(tài)度，對(duì)于不同類(lèi)別的法律，合憲性推定原則適用的力度并不相同，法院對(duì)立法的審查強(qiáng)度和效度也不相同，亦即審查的基準(zhǔn)不同。在美國(guó)1938年United States v.Carolene Product Co.的判決中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院闡述道:“當(dāng)立法對(duì)于憲法明文禁止的事項(xiàng)作出規(guī)定，例如憲法前十條修正案，以及第14修正案的前十條，合憲性推定原則適用的范圍就要更加狹窄?！?United States v.Carolene Products Co.,304U.S.144(1938).著名的“雙重基準(zhǔn)”理論一般認(rèn)為產(chǎn)生于該案。?參見(jiàn)張翔:《分權(quán)制衡原則與憲法解釋——司法審查以及憲法法院制度下的經(jīng)驗(yàn)與理論》，《法商研究》2002年第6期。從此合憲性推定理論通過(guò)審查基準(zhǔn)理論得到精細(xì)化的發(fā)展和運(yùn)用。此后，美國(guó)聯(lián)邦最高法院又通過(guò)1976年Craig v.Boren案判決進(jìn)一步發(fā)展出了“三重基準(zhǔn)”理論，在“雙重基準(zhǔn)”理論的“合理性審查(rational scrutiny)”和“嚴(yán)格審查(strict scrutiny)”的基礎(chǔ)上增加了“中度審查基準(zhǔn)(mid-level scrutiny或intermediate scrutiny)”。?Craig v.Boren,429 U.S.190(1976).

由上述簡(jiǎn)單的梳理可以看出，三者雖然外形極為相似，卻并非“一母所生”，亦非“三胞胎”，它們分別由德國(guó)、日本和美國(guó)引進(jìn)，我國(guó)有的學(xué)者并未注意到此種概念源流上的差異，在闡述日本的合憲性限定解釋、德國(guó)的合憲性解釋的時(shí)候，都不約而同地向美國(guó)尋找判例資源。三者之間確實(shí)存在著緊密的聯(lián)系，同時(shí)也毫無(wú)疑問(wèn)存有細(xì)微的差別，這種聯(lián)系與差別正是下文接下來(lái)所要闡述的。

三、繼受內(nèi)含變異:三者關(guān)系之確定

在梳理了這三個(gè)概念的源流演變，明確了各自含義的基礎(chǔ)上，我們可以進(jìn)一步揭示這三個(gè)概念的繼受與變異關(guān)系。在這三個(gè)概念中，合憲性推定首先發(fā)端并成熟于美國(guó)，并且，美國(guó)的合憲性推定原則中已經(jīng)包括了合憲性限定解釋的意思或合憲性解釋的核心內(nèi)容。受美國(guó)憲法實(shí)踐的影響，在歐洲主要發(fā)達(dá)國(guó)家發(fā)展出了合憲性解釋理論，并最終在德國(guó)得到發(fā)揚(yáng)光大。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者也承認(rèn)，合憲性解釋最初源自19世紀(jì)美國(guó)憲法訴訟中的“憲法問(wèn)題回避原則”(the doctrine of constitutional avoidance)，該原則主要是為了避免違憲審查機(jī)關(guān)任意宣告系爭(zhēng)法律違憲。?參見(jiàn)［德］克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特:《德國(guó)聯(lián)邦憲法法院——地位、程序與裁判》，劉飛譯，法律出版社2007年版，第448頁(yè)。相應(yīng)的文獻(xiàn)還可參見(jiàn)［法］路易·法沃勒:《歐洲的違憲審查》，［美］路易斯·亨金、阿爾伯特·J.羅森塔爾編:《憲政與權(quán)利——美國(guó)憲法的域外影響》，鄭戈、趙曉力、強(qiáng)世功譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店19966年版，第52頁(yè)。

如果我們?cè)僮屑?xì)比較美國(guó)的合憲性推定原則與日本的合憲性限定解釋原則，不難發(fā)現(xiàn)美國(guó)合憲性推定原則其實(shí)也包含有合憲性限定解釋的內(nèi)容，而日本的合憲性限定解釋也蘊(yùn)藏著合憲性推定原則的運(yùn)用，二者在一定意義上是一個(gè)硬幣的兩面，它們只是對(duì)事物的不同的說(shuō)法而已。其微妙的差異或許在于，相比而言，美國(guó)的合憲性推定原則更加強(qiáng)調(diào)權(quán)力分立原則基礎(chǔ)之上的司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的尊重，或者說(shuō)是司法權(quán)的自我謙抑；而日本的合憲性限定解釋更著重于對(duì)違憲審查技術(shù)的精細(xì)化探究。也就是說(shuō)，美國(guó)的合憲性推定原則體現(xiàn)的是司法機(jī)關(guān)對(duì)待立法的一種立場(chǎng)或者態(tài)度，而日本的違憲審查機(jī)關(guān)主要將合憲性限定解釋作為一種審查技術(shù)規(guī)則予以把握。

