［德］Eva-Maria Ehemann田 偉

2015年德國憲法學的發(fā)展

［德］Eva-Maria Ehemann?田 偉??

2015年德國國家法學受到了德國國內(nèi)及歐洲相關政治議題的強烈影響，聯(lián)邦憲法法院也著力回應處理了一些傳統(tǒng)的憲法問題。

在難民和移民危機以及歐洲本土恐怖襲擊的背景下，人們迅速談及“行政與國家失靈”(Verwaltungs-und Staatsversagen)，當代德國著名哲學家Peter Sloterdijk甚至使用了施密特提出的“例外狀態(tài)”(Ausnahmezustand)概念。①Sloterdijk，Es gibt keinemoralische Pflicht zur Selbstzerst?rung，Cicero 2016，S.16(20).但大部分國家法學者都對這一判斷表示反對。慕尼黑大學法學院公法教授Jens Kersten指出，對于危機、緊急狀態(tài)以及恐怖主義，基本法已經(jīng)做好了憲法上的準備，并不需要通過承認憲法上未規(guī)定的“國家緊急權”(Staatsnotrecht)或例外狀態(tài)來保障所有居民之安全。②Kersten，Ausnahmezustand？，JuS 2016，S.193(202).洪堡大學法學院憲法教授Christoph M?llers也認為所謂國家失靈的觀點是站不住腳的，其毋寧只是一種用以掩蓋自身政治評價的論戰(zhàn)式話語。③Zielcke，“Staatsversagen”？-Rechtswissenschaftler Christoph M?llers zur Flüchtlingskrise，Süddeutsche Zeitung，22.1.2016.

除了難民危機，德國憲法學去年的另一個重要議題是“憲法同一性”(Verfassungsidentit?t)。④關于這一與歐盟法有關的主題，可參見 Sch?nberger，Identit?ter?:Verfassungsidentit?t zw ischen Widerstandsformel und Musealisierung des Grundgesetzes，J?R 63(2015)，S.41；Wischmeyer，Nationale Identit?t und Verfassungsidentit?t.Schutzgehalte，Instrumente，Perspektiven，A?R 140(2015)，S.415。聯(lián)邦憲法法院使用這一概念來劃定國內(nèi)法與歐盟法的關系:盡管在審查高權行為時，歐盟法相對基本法優(yōu)先適用；但這一優(yōu)先性成立的前提是，歐盟法的規(guī)定與德國憲法不可變動之核心內(nèi)容相符。⑤BVerfG，Beschluss v.15.12.2015-2 BvR 2735/14，Leitsatz Nr.2，Rn.40 f.；BVerfGE 134，366-OMT.在這一背景下，Christoph Sch?nberger關于德國國家法學特有的“德國道路”應當如何因應法體系歐洲化進程的新著，在學界受到了特別的歡迎。

2015年在基本權利方面，聯(lián)邦憲法法院處理了諸多涉及宗教憲法/國家教會法以及集會自由的案件。在過去一年特殊的政治背景下——大量穆斯林難民涌入德國并由此引發(fā)右翼民粹群體的集會抗議——憲法法院在這兩個領域的裁判具有特別重要的意義。在國家機構(gòu)方面，憲法法院裁判的重心落在了議會質(zhì)詢和信息權、議會保留以及聯(lián)邦與州的權限劃分這些較為傳統(tǒng)的議題上。

2016年憲法法院還將作出諸多具有深遠影響的裁判，其中尤其具有重要意義的是針對德國國家民主黨的政黨禁止程序，而關于統(tǒng)一團體協(xié)議的爭議，也因為其中涉及勞動結(jié)社自由的法政策學問題而受到關注。

本文首先關注德國憲法學的理論發(fā)展，第一部分將討論“難民危機”與“德國道路”這兩個德國學界去年的重大理論爭議；文章的重心是聯(lián)邦憲法法院的裁判實踐，在第二、第三部分，將分別介紹憲法法院2015年在基本權利和國家機構(gòu)領域作出的重要裁判；第四部分則聚焦憲法法院正在審理中的兩個重要案件。希望通過對以上憲法理論與實踐的譯介，展現(xiàn)德國憲法學在2015年的整體發(fā)展情況。

一、2015年德國國家法學的重要討論

(一)危機時刻的憲法——難民潮與邊界的憲法意義

最遲從2015年夏天開始，難民和移民危機就已經(jīng)成為德國憲法與政治討論的中心議題。8月聯(lián)邦移民與難民署 (Bundesam t für M igration und Flüchtlinge)決定，不再根據(jù)都柏林III程序?qū)⒗麃喖茈y申請人轉(zhuǎn)回入境國審查。①歐盟于2013年6月制定的《都柏林III條例》(Dublin-III-Verordnung)規(guī)定了歐盟各成員國對在歐盟境內(nèi)提出的避難申請的管轄權問題。原則上，管轄權問題適用首次入境國原則；如某一申請人在首次入境國之外的其他歐盟國家提出避難申請，則應將該申請人轉(zhuǎn)回入境國審核。此后，德國總理默克爾(Angela Merkel)與奧地利時任總理法伊曼(Werner Fayman)及匈牙利總理歐爾班(Viktor Orbán)共同決定，允許奧地利與匈牙利的難民進入德國。在這一背景下，入境德國的難民人數(shù)相較前一年大幅增加，據(jù)估算，在2015年大約有110萬難民逃至德國。當然，其中一些難民又從德國再前往斯堪的納維亞半島國家，亦不能排除部分重復登記的情況。②Bundesm inisterium des Inneren，2015:Mehr Asylantr?ge in Deutschland als jemals zuvor，6.1.2016，http:// www.bm i.bund.de/SharedDocs/Pressem itteilungen/DE/2016/01/asylantraege-dezember-2015.htm l.實際上，截至2015年年底，聯(lián)邦移民與難民署共收到了476,649份避難申請，其中絕大部分是敘利亞內(nèi)戰(zhàn)難民。③Bundesam t für M igration und Flüchtlinge，Das Bundesam t in Zahlen 2015-Asyl，S.7。需要注意的是，因行政能力有限造成的申請暫停也影響了最終的申請人數(shù)。

難民的不斷涌入引發(fā)了關于邊界管控的討論，而在2016年1月巴伐利亞州政府宣布將提請聯(lián)邦憲法法院審查現(xiàn)有邊界管控制度的合憲性之后，關于國家是否以及應如何保障其邊界的法律爭議達到了頂峰。④Fuchs/Klein，Seehofer unterstellt Merkel?Herrschaft des Unrechts“，Passauer Neue Presse，9.2.2015.巴伐利亞州政府委托波恩大學法學院憲法教授、前任聯(lián)邦憲法法院法官Udo Di Fabio撰寫了一份長達125頁的專家意見書(Gutachten)，作為其動議的法律論證依據(jù)。①Müller，Di Fabio liefert Seehofer weitere Munition gegen Merkel，F(xiàn)rankfurter Allgemeine Zeitung，13.1.2015.Di Fabio的核心觀點是，基本法預設了德國的國家性(Staatlichkeit)以及國界的完整性(Integrit?t)。據(jù)此，從《基本法》第30條聯(lián)邦忠誠原則中，即可推導出各州在憲法上的保護請求權。而聯(lián)邦并未實現(xiàn)這一憲法委托，相反，其在難民危機中，以一種有損于各州及聯(lián)邦的方式忽視了基本法課予其的邊界保障義務。②Di Fabio，M igrationskrise als f?derales Verfassungsproblem，Gutachten im Auftrag des Freistaates Bayern，8.1.2016，S.33 f.，37，41.在歐盟法層面，Di Fabio指出“歐洲邊界和居留制度事實上的失敗”，并認為聯(lián)邦因此有義務迅速采取行動。其認為，聯(lián)邦不得以現(xiàn)有機制出于歐盟法上的原因無法改動為由，反駁深受難民涌入影響的州。③ebd.，S.77，83.聯(lián)邦負有法律上的義務，致力于 (重新)建立一套能夠運行的、符合條約規(guī)定的歐洲邊界保障機制，并實現(xiàn)對移民的有效控制和對負擔的公平分配。盡管聯(lián)邦可以將高權轉(zhuǎn)移至歐盟，但在可以證明歐盟機制失效的情況下，聯(lián)邦即負有責任，保證對入境德國的有效管控。在國際法上，也并不存在無限制地接受他國內(nèi)戰(zhàn)或國家崩塌之受害者的義務；這種義務如果存在，則將構(gòu)成對不受變動之憲法秩序同一性的侵害。④ebd.，S.89，118 f.

盡管慕尼黑大學法學院國家法教授、前任聯(lián)邦憲法法院院長Hans-Jürgen Papier對Di Fabio表示贊同，認為在邊界保障問題上確實存在“法外空間”(rechtsfreie R?ume)；⑤Anger，Interview m it Hans-Jürgen Papier-?Unbegrenzte Einreise ist ein Fehler“，Handelsblatt，12.1.2016.但大部分憲法學者均對聯(lián)邦政府邊界方針違憲的觀點表示反對。

吉森大學法學院公法教授Jürgen Bast與洪堡大學法學院憲法教授Christoph M?llers針對Di Fabio專家意見書撰寫的回應文章，同樣受到了廣泛的關注。兩位作者在一開始就指出，這份專家意見書中的法律內(nèi)容“令人驚訝的貧乏”。尤其是Di Fabio關于“基本法預設了德國的國家性和國界的完整性”并“進而在憲法上課予對其加以保護的義務”的觀點，反映了一種過時的、已經(jīng)幾乎不再被主張的見解，在憲法教義學上也是無法成立的。甚至即便Di Fabio關于國家性的論證能夠成立，但是否能就此推導出保護義務，無論如何也是存疑的。此外，在邊界設立檢查站、對入境人員進行系統(tǒng)檢查，也并不屬于國家性的必要條件。無論是耶利內(nèi)克提出的國家三要素，還是國際法上的國家概念，都只將領土之存在——而非對邊界的警察管控與保障——作為國家的特征。兩位作者還指出，Di Fabio關于歐盟法相關規(guī)定的分析，在前提上就是存疑且錯誤的。尤其是《都柏林III條例》第17條第1款已經(jīng)明確規(guī)定了對難民申請直接自行審查的情形，即聯(lián)邦移民與難民署2015年夏天所實施的方案。而且在邊界一概禁止難民入境，也違反人權法和海洋法上的義務，這些義務要求在歐盟境內(nèi)對難民提供暫時性保護并逐一進行審查。Bast與M?llers的結(jié)論是，Di Fabio的專家意見書使用了一種“可疑的國家理論論證”，其是政治氣候趨向強硬的標志和證明，而以此為基礎向憲法法院起訴必定不會得到支持。①Bast/M?llers，Dem Freistaat zum Gefallen:über Di Fabios Gutachten zur staatsrechtlichen Beurteilung der Flüchtlingskrise，VerfBlog，16.1.2016，http://verfassungsblog.de/dem-freistaat-zum-gefallen-ueber-udo-di-fabiosgutachten-zur-staatsrechtlichen-beurteilung-der-fluechtlingskrise/.

馬克斯·普朗克社會法研究所所長Ulrich Becker與慕尼黑大學法學院公法教授Jens Kersten也持類似見解:接收和整合難民并未對國家及行政機關的運行能力造成問題，依據(jù)Di Fabio的專家意見書向憲法法院提請審查，沒有任何勝訴的希望。兩位作者同樣認為，聯(lián)邦政府的難民政策具有法律上的依據(jù)。根據(jù)《都柏林III條例》第17條第1款規(guī)定，聯(lián)邦可以決定不將難民申請轉(zhuǎn)回入境國，而直接自行對其進行審查。盡管聯(lián)邦在做出這一裁量時，受到諸如保障國內(nèi)安全，保障社會國、聯(lián)邦秩序和行政機關運行能力等憲法界限的約束；同時，在人道主義的因素之外，聯(lián)邦還應考慮其決定對歐盟整合以及所謂的“巴爾干路線”上相關國家尤其是希臘穩(wěn)定的影響；②巴爾干路線(Balkanroute)是指經(jīng)巴爾干半島連接近東與歐洲的路線，涉及希臘、馬其頓、塞爾維亞、保加利亞、羅馬尼亞、克羅地亞及斯洛文尼亞等國。自2015年起，大量難民通過這條路線從希臘或土耳其進入歐洲中部各國。但聯(lián)邦政府在平衡上述沖突時，享有廣闊的政治決定空間。二位學者預計，鑒于這一問題的極端復雜性，聯(lián)邦憲法法院無法也不會在憲法上確認聯(lián)邦負有——如封閉德國邊界——特定的行動義務。③Becker/Kersten，Demokratie als optim istische Staatsform，NVw Z 2016，S.580(580 f.).