與美、日的分散式的違憲審查體制不同，德國(guó)實(shí)行的是集中審查體制，德國(guó)的合憲性解釋也因此具有與美國(guó)的合憲性推定、日本的合憲性限定解釋不同的特點(diǎn)。我國(guó)學(xué)者一般將合憲性解釋區(qū)分為違憲審查中的合憲性解釋與普通法院審理案件中的合憲性解釋。?在2014年4月蘇州大學(xué)法學(xué)院舉行的“依憲解釋與憲法實(shí)施”專(zhuān)題學(xué)術(shù)研討會(huì)上，與會(huì)者針對(duì)合憲性解釋的概念與論域形成的共識(shí)是，應(yīng)當(dāng)在合憲性審查專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)所作之合憲性解釋與普通法院在部門(mén)法適用中所作之合憲性解釋之間進(jìn)行區(qū)分。轉(zhuǎn)引自前注⑩，黃明濤文。合憲性解釋與其他兩個(gè)概念的主要區(qū)別就在于存在的場(chǎng)合不同。合憲性解釋既存在于違憲審查過(guò)程中，也存在于普通法院法律適用的過(guò)程中，而合憲性推定和合憲性限定解釋原則只存在于違憲審查過(guò)程中。在分散審查體制下，違憲審查機(jī)關(guān)同時(shí)是司法機(jī)關(guān)，法院具有違憲審查權(quán)，區(qū)分普通訴訟中的合憲性解釋與違憲審查中的合憲性解釋就意義不大，因?yàn)榧幢阍谄胀ㄔV訟中，法院對(duì)于法律的解釋也必須合乎相關(guān)憲法規(guī)范的旨趣，此乃當(dāng)然之事，單獨(dú)將普通訴訟中的合憲性解釋分離出來(lái)似乎就沒(méi)有必要；合憲性解釋、合憲性推定、合憲性限定解釋三者基本上可以視為等同。為此，下面的闡述設(shè)定在集中審查制的條件下。而在采取集中審查制的國(guó)家，違憲審查機(jī)關(guān)并非普通司法機(jī)關(guān)，單獨(dú)區(qū)分出普通訴訟中合憲性解釋的意義就比較明顯，在此種情況下可以視合憲性解釋為合憲性推定和合憲性限定解釋的上位概念，它涵括了后二者的內(nèi)容。

需要特別強(qiáng)調(diào)的是，概念語(yǔ)詞的差異反映了法律傳統(tǒng)與法律文化的差異。美國(guó)的合憲性推定既反映了三權(quán)分立體制下司法權(quán)的崇高地位及其對(duì)立法權(quán)、司法權(quán)的制衡作用，也反映了司法權(quán)對(duì)立法權(quán)、行政權(quán)給予的必要的尊重，體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)的一種自我謙抑的思想。?參見(jiàn)前注?，王書(shū)成文。德國(guó)的合憲性解釋正反映了凱爾森關(guān)于法的規(guī)范等級(jí)體系的思想。在凱爾森看來(lái)，一國(guó)的法律秩序是一個(gè)嚴(yán)密的金字塔式的規(guī)范體系，一個(gè)現(xiàn)行規(guī)范的有效性的基礎(chǔ)來(lái)源于其上一級(jí)規(guī)范，最后可以溯源到現(xiàn)行憲法。當(dāng)然，現(xiàn)行憲法的有效性來(lái)源于效力被預(yù)定的，作為基礎(chǔ)規(guī)范的歷史上第一個(gè)憲法。?參見(jiàn)[奧]漢斯·凱爾森:《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書(shū)館2012年版，第181頁(yè)。既然憲法處于規(guī)范等級(jí)體系的金字塔頂端，合憲性解釋就成為法解釋的基本要求。不過(guò)，與美國(guó)傳統(tǒng)上擁有一個(gè)受到高度尊重的司法體系不同，直到20世紀(jì)初期，歐洲大陸的法院并不具有如美國(guó)這樣的普通法國(guó)家的優(yōu)越地位，況且司法審查確實(shí)可能和議會(huì)至上的民主原則相沖突。正是基于此種大陸法系國(guó)家與普通法系國(guó)家不同的法律制度和法律傳統(tǒng)，奧地利法學(xué)家凱爾森創(chuàng)造出了一種集中審查模式，又稱(chēng)為“奧地利審查模式”。?參見(jiàn)[奧]漢斯·凱爾森:《立法的司法審查——奧地利和美國(guó)憲法的比較研究》，張千帆譯，《南京大學(xué)法律評(píng)論》2001年第1期。關(guān)于美國(guó)式的司法審查體制為什么不適合歐洲大陸的精彩論述還可參見(jiàn)張千帆:《憲法學(xué)導(dǎo)論——原理與運(yùn)用》(第三版)，法律出版社2014年版第183-187頁(yè)。與美國(guó)的分散審查體制不同，德國(guó)實(shí)行的是集中審查體制，或許正是為了適應(yīng)這種體制的差異，德國(guó)發(fā)展出了合憲性解釋理論。在集中審查制下，違憲審查中的合憲性解釋與普通訴訟中的合憲性解釋就有一定的差別，引進(jìn)中國(guó)內(nèi)地后由中國(guó)人民大學(xué)張翔教授闡述，就形成了兩種“憲法案件”，即違憲審查意義上的憲法案件和“法律的合憲性解釋”層面的憲法案件。?參見(jiàn)前注②，張翔文。我國(guó)有的學(xué)者一方面認(rèn)為合憲性解釋源于美國(guó)的憲法實(shí)踐，另一方面又承認(rèn)在美國(guó)法學(xué)論著中并不存在與德國(guó)的合憲性解釋相對(duì)應(yīng)的概念；?參見(jiàn)柳建龍:《合憲性解釋原則的本相與爭(zhēng)論》，《清華法學(xué)》2011年第5期。還有的學(xué)者則認(rèn)為合憲性推定原則源于美國(guó)的司法審查制度，但是成熟與完善于德國(guó)的憲法判例，?參見(jiàn)韓大元:《論憲法解釋程序中的合憲性推定原則》，《政法論壇(中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2003年第2期。這兩種觀點(diǎn)都是沒(méi)有看到德國(guó)的合憲性解釋與美國(guó)的合憲性推定的這種繼受變異關(guān)系，因而都不是十分準(zhǔn)確。

日本的違憲審查制度是從美國(guó)移植過(guò)來(lái)的，?《日本國(guó)1946年憲法》第81條規(guī)定:“最高法院為有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則以及處分是否符合憲法的終審法院?！県ttp: //www.34law.com/lawfg/law/3577/print_461709.shtml，2015年6月30日訪問(wèn)。確立的也是司法審查體制，但是相比美國(guó)而言，其對(duì)違憲審查制度的理論研究要晚好幾個(gè)世紀(jì)。有學(xué)者指出，直到20世紀(jì)60年代，日本憲法界才真正開(kāi)始研究憲法訴訟，?參見(jiàn)童之偉、姜光文:《日本違憲審查學(xué)說(shuō)面面觀》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2005年第6期。而此時(shí)美國(guó)的合憲性推定理論已經(jīng)十分成熟。另外，日本的違憲審查理論雖然趨從美國(guó)，但是其概念體系卻是緊隨德國(guó)，而對(duì)于日本這個(gè)民族來(lái)說(shuō)，其對(duì)外國(guó)學(xué)說(shuō)的引進(jìn)卻不是照搬的，往往要進(jìn)行本土化的變?cè)欤?這種變?cè)旃Ψ蛟诹謥?lái)梵教授的《國(guó)體概念史:跨國(guó)移植與演變》中已可窺見(jiàn)一斑。參見(jiàn)林來(lái)梵:《國(guó)體概念史:跨國(guó)移植與演變》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2013年第3期。此時(shí)張翔教授所謂的“法律的合憲性解釋”對(duì)日本的實(shí)際意義不大，因而并未引起注意，其對(duì)美國(guó)的合憲性推定和德國(guó)的合憲性解釋就直接闡述為“合憲性限定解釋”或“限定合憲性解釋”，而作為合憲性推定精細(xì)化發(fā)展和運(yùn)用的審查基準(zhǔn)理論，在日本亦得到發(fā)揚(yáng)光大，甚至更加體系化。這就是為什么日本沒(méi)有合憲性推定概念，而有合憲性限定概念和審查基準(zhǔn)概念的原因吧。

至此，可以對(duì)合憲性解釋、合憲性推定與合憲性限定解釋之間的區(qū)別與聯(lián)系作一清晰的歸納概括:其一，合憲性解釋分為普通訴訟中的合憲性解釋和違憲審查中的合憲性解釋?zhuān)黄涠?，違憲審查中的合憲性解釋?zhuān)c合憲性推定、合憲性限定解釋含義基本等同，只是強(qiáng)調(diào)的側(cè)重點(diǎn)不同而已。

由存在場(chǎng)合的不同，可以推導(dǎo)出合憲性解釋與其他兩個(gè)概念的運(yùn)用主體不同。合憲性解釋可以是普通司法機(jī)關(guān)，也可以是違憲審查機(jī)關(guān)；而合憲性推定、合憲性限定解釋的運(yùn)用主體只能是違憲審查機(jī)關(guān)。就適用對(duì)象、適用界限而言，三者并無(wú)區(qū)分的必要。中國(guó)社科院法學(xué)所翟國(guó)強(qiáng)博士對(duì)合憲性限定解釋的這兩方面問(wèn)題皆有論述，此不贅言。?參見(jiàn)前注?，翟國(guó)強(qiáng)文，載林來(lái)梵主編書(shū)，第366-371頁(yè)。

四、憲制決定性質(zhì):普通訴訟中的合憲性解釋屬于法律解釋

我國(guó)作為法治后發(fā)國(guó)家，也曾大規(guī)模移植引進(jìn)西方發(fā)達(dá)國(guó)家的法治制度和理念，在可預(yù)見(jiàn)的相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，這種狀況還將繼續(xù)。然而，我國(guó)在這種移植引進(jìn)中稍微少了些如日本的甄別考究的功夫。體現(xiàn)在學(xué)術(shù)理論研究上，就呈現(xiàn)出這樣一番景象:訪美學(xué)者對(duì)美國(guó)的法律制度和法學(xué)理論稱(chēng)道有加，曾造訪德國(guó)的學(xué)者則視德國(guó)理論為神圣，留日學(xué)者則對(duì)日本的做法推崇備至，法學(xué)理論研究也就不可避免地帶有一種“出身論”的標(biāo)簽。合憲性解釋、合憲性推定、合憲性限定解釋這三個(gè)分別起源于德國(guó)、美國(guó)、日本的憲法學(xué)概念就在這種情況下直接或間接地引進(jìn)中國(guó)，而在現(xiàn)在的學(xué)術(shù)體制下，學(xué)者們自然各取所需，出現(xiàn)本文開(kāi)篇所說(shuō)的“亂花漸欲迷人眼”的景象也就在情理之中了。

不過(guò)，近年來(lái)學(xué)界對(duì)這種狀況亦有警惕和反思，雖未能從根本上扭轉(zhuǎn)這種趨勢(shì)，但也可謂是“中國(guó)問(wèn)題”意識(shí)勃發(fā)，以往那種單純介紹國(guó)外法律制度和經(jīng)驗(yàn)、國(guó)外理論的文章在法學(xué)核心期刊上似乎很難發(fā)表了，偶爾也會(huì)發(fā)現(xiàn)某些權(quán)威的期刊如今也刊登一兩篇通篇無(wú)一外文引注的論文。