2016年3月初盡管與德國總理默克爾的傾向相反，但出于奧地利和匈牙利的壓力，經(jīng)歐盟各國政府首腦協(xié)商，最終仍然決定關閉德國邊界。④Busse，Der Balkan handelt，F(xiàn)rankfurter Allgemeine Zeitung，9.3.2016.此外，歐盟還與土耳其簽訂了難民協(xié)議，使難民數(shù)量進一步下降。在2016年1～3月期間，只有109,000名新難民進入德國。⑤Immerweniger Flüchtlinge erreichen Deutschland，Die Zeit，26.3.2016.與此同時，巴伐利亞州政府也決定不再向聯(lián)邦憲法法院提請聯(lián)邦與州的爭議程序。至于這一決定的作出是因為目前難民局勢大為緩和，還是鑒于勝訴希望過于微弱，就不得而知了。⑥Bayern w ill Bundesregierung nichtmehr verklagen，F(xiàn)rankfurter Allgemeine Zeitung，2.5.2016.

(二)作為科學的國家法學——“德國道路”

康斯坦茨大學法學院憲法教授Christoph Sch?nberger關于“德國道路”的長文，探討了德國法學尤其是德國國家法學的一個特質(zhì)。從薩維尼時代開始，德國法學就形成了這樣一種觀念:法(Recht)是一門科學(Wissenschaft)，而法學(Rechtsw issenschaft)則能夠發(fā)揮“未來藍圖”的作用。通過這種方式，科學本身也成為法，因為法被科學地生產(chǎn)出來。Sch?nberger在其著作中展示了，國家法學與法律是如何在特殊的歷史條件作用下通過互相影響而發(fā)展，進而又是如何在這一路徑上形成了一種“科學的法”(wissenschaftliches Recht)。①Sch?nberger，Der?German Approach“:die deutsche Staatsrechtslehre im Wissenschaftsvergleich，2015，S.2.

Sch?nberger首先對德國法學與法國法學不同的歷史發(fā)展路徑進行了比較:當時四分五裂的德國，自1800年起走上了一條“通過科學促建統(tǒng)一”的道路；而法國的公法，卻從同一時期開始，即帶有濃重的“單一制國家革命政治實踐”的色彩。在法國當時的制度環(huán)境下，尤其是因為大革命以來全國性議會法律在國家政治生活中占據(jù)中心地位，法國法學在傳統(tǒng)上即不具備多少形成或建構(gòu)性的空間。②ebd.，S.9，17.與此相對，在“漫長的19世紀”，德國國家法學只經(jīng)歷過微弱的“制度競爭”，因為當時的德國身處一個嚴重分裂的法秩序中，而法學則扮演了“尚付闕如之統(tǒng)一的替代”與“未來統(tǒng)一建構(gòu)的先行”之角色。彼時的德國國家法學僅僅是一種“科學建構(gòu)”，以此對各邦國不同的憲法秩序進行一般化的抽象。③ebd.，S.19，21.

接下來，Sch?nberger討論了第二次世界大戰(zhàn)后國家法學與司法裁判的關系。不同于在法國，法學界更多的是從外部關注法國各最高法院簡短且難以理解的判決；而在德國，1945年以后，法院和法學界緊密地結(jié)合在了一起。作為對納粹期間不法教訓的反思，德國的司法體系在戰(zhàn)后確實被大規(guī)模重建了，公法也在歷史上首次被法院全面接受適用。但隨著法院裁判在實踐中變得越來越重要，傳統(tǒng)國家法學“概念構(gòu)想與未來指向藍圖”的歷史遺留卻日漸消弭。Sch?nberger發(fā)現(xiàn)，聯(lián)邦憲法法院迅速作為一種“替代前瞻者”(Ersatzvision?r)填補了這一空缺。④ebd.，S.27 f.但與此同時，學界也開始反思憲法法院的功能和角色，甚至擔憂憲法裁判權可能導致國家法學被廢黜(Entthronung)。⑤Schlink，Die Entthronung der Staatsrechtsw issenschaft durch die Verfassungsgerichtbarkeit，Der Staat 28 (1989)，S.161.一方面，通過與法院的“共生關系”，國家法學在實踐中的地位大大提升；但另一方面，憲法法院的裁判又導致國家法學喪失了其獨立的概念構(gòu)想職能。⑥Sch?nberger，Der?German Approach“:die deutsche Staatsrechtslehre im Wissenschaftsvergleich，2015，S.32.

然而，Sch?nberger指出的這一國家法學的“意義喪失”，部分卻是自我造成的，因為國家法學僅僅關注那些能夠成為憲法裁判對象的問題，僅僅關注法院裁判的產(chǎn)生和意義，而忽視了對其學術依據(jù)的探究。⑦ebd.，S.35.在這一背景下，從20世紀70年代開始，德國國家法學開始明確地將其研究進路描述為“法教義學”(Rechtsdogmatik)，這亦是為了保障國家法學“獨立的學術內(nèi)核”。在過去的幾十年間，德國法教義學的特殊性在于:只有法院的裁判具有關鍵性意義，在法院體系中又首先由高審級的法院來形成論證風格，這一論證風格本身又取向于法學界。這一點構(gòu)成了德國國家法學的特質(zhì)，在德國以外的國家沒有與此類似的現(xiàn)象。①Sch?nberger，Der?German Approach“:die deutsche Staatsrechtslehre im Wissenschaftsvergleich，2015，S.38，40 f.

在文章的最后，Sch?nberger得出結(jié)論，現(xiàn)在已經(jīng)到了與“教授的法和科學的法之時代”(die Zeit des Professorenrechts und des，w issenschaftlichen Rechts)徹底告別的時候了——面對民主制定的實定法以及范圍廣泛的高等法院審判權，對傳統(tǒng)意義上的“德國道路”來說，已經(jīng)不存在任何空間。至于法學界與法院的法教義學對話，在德國之外，尤其是在歐盟層面，也無法重現(xiàn)。②ebd.，S.47，49.鑒于歐盟法和國際法層面日益加深的多元化與碎片化，德國國家法學今天不應再試圖將其迄今關于憲法的理念直接投射到歐盟基本法(Prim?rrecht)之上。毋寧說，當下的發(fā)展要求對德國的概念建構(gòu)藍圖傳統(tǒng)依照符合時代精神的方式加以更新，在古老的“德國道路”的意義上——這一道路最初就是在法體系分裂的背景下產(chǎn)生的——通過法比較，建立一個一般化的、普遍性的歐洲憲法。③ebd.，S.52.