我國(guó)憲法學(xué)的一個(gè)大問(wèn)題、真問(wèn)題就是自現(xiàn)行憲法頒行以來(lái)，憲法始終處于“閑法”、“嫌法”的狀態(tài)，始終未能得到有效的實(shí)施，“憲法司法化”路徑行不通以后，學(xué)術(shù)界不乏孜孜以求探討他途的學(xué)者。與合憲性解釋相比，合憲性推定和合憲性限定解釋由于主要適用于違憲審查場(chǎng)域，且與日本引進(jìn)相關(guān)理論不同的是，我國(guó)具有實(shí)效性的違憲審查制度至今未能建立，因而也就無(wú)用武之地。或許“此路不通彼路通”，張翔教授所謂的“法律的合憲性解釋”卻出人意料地引起廣泛的注意，甚至得到一種更廣闊的延展，部分年輕學(xué)者甚至試圖將其作為“憲法的司法適用”的一條通幽曲徑，因而圍繞合憲性解釋也就呈現(xiàn)出一種繁囂的景象。

部分憲法學(xué)者的目光之所以主要聚焦在合憲性解釋上，正是由于合憲性解釋額外的內(nèi)容———“普通訴訟中的合憲性解釋”。有關(guān)合憲性解釋的爭(zhēng)議其實(shí)都是圍繞該部分內(nèi)容而發(fā)生發(fā)展的。這樣看來(lái)，在我國(guó)語(yǔ)境下，對(duì)合憲性解釋清晰地區(qū)分為普通訴訟中的合憲性解釋和違憲審查中的合憲性解釋是極有必要的。然而，由于對(duì)于概念把握得不徹底，實(shí)際的論述中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)這種情況——對(duì)這兩種場(chǎng)合的合憲性解釋交叉使用，這樣有時(shí)又把其他兩個(gè)概念扯進(jìn)來(lái)，尤其是合憲性限定解釋。

針對(duì)合憲性解釋的三個(gè)規(guī)則，即單純的解釋規(guī)則、沖突規(guī)則和保全規(guī)則，祖國(guó)大陸有學(xué)者認(rèn)為，前兩者適用于非違憲審查的場(chǎng)合，即普通法院審理案件當(dāng)中；保全規(guī)則則適用于違憲審查場(chǎng)合，在此意義上等同于合憲性推定，?參見(jiàn)前注②，張翔文。也就幾乎等同于合憲性限定解釋。還有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者蘇永欽教授在瑞士學(xué)者三分法基礎(chǔ)上進(jìn)一步整合為兩分法的做法不合理，“因?yàn)槿?xiàng)規(guī)則中前兩項(xiàng)屬于運(yùn)用于普通訴訟的合憲性解釋技術(shù)，而第三項(xiàng)顯然屬于違憲審查層面的規(guī)則，解釋主體為憲法審查機(jī)關(guān)”。?同前注⑩，黃卉文。蘇永欽教授所謂的兩分法，是在瑞士學(xué)者有關(guān)合憲性解釋的三分法的基礎(chǔ)上，以解析規(guī)則取代解釋規(guī)則，將沖突規(guī)則和保全規(guī)則整合為沖突規(guī)則。但蘇教授的兩分法中，將沖突規(guī)則再次區(qū)分為有違憲疑慮與無(wú)違憲疑慮兩種情形，因此，蘇教授的兩分法，實(shí)質(zhì)上仍是三分法。這其實(shí)還不是主要的問(wèn)題。主要的問(wèn)題是:在合憲性解釋的三個(gè)規(guī)則中，是否就如祖國(guó)大陸學(xué)者所理解的那樣，解釋規(guī)則和沖突規(guī)則適用于普通訴訟中，而保全規(guī)則為違憲審查場(chǎng)合所獨(dú)有呢？這其實(shí)是誤解。茲照錄蘇教授部分原文如下:“此際(違憲審查——筆者注)法律合憲解釋多涉及有違憲疑慮的法律。反之，在一般法院處理訴訟案件時(shí)，非以對(duì)法律作合憲控制為主要目的，其合憲解釋多不涉及違憲疑慮。然而不同程序與解釋活動(dòng)間的關(guān)系顯然并非絕對(duì)。憲法法官在適用相關(guān)的程序法時(shí)，仍可能為不涉違憲疑慮的合憲解釋(解析規(guī)則)，前舉案例4釋字第154號(hào)解釋?zhuān)礊榇蠓ü僭谶`憲審查程序中，就大法官會(huì)議本身所為的合憲法律再造。普通法官在訴訟程序中也得因當(dāng)事人主張或依職權(quán)就有違憲疑慮的相關(guān)法規(guī)范為合憲解釋(沖突規(guī)則)(此處沖突規(guī)則當(dāng)指三分法中的“保全規(guī)則”——筆者注)。”?同前注?，蘇永欽書(shū)，第108頁(yè)。

也就是說(shuō)，在違憲審查中，憲法法官也可能運(yùn)用到解析規(guī)則，而在普通訴訟中，普通法官也可能運(yùn)用到保全規(guī)則。這里需要特別指出的是，憲法法官適用解析規(guī)則不難理解，但是不能因?yàn)槠胀ǚㄔ哼m用保全規(guī)則就認(rèn)定為普通法院在進(jìn)行憲法解釋?zhuān)浔举|(zhì)仍然是法律解釋。?參見(jiàn)本文第四部分。恰當(dāng)?shù)睦斫鈶?yīng)當(dāng)是，在集中審查體制下，首先可以將合憲性解釋依運(yùn)用的場(chǎng)合、解釋主體的不同而區(qū)分為違憲審查中的合憲性解釋與普通訴訟中的合憲性解釋?zhuān)N規(guī)則在這兩種場(chǎng)合都有所運(yùn)用，只不過(guò)在違憲審查中，較多的涉及沖突規(guī)則和保全規(guī)則，特別是保全規(guī)則的應(yīng)用；在普通訴訟中，則較多地依賴(lài)于解釋規(guī)則。

如果注意到上述兩個(gè)層面的合憲性解釋的清晰區(qū)分，則不難得出:普通訴訟中的合憲性解釋其性質(zhì)屬于法律解釋?zhuān)`憲審查中的合憲性解釋將其性質(zhì)歸為憲法解釋比較剴切。鄭磊副教授所說(shuō)的“制度層面的合憲性限定解釋”，其實(shí)就是違憲審查中的合憲性解釋——合憲性限定解釋只能是制度層面的?！昂蠎椥韵薅ń忉屧趹椃▽彶槌绦蝮w現(xiàn)出來(lái)的前述多重面向，不是一項(xiàng)單純的法律解釋方法所能勝任的，而只有憲法解釋方法才可能同時(shí)擔(dān)當(dāng)這些功能?！?參見(jiàn)前注⑥，鄭磊文。鄭磊副教授對(duì)于制度層面的合憲性限定解釋?zhuān)蛘哒f(shuō)是違憲審查中的合憲性解釋?zhuān)瑢儆趹椃ń忉尩姆懂犚延斜容^詳細(xì)的論述，筆者也就不再做重復(fù)性的工作。

其實(shí)，對(duì)于合憲性解釋性質(zhì)有比較全面清晰的界定當(dāng)屬王書(shū)成教授的《論合憲性解釋方法》。他將合憲性解釋方法區(qū)分為作為法律方法的合憲性解釋和作為憲法方法的合憲性解釋?zhuān)鋵?duì)應(yīng)的正是普通訴訟中的合憲性解釋和違憲審查中的合憲性解釋。作為憲法方法的合憲性解釋既有憲法解釋的因素，也有法律解釋的因素，但將其作為一種憲法解釋方法比較恰當(dāng)。而作為法律方法的合憲性解釋?zhuān)湫再|(zhì)只能是法律解釋?zhuān)F(xiàn)擇要點(diǎn)闡述如下。?王書(shū)成:《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。

其一，普通訴訟中的合憲性解釋雖然也涉及到保全規(guī)則的運(yùn)用，但最主要適用的是單純的解釋規(guī)則和沖突規(guī)則。此種情況下的合憲性解釋相當(dāng)于德國(guó)憲法學(xué)理論中的“基于憲法的解釋”，即“在對(duì)能被做出解釋的、擁有被解釋空間的規(guī)范——如對(duì)民法典第826條——進(jìn)行解釋和適用的時(shí)候，要注意憲法中的基礎(chǔ)性決定，如‘要注意基本法第5條第1款第2句對(duì)于所適用的勞動(dòng)法規(guī)定及其基本原則的影響”。即使有的青年學(xué)者認(rèn)為我國(guó)法院并沒(méi)有被禁止援引憲法的觀點(diǎn)是正確的，?參見(jiàn)前注⑩，黃明濤文。但援引并不等于適用。發(fā)生于普通法院司法過(guò)程中的單純解釋規(guī)則，作為一種法律解釋方法，毋寧是不涉及憲法內(nèi)容而對(duì)憲法的一種“借援”。方法上主要表現(xiàn)為對(duì)憲法規(guī)范的“援引”，發(fā)揮的是一種輔助性論證功能。

其二，普通法院法官在運(yùn)用合憲性解釋的過(guò)程中，在多數(shù)情況下，司法者也不會(huì)公開(kāi)其“以憲就法”的思考過(guò)程。因?yàn)槿绻_(kāi)這一過(guò)程，會(huì)在很大程度上使得普通法院偏離一般司法權(quán)的職權(quán)軌道，并有入侵憲法審查權(quán)領(lǐng)地的嫌疑。

其三，即使涉及保全規(guī)則的適用，也必須以有多種可能性法律解釋為前提，且這些解釋通常都是依其他的一般解釋方法所得。在此意義上，合憲性解釋在本質(zhì)上是一種對(duì)復(fù)數(shù)解釋進(jìn)行選擇的法則，而非憲法解釋。

其四，合憲性解釋的目的指向僅限于法律規(guī)范，而不涉及憲法規(guī)范。即使可以對(duì)憲法進(jìn)行理解，并在憲法所宣示的基本價(jià)值的范圍之內(nèi)進(jìn)行方法選擇，也不能觸及憲法規(guī)范內(nèi)容的任何界定。因?yàn)橹赶驊椃ㄒ?guī)范的方法論一般只能交由有權(quán)的憲法審查機(jī)構(gòu)來(lái)解決。