二、2015年聯(lián)邦憲法法院重要裁判(基本權利)

2015年聯(lián)邦憲法法院共收到了5891件各類型的程序申請。按兩庭劃分，第一庭3320件，第二庭2571件；按程序類型劃分，憲法訴愿5739件，抽象和具體規(guī)范審查14件，暫時命令110件，機關爭議及聯(lián)邦與州的爭議7件，其他類型(政黨違憲確認、選舉審查等)21件。與之前數(shù)年相比，憲法法院收到的申請數(shù)量有所回落，這使兩個審判庭都能更為充分地為2016年將要進行的重大程序做好準備；同時，這也是憲法法院自2007年以來，首次在工作量上未產(chǎn)生新赤字，即當年處理完畢的案件數(shù)量顯著超過新收到的申請。④Vo?kuhle，2015-Trendwende oder Ruhe vor dem Sturm？，Bundesverfassungsgericht Jahresstatistik 2015.盡管如此，目前積壓在憲法法院的未決程序仍有3600余件。

2015年聯(lián)邦憲法法院共審結(jié)各類型案件6133件。按兩庭劃分，第一庭3431件，第二庭2702件；其中絕大部分案件都由三人小組審理，由合議庭直接裁決的主體程序，第一庭10件，第二庭33件。按程序類型劃分，憲法訴愿5971件，抽象和具體規(guī)范審查18件，暫時命令112件，機關爭議及聯(lián)邦與州的爭議9件，其他類型23件。在5971件憲法訴愿程序中(含合并審理的程序)，由小組裁決的有5867件，其中只有98件被支持，其余5769件被直接拒絕受理；由合議庭審理的有17件，其中拒絕受理1件，駁回3件，支持13件；另有87件被訴愿人撤回或以其他方式結(jié)案?？傮w上，憲法訴愿的成功率為1.89%。①以上數(shù)據(jù)均引自《聯(lián)邦憲法法院2015年度數(shù)據(jù)報告》(Bundesverfassungsgericht Jahresstatistik 2015)，第17～20頁。資料來源 http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Downloads/DE/Statistik/statistik-2015.pdf？--blob＝publicationFile&v＝2。

本文將選取憲法法院在2015年做出的8份具有重要意義的裁判進行評述，本部分首先介紹涉及基本權利的5份裁定，第三部分將介紹國家機構(gòu)法領域的3份判決。②本文中，將憲法法院的Entscheidung譯為“裁判”，Urteil譯為“判決”，Beschluss譯為“裁定”。根據(jù)德國《憲法法院法》第25條第 2款，憲法法院的裁判(Entscheidung)在形式上分為“判決”(Urteil)和“裁定”(Beschluss)兩種，前者指經(jīng)過言詞辯論之裁判，后者是未經(jīng)言詞辯論之裁判。本文以下介紹的聯(lián)邦憲法法院2015年最新裁判，凡已收錄進憲法法院官方裁判集的，均依慣例引用官方裁判集，格式如:第二次頭巾裁定(BVerfGE 138，296-Kopftuch II)。目前官方裁判集最新一卷為第139卷，收錄至2015年6月30日的第二次耶和華見證人裁定(BVerfGE 139，321-Zeugen Jehovas II)。故更新的裁判，在引用時標注日期和案卷號，格式如:珀伽索斯行動案(BVerfG，Urteil v.23.9.2015-2 BvE 6/11-Operation Pegasus)。對每個裁判，都首先簡要介紹案情并勾勒出該案件涉及的憲法學理論問題，尤其是《基本法》的相關規(guī)定和憲法法院對此一貫的裁判方針；進而梳理案件的具體爭點以及憲法法院的裁判理由和結(jié)果；最后簡要引述德國憲法學界對這些裁判的評論。

本部分將要討論的聯(lián)邦憲法法院在基本權利領域的5份裁判，可劃分為兩個主題:第二次頭巾裁定、主治醫(yī)生裁定以及第二次耶和華見證人裁定均涉及國家教會法和宗教憲法，而海德瑙市和愛國者日兩個小組裁定的對象都是集會自由。

(一)關于國家教會法和宗教憲法的裁判

2015年聯(lián)邦憲法法院在國家教會法與宗教憲法領域做出了3個非常重要的裁判。這3個案件都延續(xù)和發(fā)展了憲法法院此前在這一領域的裁判方針，但又展現(xiàn)出一些新的變化。第二次頭巾裁定和第二次耶和華見證人裁定，均是對憲法法院10余年前就相關問題第一次裁判的進一步發(fā)展；而對于主治醫(yī)生裁定涉及的教會勞動關系問題，憲法法院上一次作出裁判已經(jīng)是在30年前。以下首先介紹德國國家教會法與宗教憲法的法律框架，進而對這3個裁定逐一進行分析。

1.法律框架

國家教會法(Staatskirchenrecht)是公法的一個傳統(tǒng)領域，其以國家與教會之間的制度性法律關系作為規(guī)范對象；③Walter，Einleitung，in:Heinig/Walter(Hrsg.)，Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht.Ein begriffspolitischer Grundsatzstreit，2007，S.1.與此相對，在較新的文獻中，人們越來越多地使用宗教憲法(Religionsverfassungsrecht)這一術語，以指稱所有調(diào)整國家與宗教之間關系的法規(guī)范。④Unruh，Religionsverfassungsrecht，3.Aufl.2015，Rn.1.德國憲法學中關于這兩個術語的爭論已經(jīng)進行了很久，二者的差別主要體現(xiàn)在兩個方面:首先，視角不同，國家教會法涉及的是對國家與教會之間的特殊關系在憲法上的承認，①Grzeszick，Verfassungstheoretische Grundlagen des Verh?ltnisses von Staat und Religion，in:Heinig/Walter (Hrsg.)，Staatskirchenrecht oder Religionsverfassungsrecht？Ein begriffspolitischer Grundsatzstreit，2007，S.133.而宗教憲法的視角則受到基本權利的強烈影響。②Unruh，Religionsverfassungsrecht，3.Aufl.2015，Rn.1.其次，國家教會法這一術語是歷史的產(chǎn)物，其中的“教會”一詞，暗示了天主教、新教等基督教信仰團體相較于其他宗教團體的優(yōu)先性；而在今天這樣一個宗教多元化和去宗教化的社會，中性的術語“宗教憲法”顯得更為適當。③Korioth，Vom institutionellen Staatskirchenrecht zum grundrechtlichen Religionsverfassungsrecht？Chancen und Gefahren eines Bedeutungswandels des Art.140 GG，in:Brenner/Huber/M?stl(Hrsg.)，Der Staat des Grundgesetzes-Kontinuit?t und Wandel:Festschrift für Peter Badura zum siebzigsten Geburtstag，2004，S.728.作為對此的調(diào)和，也有學者建議使用“宗教法”(Religionsrecht)這一中性的上位概念，但相較傳統(tǒng)術語，“宗教法”的概念顯然還尚未普及。需要與此進行區(qū)分的概念是教會法(Kirchenrecht)，教會法是由教會和宗教團體自身針對其內(nèi)部事務制定的法規(guī)范。④Korioth，Art.140，in:Maunz/Dürig(Hrsg.)，Grundgesetz Kommentar，75.EL September 2015，Rn.16.

在德國，宗教憲法與國家教會法的主要法律規(guī)范是《基本法》第4條以及通過《基本法》第140條納入基本法的《魏瑪憲法》第136～139條、第141條。此外，與歧視禁止(《基本法》第3條第3款特別平等原則)以及宗教課程(《基本法》第7條第2款、第3款)相關的宗教問題，在近年來也受到越來越多的關注。個人宗教自由條款(《基本法》第4條第1款、第2款)與宗教團體制度性條款(所謂的“魏瑪教會條款”)相分離的方案，可以追溯到1948年8月的海倫基姆制憲會議。⑤1948年8月10日至23日，經(jīng)當時的西德占領區(qū)各州州長提議，在巴伐利亞州基姆湖(Chiemsee)上的男人島(Herreninsel)召開了一次預備性的制憲會議，即“海倫基姆制憲會議”(Verfassungskonvent von Herrenchiemsee)。此次會議形成的“海倫基姆草案”(Herrenchiemseer Entwurf)，成為當年9月1日開始的制憲會議上，議會委員會(Parlamentarischer Rat)起草基本法的重要參考文件。該次會議上提出的憲法草案中，原本只包含了對個體性宗教權利的保護。就此，在之后議會委員會的討論中，基民盟/基社盟、天主教中央黨以及右翼的德國黨等保守黨派曾提議，在基本法中加入對宗教團體權利的憲法保障；但這一提議遭到了左翼和偏自由立場的政黨——社民黨、德國共產(chǎn)黨以及自由民主黨的反對。最終，作為一種妥協(xié)方案，《魏瑪憲法》中的教會條款被保留并被作為基本法的組成部分。⑥Hollerbach，Grundlagen des Staatskirchenrechts，in:Isensee/Kirchhoff(Hrsg.)，Handbuch des Staatsrechts，Band VI，1989，§138 Rn.22 ff.

盡管這兩個概念在內(nèi)容和視角上存在差別，但《基本法》第4條規(guī)定的宗教自由與更多帶有機構(gòu)考量的國家教會法，并不能被視為兩個彼此完全隔離的事物。實際上，這兩個領域互相影響，進而共同構(gòu)成了一個“作為整體的宗教法秩序”。

(1)《基本法》第4條第1款、第2款

盡管根據(jù)其文義，《基本法》第4條第1款分別保障信仰自由、良心自由及宗教和世界觀表達自由，第2款保障宗教活動不受干擾，但根據(jù)憲法法院的見解，《基本法》第4條這兩款應被整體理解為一個統(tǒng)一的基本權利。①BVerfGE 24，236(245f.)-Aktion Rumpelkammer；BVerfGE 32，98(106)-Gesundbeter；BVerfGE 125，39 (79)-Adventssonntage.信仰自由構(gòu)成了宗教自由的核心，其包含了信教或者不信教的自由。②von Campenhausen，Religionsfreiheit，in:Isensee/Kirchhoff(Hrsg.)，Handbuch des Staatsrechts，Band VI，3.Aufl.2009，§157 Rn.57.進而在形成與持有某種個人內(nèi)在信念(forum internum)之外，基本法還保障對外的宗教表達自由，即依照自身的宗教和世界觀信念來表達并據(jù)此行動(forum externum)。③Kokott，Art.4，in:Sachs(Hrsg.)，GG Kommentar，7.Aufl.2014，Rn.27 f.

關于如何定義“宗教”概念的問題，首先應以個人或團體的自我理解為基礎。但單純以自我理解為準，有可能導致宗教概念漫無邊界，因而就有必要在判斷時引入一定的外在客觀標準。據(jù)此，對宗教信仰來說，展現(xiàn)其同一性的標準就始終是一種超驗的、超世俗的力量，這一力量源自某個人格化或非人格化的神，抑或產(chǎn)生于某種超自然的因果律的效力之中，進而在此基礎上形成了某種真理。④Preu?，Art.4，in:Stein/Denninger/Hoffmann-Riem (Hrsg.)，Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland，2001，Rn.14.憲法法院指出，某個團體能否作為宗教受到《基本法》第4條第1款、第2款的保障，不僅取決于其自我理解，還要求該團體“依據(jù)其精神內(nèi)容和外在表征，確屬宗教或宗教團體”。⑤BVerfGE 83，341(353)-Bahá'í.