為什么有些學(xué)者傾向于將普通訴訟中的合憲性解釋的性質(zhì)定位為憲法解釋呢？除了我國(guó)當(dāng)下面臨的憲法實(shí)施的困境之外，筆者認(rèn)為，一個(gè)重要的原因就是忽略了判例法制度與成文法制度的思維差異。美國(guó)通過(guò)1803年的馬伯里訴麥迪遜案創(chuàng)立了司法審查體制，受其影響，在普通法地區(qū)，大多都樹(shù)立了憲法的司法審查體制。?See M.Cappeletti,Judicial Review in the Contemporary World,Indianapolis:Bobbs-Merrill,1971;H.Mosler ed,Constitutional Review in the World Today,Koln:Heymann:1962;E.Mcwhinney,Judicial Review,4th ed.,Toranto:University of Toranto Press,1969.對(duì)普通法系國(guó)家來(lái)說(shuō)，判例法制度本身就意味著解釋法律和適用法律，不僅如此，“法官造法”的情況并不鮮見(jiàn)，法官可以根據(jù)自己對(duì)法律精神的理解創(chuàng)造新的法律規(guī)則，發(fā)展法律。這種法律傳統(tǒng)和法律文化就為司法機(jī)關(guān)將憲法納入法律的范疇，從而獲得解釋?xiě)椃ā⑦m用憲法的權(quán)力創(chuàng)造了條件。雖然受美國(guó)司法審查體制的影響，某些大陸法地區(qū)也采用該體制，但應(yīng)當(dāng)看到的是，在大陸法地區(qū)，成文法是最主要的法律淵源，各憲法機(jī)構(gòu)的職權(quán)職責(zé)都應(yīng)有憲法法律的明確規(guī)定。日本采用的也是司法審查體制，但日本此種審查體制的確立來(lái)源于1946年《日本國(guó)憲法》的明文規(guī)定，該法第81條規(guī)定:“最高法院為有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則或處分是否符合憲法之終審法院。”如果成文法并沒(méi)有明確授予法院解釋?xiě)椃?、適用憲法的權(quán)力，法院通過(guò)解釋而徑直攫獲此等權(quán)力，一定意義上說(shuō)就是憲法變遷中的無(wú)視憲法的憲法修改，?參見(jiàn)[德]施米特:《憲法學(xué)說(shuō)》，劉鋒譯，上海人民出版社2005年版，第112-113頁(yè)。并很可能成為憲法慣例。

對(duì)于合憲性解釋性質(zhì)的確定應(yīng)當(dāng)取決于該國(guó)的憲政體制，而不是相反。在集中審查體制下，憲法解釋權(quán)和法律解釋權(quán)歸屬于不同的主體，如果硬要塞給普通法院憲法解釋權(quán)，這就侵害了真正的憲法解釋主體的職權(quán)，其結(jié)果恰恰是對(duì)憲制秩序的破壞。普通訴訟中的合憲性解釋與違憲審查中的合憲性解釋有著根本的區(qū)別。這種區(qū)分正是在集中審查的體制下，基于一般司法權(quán)與違憲審查權(quán)的不同而作出的，更進(jìn)一步地說(shuō)，是基于憲法解釋權(quán)、違憲審查權(quán)的明確歸屬而作出的區(qū)分，如果普通法院也有實(shí)質(zhì)意義的憲法解釋權(quán)和違憲審查權(quán)，那就是分散審查體制了。我國(guó)現(xiàn)行憲法第67條第1項(xiàng)已明確將解釋?xiě)椃?、監(jiān)督憲法的權(quán)力賦予了全國(guó)人大常委會(huì)，理論上這是明顯的集中審查體制，如何又能推導(dǎo)出普通法院的憲法解釋權(quán)？

由此可見(jiàn)，那種通過(guò)合憲性解釋?zhuān)_切地說(shuō)，由普通訴訟中的合憲性解釋推導(dǎo)出普通司法機(jī)關(guān)的憲法解釋權(quán)的做法，完全顛倒了思維的方向。如有學(xué)者苦心孤詣地“論證”我國(guó)《憲法》第67條第1項(xiàng)不能解讀成全國(guó)人大常委會(huì)享有憲法專(zhuān)屬解釋權(quán)，以及第126條沒(méi)有禁止法院適用憲法。她認(rèn)為《憲法》第67條第1項(xiàng)并沒(méi)有規(guī)定憲法解釋權(quán)專(zhuān)屬全國(guó)人大常委會(huì)，如果根據(jù)該憲法規(guī)定認(rèn)為憲法解釋權(quán)明確而專(zhuān)屬地授予全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，那就陷入了“反面推論”的錯(cuò)誤。?參見(jiàn)前注⑩，黃卉文。但順著她的邏輯，憲法在規(guī)定某國(guó)家機(jī)關(guān)A的權(quán)力條款中，如果沒(méi)有“僅”、“唯一”字樣，那么另一國(guó)家機(jī)關(guān)B似乎也能享有此種權(quán)力，因?yàn)锳的權(quán)力不具有專(zhuān)屬性，由此公權(quán)力之配置就一直處于不確定狀態(tài)，國(guó)家的憲制秩序也就隨時(shí)處于崩潰的邊緣。