《基本法》第4條第1款、第2款對宗教自由作出了一種無保留的保障，但憲法法院在其一貫的裁判中已經(jīng)指出，即便在此種情形下，對宗教自由的干預仍然可以通過與其相沖突的基本權利或其他憲法法益被正當化。⑥Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher，Grundrechte Staatsrecht II，31.Aufl.2015，Rn.605.僅僅存在互相沖突的憲法權利是不夠的，關于如何消解宗教自由與對立法益之間的緊張關系，必須由立法者作出符合比例原則的決定。這意味著，只有基于法律才能對宗教自由進行限制，而且該法律必須追求正當?shù)哪康?，且符合適當性、必要性以及狹義比例原則。

(2)《基本法》第140條結(jié)合《魏瑪憲法》第136～139條、第141條

《基本法》第140條規(guī)定，1919年《魏瑪憲法》第136～139條及第141條是《基本法》的組成部分。魏瑪教會條款主要涉及國家與宗教團體之間的機構(gòu)和制度關系。⑦Korioth，Art.140，in:Maunz/Dürig(Hrsg.)，Grundgesetz Kommentar，75.EL September 2015，Rn.1.在憲法學上，從《魏瑪憲法》第137條中推導出的國家中立性(Neutralit?t)與平等性(Parit?t)原則尤其具有重要意義。就國家針對宗教團體的行為而言，這兩個原則發(fā)揮了路線設定(Weichenstellung)的作用。①M ichael/Morlok，Grundrechte，5.Aufl.2016，Rn.182.

《魏瑪憲法》第137條第1款首先確定，不存在國教。國家職責之履行與宗教事務之完成，在組織和內(nèi)容上必須分割，這是“宗教與世界觀中立原則在憲法上的表現(xiàn)”。但對于世俗化的國家機關具體應如何建構(gòu)，還存在爭議，通說將國家與教會的關系稱為“友好的分離”(freundliche Trennung)，即在某些時候允許國家與宗教事務的部分交叉，“交互關注與合作”②BVerfGE 42，312(330)-Inkompatibilit?t/Kirchliches Am t.構(gòu)成了這種政教分離關系的特征。③Holterhus/Aghazadeh，Die Grundzüge des Religionsverfassungsrechts，JuS 2016，S.19(21 f.).在此背景下，憲法法院從《魏瑪憲法》第137條第1款中推導出來的“國家的宗教和世界觀中立性原則”就尤為重要，這一原則禁止國家與某個宗教派別的同一化。在國家教會法的角度之外，中立性原則亦屬于對《基本法》第4條第1款、第2款宗教自由客觀法保障的一部分。④Germann，Art.140 GG，in:Epping/Hillgruber(Hrsg.)，Beck'scher Online-Kommentar Grundgesetz，28.Edition，Stand:1.3.2016，Rn.18.

與此緊密相關的，是從《魏瑪憲法》第137條第1款、第3款與《基本法》第3條第1款中推導出的國家對宗教團體的平等性誡命。此處的平等，既是一種關于平等的主觀權利，也是一種要求國家“不受公民世界觀與宗教信仰之影響”平等對待所有國民的客觀法。⑤Korioth，Art.140，in:Maunz/Dürig(Hrsg.)，Grundgesetz Kommentar，75.EL September 2015，Rn.32.但這并不意味著，“國家必須機械地對所有宗教團體加以平等對待……毋寧，基于各宗教團體事實性差異的差別對待，是可被允許的”。⑥BVerfGE 19，1(13)-Neuapostolische Kirche.《基本法》第3條第1款一般平等原則的意涵恰恰要求，對宗教或宗教團體的差別對待，只有在其“并非基于事實上的差異所必需或無法經(jīng)由事理上的理由而正當化”時，才被排除。⑦Jeand’Heur/Korioth，Grundzüge des Staatskirchenrechts，2000，S.131.但國家的差別對待行為并不能根據(jù)各宗教的內(nèi)容做出，其區(qū)分的依據(jù)只能是一些結(jié)構(gòu)性的標準，如信徒人數(shù)、該宗教團體公開活動的強度及其社會意義等。⑧Hesse，Schematische Parit?t der Religionsgesellschaften nach dem Bonner Grundgesetz？，Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht3(1953/54)，S.188.在此需要注意基督信仰的特殊地位，因為其代表了西方傳統(tǒng)的一個重要部分。

在憲法訴訟法上，不同于《基本法》第4條第1款、第2款，《魏瑪憲法》第136～139條、第141條并不能作為個體權利受到侵害時的救濟依據(jù)，其本身并不構(gòu)成一個獨立的基本權利保護范圍。但一般情況下，基于《基本法》第4條第1款、第2款的“保護范圍覆蓋作用”，⑨“保護范圍覆蓋作用”(Schutzbereichsüberdeckung)，是指《魏瑪憲法》第136～139條、第141條的保障內(nèi)容已經(jīng)被《基本法》第4條第1款、第2款所涵蓋。這一點并不具有嚴重影響，也不會導致對宗教團體基本權利地位的減損?！段含攽椃ā分械倪@幾項規(guī)范，更多的是提供一種解釋視角，用以更準確地理解界定《基本法》第4條宗教自由的保護范圍。①M ichael/Morlok，Grundrechte，5.Aufl.2016，Rn.188.

(3)對憲法法院裁判的歸類

以下將要介紹的3個裁判，第二次頭巾裁定主要涉及基本權利，可被歸屬于宗教憲法；而第二次耶和華見證人裁定涉及宗教公法團體地位的授予；主治醫(yī)生裁定涉及教會勞動關系，故屬于國家教會法范疇。需要注意的是，基于這兩個領域在內(nèi)容上的緊密關聯(lián)性，這一劃分并不排除彼此交叉的部分。

2.第二次頭巾裁定

聯(lián)邦憲法法院第一庭于2015年1月27日作出了第二次頭巾裁定。②BVerfGE 138，296-Kopftuch II.憲法法院此次裁定和此前第一次頭巾判決的重要意義在于當下的社會背景。近年來，在歐洲和德國，穆斯林人數(shù)持續(xù)增長，穆斯林對公共生活的參與程度也不斷加深；③根據(jù)2011年進行的一項調(diào)查，歐盟大部分的穆斯林生活在法國(約500萬人)和德國(約430萬人)，參見Pew Research Center，The Future of the Global Muslim Population，Januar 2011。由此也引發(fā)了一系列關于宗教自由的憲法爭議。④除兩次頭巾裁判外，聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦行政法院裁決的涉及伊斯蘭教的宗教自由案件還包括: BVerwGE 94，82-koedukativer Sportunterricht；BVerfGE 104，337-Sch?chten；BverwGE 141，223-Gebetsverbot in der Schule。

本案的案情是，北萊茵—威斯特伐利亞州(以下簡稱北威州)的兩位女性穆斯林教師，⑤準確地說，這兩位訴愿人，一位為社會教育工作者(Sozialp?dagogin)；另一位為教師(Lehrerin)，二人均在公立學校就職。為表述簡便，本文中將二人統(tǒng)稱為教師。在校方多次要求后，仍拒絕在履行教育職責期間脫去其所佩戴的穆斯林頭巾。⑥盡管在伊斯蘭學者中，對于是否能從《古蘭經(jīng)》中推導出穆斯林婦女佩戴頭巾的義務，還存在爭議；但大部分學者認為，從《古蘭經(jīng)》第24章第31節(jié)、第33章第53、59節(jié)中可以推導出這一義務。當然，公民援引《基本法》第4條宗教自由請求保護其佩戴頭巾的行為，并不需要證明自身信仰的宗教明確規(guī)定了佩戴頭巾的義務；公民作為基本權利主體只需要可信地證明，基于其作為信徒的自我理解，佩戴頭巾的行為具有宗教動機。就此參見Beaucamp/Beaucamp，In dubio pro libertate，D?V 2015，S.174(175)；BVerfGE 108，282(298 f.)-Kopftuch I。其行為被認為違反了《北威州教育法》第57條第4款，并因此分別受到警告與辭退處分?！侗蓖萁逃ā返?7條第4款第1句規(guī)定:“教師在學校中不得做出有可能危害或干擾國家相對學生及家長的中立性或?qū)W校的政治、宗教及世界觀安寧的政治性、宗教性、世界觀或其他類似性質(zhì)的公開表達行為?！雹摺侗比R茵—威斯特法倫州教育法》(2005年2月15日)，參見Gesetz-und Verordnungsblatt für das Land Nordrhein-Westfalen，S.102。該款第2句還規(guī)定，凡有可能使學生或家長認為相關教師反對人的尊嚴，《基本法》第3條平等權、自由基本權利或自由民主基本秩序的外在行為，尤其不被允許。針對這一處分，兩位教師訴至勞工法院，但在包括聯(lián)邦勞工法院在內(nèi)的各審級均被判敗訴，最終二人向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿。憲法法院支持了兩位訴愿人。法院判定，《基本法》第4條第1款、第2款對信仰和宗教表達自由的保護，亦保障教師在宗教上開放的公立學校中，遵從基于宗教理由而被視為一種義務的“遮蔽誡命”的自由，佩戴穆斯林頭巾即可被認為屬于這種情形。①BVerfGE 138，296(296).

首先，毫無疑問的是，《北威州教育法》第57條第4款第1句構(gòu)成了對教師信仰和宗教表達自由的干預。而由于《基本法》第4條第1款、第2款對宗教自由做出了無保留的保障，因而對這一基本權利的限制，原則上只能從憲法自身中導出，即其他人的基本權利和具有憲法位階的共同體價值這些所謂的“憲法內(nèi)在限制”。在這一案件中，與教師宗教自由相對立的法益具體包括:學生的消極信仰自由(《基本法》第4條第1款)，父母的撫養(yǎng)權(《基本法》第6條第2款)以及對國家的教育委托(《基本法》第7條第1款)。②BVerfGE 138，296(333).

以此考察《北威州教育法》第57條第4款第1句，盡管其是追求“保障學校安寧與國家中立性”這一正當?shù)哪康模嘤兄谠撃康牡倪_成，符合適當性原則；但憲法法院第一庭認為，這一規(guī)范在必要性以及適度性上均存在較大的問題。關于必要性的具體爭議在于，僅通過一種對上述保護利益的抽象危害，是否足以正當化這一禁止規(guī)范？③對此的詳盡探討，參見Franzius，Vom Kopftuch Izum Kopftuch II，Der Staat54(2015)，S.435(440)。憲法法院在裁定中對這一問題進行了詳細探討，即對通過外在表征進行宗教性表達的禁止，在何種情形下可被認為是正當?shù)模窟@就需要考量此處涉及的與教師信仰自由相沖突的法益，分析對二者的權衡是否恰當。

根據(jù)憲法法院的見解，只要教師的行為并未超越外在表征層面(佩戴穆斯林頭巾、十字架等)且不具有傳教性，就不會對學生的消極宗教自由構(gòu)成限制；雖然學生會面對穿戴具有宗教意涵之服飾的教師，但通過其他教師與此不同的儀容舉止，其對學生的影響會被相對化。至于《基本法》第6條第2款第1句規(guī)定的父母對子女的撫養(yǎng)和教育權，并不能超越對子女的保護本身，因而此處也不構(gòu)成對父母權利的限制。據(jù)此，對此處涉及的多方面的憲法權益——教師的信仰和宗教表達自由，學生與家長的消極信仰與宗教表達自由，父母的基本權利以及對國家的教育委托的適當平衡，要求對這一禁止規(guī)范做合憲性限縮解釋:只有當至少存在一個針對保護利益的足夠具體的危害時，才能對教師的信仰和宗教表達自由進行限制。④BVerfGE 138，296(335-337).具體到本案，當佩戴頭巾的行為可被證明是出于某種被視為義務的宗教誡命時，在宗教上開放的公立學校中，其就只構(gòu)成了一種對學校安寧和國家中立性的僅僅抽象的危害可能性，因而以法律形式在全州范圍內(nèi)對此加以禁止就有違比例原則。

除了在基本權利方面對積極和消極宗教自由的闡述，憲法法院在本次裁定中關于國家在宗教事務上的中立義務的見解，也很值得關注。與“教室懸掛十字架”案的情形不同，①BVerfGE 93，1-Kruzifix.本案中涉及的是穆斯林教師作為基本權利主體的個人行為，而非國家自身的行為，因而個別教師佩戴頭巾并不會導致國家與伊斯蘭信仰的同一化。②BVerfGE 138，296(346).而個人無法回避或者必須面對某種宗教標志，也并不必然有違國家的中立性誡命。③Rusteberg，Kopftuchverbote als M ittel zur Abwehr nicht existenter Gefahren，JZ 2015，S.637(641).就這一問題，憲法法院第一庭延續(xù)該庭此前兩份裁判的觀點，④BVerfGE 41，29(49)-Simultanschule；BVerfGE 93，1(16)-Kruzifix.做出了如下表述:“憲法要求國家的世界觀—宗教中立性并不意味著一種政教嚴格分離意義上(對宗教)的疏遠，而是一種開放且互相重疊、對所有信仰予以平等扶助的態(tài)度?！痘痉ā返?條第1款、第2款亦在積極意義上要求保障一定的空間，以積極踐行宗教信念并實現(xiàn)在世界觀—宗教領域的人格自治?！雹軧VerfGE 138，296(339).