由此可見(jiàn)，即使那種通過(guò)合憲性解釋推動(dòng)憲法適用的嘗試值得肯定，但在理論上也是行不通的，①相似的觀點(diǎn)還可參見(jiàn)前注?，王書(shū)成文；前注⑥，鄭磊文。而如果進(jìn)一步考究我國(guó)司法權(quán)運(yùn)作之實(shí)態(tài)，也會(huì)發(fā)現(xiàn)，那種通過(guò)合憲性解釋為憲法適用“另辟蹊徑”的做法也只能是部分學(xué)者的一廂情愿。在我國(guó)的權(quán)力配置中，司法權(quán)，尤其是審判權(quán)較弱，具有被動(dòng)性、消極性美德的司法權(quán)加上權(quán)力架構(gòu)之中的弱勢(shì)地位，其行使過(guò)程中也就呈現(xiàn)出一種“羞澀”的形態(tài)，這種情況下實(shí)難采取通過(guò)擴(kuò)張自己的司法權(quán)而將憲法解釋權(quán)，甚至將憲法適用的權(quán)力也納入麾下的積極冒進(jìn)行為。最高人民法院2008年“自廢武功”之后，②在此方面，我國(guó)的司法體系就更趨于保守。并且，在我國(guó)現(xiàn)行的司法體制之下，最高人民法院并不經(jīng)常審理案件，承擔(dān)審判任務(wù)最多的是基層人民法院和中級(jí)人民法院，而憲法解釋無(wú)論如何都是高難度的技術(shù)活，寄希望于基層人民法院和中級(jí)人民法院在審理案件中通過(guò)合憲性解釋來(lái)適用憲法，基層人民法院和中級(jí)人民法院顯然難以擔(dān)當(dāng)重任。而如果深入到我國(guó)復(fù)雜的司法生態(tài)，當(dāng)?shù)攸h委、政府、人大對(duì)于法院體系一定意義上的制約關(guān)系，及法院體系錯(cuò)綜復(fù)雜的考評(píng)機(jī)制，在憲法和法律甚或司法解釋沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，援引憲法已極為罕見(jiàn)，遑論解釋和適用憲法了。河南洛陽(yáng)“種子案”中李慧娟法官依據(jù)法律大膽宣告地方性法規(guī)無(wú)效之后，所面臨的巨大風(fēng)險(xiǎn)、遭遇的巨大的壓力就是對(duì)這種司法生態(tài)的最好注腳。③關(guān)于“洛陽(yáng)種子案”的討論可參見(jiàn)，張千帆:《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社2008年版，第189-190頁(yè)；李曉兵:《憲政體制下法院的角色》，人民出版社2007年版，第101-103頁(yè)等。在這種情況下，人民法院的法官有多大的動(dòng)力去解釋和適用憲法呢？更何況實(shí)務(wù)中，我國(guó)法院對(duì)在判決中直接援引憲法諱莫如深呢！

那么，合憲性解釋能使憲法對(duì)司法產(chǎn)生影響嗎？能。只是其產(chǎn)生的方式，絕不是以憲法解釋的方式，而毋寧說(shuō)是一種“憲法理解”的方式，一種隱藏的或者說(shuō)是潛在的方式，一種輔助性論證或作為表面證據(jù)的方式，將其影響力發(fā)揮到極限，也不可能是真正使憲法得到適用。因此，合憲性解釋無(wú)法獨(dú)自承擔(dān)立憲主義主要內(nèi)涵的“特洛伊木馬”，④參見(jiàn)前注⑥，鄭磊文。試圖通過(guò)合憲性解釋而另辟蹊徑的做法，只能是舍本逐末，隔靴搔癢。⑤姚國(guó)建:《另辟蹊徑還是舍本逐末?———也論合憲性解釋對(duì)憲法實(shí)施的意義》，《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(第14期)，北京大學(xué)出版社2009年版，第215頁(yè)以下。“‘合憲性解釋’意義上的憲法案件并非傳統(tǒng)意義上的違憲審查層面的案件,但卻是當(dāng)下我國(guó)憲法影響司法的唯一可能性”⑥同前注②，張翔文。這種說(shuō)法或許正確，但是“合憲解釋是目前我國(guó)憲法在司法中適用的最好方式，是現(xiàn)行體制下我國(guó)憲法司法化的最佳路徑”的主張則可能面臨根本性的質(zhì)疑。⑦上官丕亮:《當(dāng)下中國(guó)憲法司法化的路徑與方法》，《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期。

五、結(jié)語(yǔ):探討適合我國(guó)的違憲審查制度

合憲性解釋、合憲性推定和合憲性限定解釋三個(gè)概念分別源自德國(guó)、美國(guó)和日本，概念表述的差異反映了法律傳統(tǒng)、法律文化和法律制度的差異；在我國(guó)大陸，它們?nèi)邘缀跬瑫r(shí)引進(jìn)，共處于當(dāng)今的憲法學(xué)界，這就不可避免地存在一些認(rèn)識(shí)上的混亂和使用上的含糊不清。它們?nèi)咧g的梳理和辨析在集中審查制下更具意義，合憲性解釋宜作為上位概念，即包括普通訴訟中的合憲性解釋?zhuān)约斑`憲審查中的合憲性解釋。而后者與美國(guó)的合憲性推定和日本的合憲性限定解釋內(nèi)容大致相同。美國(guó)的合憲性推定和日本的合憲性解釋雖基本等同，但強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)不同，合憲性推定側(cè)重于司法權(quán)對(duì)待立法權(quán)的立場(chǎng)和態(tài)度，合憲性限定解釋側(cè)重于一種具體的審查技術(shù)。

在將來(lái)我國(guó)建立了具有實(shí)效性的違憲審查制度的情況下，為了調(diào)和它們?nèi)咧g的關(guān)系，可以考慮將合憲性推定作為違憲審查機(jī)關(guān)對(duì)待立法的一種原則和立場(chǎng)，而將合憲性限定解釋作為這種立場(chǎng)基礎(chǔ)之上的具體審查技術(shù)加以運(yùn)用。合憲性解釋仍作為合憲性推定和合憲性限定解釋的上位概念。我們甚至可以建構(gòu)出憲法法官審查立法時(shí)的以下圖景。

第一步，違憲審查機(jī)構(gòu)在審查某項(xiàng)立法時(shí)，除非該立法明顯違憲，首先推定它是“合憲”的。這體現(xiàn)了違憲審查機(jī)構(gòu)的一種自我謙抑的立場(chǎng)和態(tài)度。

第二步，當(dāng)某項(xiàng)立法并不存在違憲嫌疑，違憲審查機(jī)構(gòu)徑直依據(jù)憲法得出合憲性解釋結(jié)論(解釋規(guī)則的適用)。

第三步，當(dāng)某項(xiàng)立法有數(shù)種可能的解釋?zhuān)藭r(shí)違憲審查機(jī)構(gòu)應(yīng)優(yōu)先選擇合憲的法律解釋(沖突規(guī)則的適用)；當(dāng)存在違憲嫌疑時(shí)，此時(shí)違憲審查機(jī)構(gòu)則運(yùn)用“合憲性限定解釋”技術(shù)盡量選擇合憲的解釋(保全規(guī)則的運(yùn)用)。

第四步，當(dāng)通過(guò)“合憲性限定解釋”仍無(wú)法回避違憲判斷時(shí)，此時(shí)應(yīng)當(dāng)宣布立法違憲。

將合憲性解釋作為憲法解釋或適用的通幽曲徑的努力雖值得肯定，但是無(wú)論在理論上還是實(shí)務(wù)中都行不通。其根本的原因在于，一國(guó)的憲政體制決定了憲法機(jī)構(gòu)的職權(quán)配置，某憲法機(jī)構(gòu)是否有權(quán)解釋?xiě)椃?、適用憲法取決于該國(guó)的憲政體制，其不能突破憲政體制的框架而徑直宣布自己擁有憲法解釋權(quán)和憲法適用權(quán)。在我國(guó)現(xiàn)行憲制下，筆者肯定普通法院在審理案件時(shí)通過(guò)合憲性解釋?zhuān)苁箲椃▽?duì)司法產(chǎn)生影響，但是這種影響不宜夸大，其最終不能突破法律解釋的界限，而徑直行使憲法解釋權(quán)——這是非常危險(xiǎn)的，它更可能是一種對(duì)憲制的破壞，最終有害于憲法學(xué)人底線的堅(jiān)守。當(dāng)然，這種學(xué)術(shù)動(dòng)向之所以出現(xiàn)，與我國(guó)目前的憲法實(shí)施的困頓局面不無(wú)關(guān)系。

針對(duì)我國(guó)現(xiàn)行憲法實(shí)施不理想的狀況，十八屆四中全會(huì)指出，健全憲法實(shí)施和監(jiān)督制度，完善全國(guó)人大及其常委會(huì)憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機(jī)制。⑧參見(jiàn)中國(guó)共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議2014年10月23日審議通過(guò)的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》。在此之前，曾有學(xué)者提出借鑒法國(guó)的憲法委員會(huì)的制度，利用我國(guó)憲法法律中既有的制度資源，發(fā)展出一種“合憲性審查優(yōu)先移送機(jī)制”，即激活《立法法》第99條第1款有關(guān)立法審查請(qǐng)求權(quán)機(jī)制，人民法院在審理案件中發(fā)現(xiàn)法律有違憲之虞，層報(bào)最高人民法院，由最高人民法院移送全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查。⑨林來(lái)梵:《轉(zhuǎn)型期憲法的實(shí)施形態(tài)》，《比較法學(xué)研究》2014年第4期。2014年的“十大憲法事例”之一的“全國(guó)人大常委會(huì)解釋公民‘姓名權(quán)’”一案中，最高人民法院積極主動(dòng)地請(qǐng)求全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《中華人民共和國(guó)民法通則》第99條第1款、《中華人民共和國(guó)婚姻法》第22條的解釋》進(jìn)行解釋?zhuān)珖?guó)人大常委會(huì)也首次在民事領(lǐng)域行使了立法解釋權(quán)。⑩《2014年度中國(guó)十大憲法事例發(fā)布暨研討會(huì)舉行》，http://www.law.ruc.edu.cn/article/?48146.html，2015年5月7日訪問(wèn)。雖然全國(guó)人大常委會(huì)開(kāi)始行使其曾經(jīng)不經(jīng)常行使的部分職權(quán)的動(dòng)向值得關(guān)注，但筆者對(duì)此抱持保留態(tài)度。一是該案并不涉及憲法問(wèn)題，全國(guó)人大常委會(huì)行使的是法律解釋權(quán)，而非憲法解釋權(quán)。二是最高人民法院主動(dòng)請(qǐng)求全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行立法解釋?zhuān)∏★@示了其在我國(guó)權(quán)力運(yùn)行中的弱勢(shì)地位，而非如秦小建副教授所說(shuō)的其開(kāi)始積極地有所作為了。因此，這只可以解讀為在一定程度上向“合憲性審查優(yōu)先移送機(jī)制”靠近了一步，而不能說(shuō)就此激活了該“機(jī)制”，法院在確立我國(guó)的具有實(shí)效性的違憲審查制度方面扮演的角色和作用仍有待觀察。但無(wú)論如何，我們似乎不必再在通過(guò)合憲性解釋以探索憲法適用的隱秘途徑上花費(fèi)更多的力氣，而應(yīng)當(dāng)抓住歷史契機(jī)，為早日建立我國(guó)具有實(shí)效性的違憲審查制度貢獻(xiàn)才智。

(責(zé)任編輯:陳歷幸)

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1005-9512(2015)08-0104-11

夏引業(yè)，清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生。