而對于《北威州教育法》第57條第4款第3句中所包含的“特權化規(guī)則”，即“據(jù)此，對于基督教和西方教育與知識價值及傳統(tǒng)的表達，并不違反該款第1句的對宗教性表達行為的禁止”，聯(lián)邦憲法法院也加以了否定。只要其僅允許穿戴基督教和猶太教服飾，這一規(guī)定即不符合對基于宗教理由之歧視的禁止(《基本法》第3條第3款第1句及第33條第3款)。⑥BVerfGE 138，296(326).多數(shù)法官還認為，并不存在對這一特權化規(guī)定進行合憲性解釋的可能性，因為其狹窄的文義并不存在解釋的空間，而且就這一規(guī)則的發(fā)生史來看，其恰恰是有意僅排除伊斯蘭教的標志。⑦Sachs，Grundrechte:Kein allgemeines Kopftuchverbot für Lehrerinnen in der Schule，JuS 2015，S.571 (573).

憲法法院第一庭此次的裁定，相較第二庭2003年做出的第一次頭巾判決，展現(xiàn)出了一定的延續(xù)性。⑧Klein，Das Kopftuch im Klassenzimmer:konkrete，abstrakte，gefühlte Gefahr？，D?V 2015，S.464.第一次頭巾案的訴愿人也是一位穆斯林女性，其申請分配至巴登—符騰堡州的學校擔任試用教師，但因不愿承諾在授課期間放棄佩戴頭巾，其申請被教育主管機關以欠缺個人資格為由拒絕。訴愿人就此向行政機關提出的復議以及在各級行政法院的訴訟均以失敗告終，故向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿，憲法法院最終支持了訴愿人的主張。憲法法院第二庭以5∶3判定，巴登—符騰堡州的行政決定及各級行政法院的判決對訴愿人的基本權利造成了侵害。佩戴穆斯林頭巾可以明確地展現(xiàn)訴愿人的伊斯蘭宗教團體歸屬以及其個人的穆斯林認同，將佩戴頭巾的行為認定為欠缺擔任教師職務之資格，并無現(xiàn)行的、必要的且足夠確定之法律依據(jù)，侵犯了訴愿人基于《基本法》第33條第2款的平等擔任公職的權利以及由第4條第1款、第2款保障的信仰自由。尤其值得注意的是，憲法法院在此對議會法律依據(jù)的欠缺予以了批評。在憲法法院看來，是否禁止在授課期間穿戴具有宗教動機的服飾，必須由民主立法者決定；而議會在此應以適當?shù)姆绞剑瑢處熀蛯W生的信仰自由、父母的教育權以及國家的世界觀—宗教中立義務加以考量。①BVerfGE 108，282(294，305 f.)-Kopftuch I.對于這一立法委托——就學校中宗教表達的界限進行法律規(guī)制，各州立法者做出了不同的反應，北萊茵—威斯特法倫州最終即制定了第二次頭巾裁定中所審查的《北威州教育法》。但根據(jù)憲法法院第一庭在此次裁定中的觀點，北威州立法者所選擇的方案并不符合憲法的要求。Claudio Franzius認為，憲法法院兩個審判庭之間在此存在一定分離:第二庭在2003年第一次頭巾判決中承認了在這一問題上的“政治保留”；而第一庭的最新裁定，則通過引入比例原則為政治決定劃定了邊界。②Franzius，Vom Kopftuch Izum Kopftuch II，Der Staat54(2015)，S.435(442，444).

Karl-Heinz Ladeur認為，這一新的裁定是對2003年第一次頭巾判決的“倒退”，因為憲法法院第一庭此次的裁定，實際上掏空了此前已經(jīng)賦予立法者的在形成教育法事項上廣闊的決定空間。此外，這一裁定也未認識到，本案中的女教師在學校實際上身處一個特殊的“私密公共空間”(privat-?ffentlicher Raum)之中，在這一空間中，教師對于兒童和青年的影響會變得尤其強烈。③Ladeur，Das islamische Kopftuch in der christlichen Gemeinschaftsschule，JZ 2015，S.633(634，636).與Ladeur的評價相反，Benjam in Rusteberg強調(diào)，憲法法院第一庭此次的裁定取向一種“自由主義的基本權利理論”，顯然是在正確的方向上往前邁進了一步，值得歡迎。④Rusteberg，Kopftuchverbote als M ittel zur Abwehr nicht existenter Gefahren，JZ 2015，S.637(640).Guy Beaucamp和Jakob Beaucamp則認為，原則上，(全部)遮蔽誡命是與“一個自由且承諾接受寬容思想的法秩序”不相適應的。⑤Beaucamp/Beaucamp，In dubio pro libertate，D?V 2015，S.174(183).當然，M ichael Sachs和Claudio Franzius均指出，目前還應等待各州立法者對新的頭巾裁定將做出何種反應。Franzius還進一步指出，宗教多樣性不僅關乎基本權利，還涉及聯(lián)邦多樣性的問題，因而需要交由政治決定。⑥Sachs，Grundrechte:Kein allgemeines Kopftuchverbot für Lehrerinnen in der Schule，JuS 2015，S.571 (574)；Franzius，Vom Kopftuch Izum Kopftuch II，Der Staat54(2015)，S.435(452).

3.主治醫(yī)生裁定

“主治醫(yī)生裁定”是聯(lián)邦憲法法院2014年10月22日做出的一個國家教會法領域的重要裁判。⑦BVerfGE 137，273-Chefarzt.該案案情如下:某天主教教會醫(yī)院認為其主治醫(yī)生再婚有違勞動合同中規(guī)定的忠誠義務，故將其解雇(Kündigung)；⑧在德國法中，因違反忠誠義務解雇勞工的問題，涉及《解雇保護法》第1條第1款或《民法典》第626條第1款?！督夤捅Ｗo法》(Kündigungsschutzgesetz，KSchG)第1條第1款規(guī)定:“凡勞工在同一工廠或企業(yè)之勞動關系不間斷持續(xù)6個月以上者，如不存在社會正當理由，針對其解除勞動關系在法律上無效?！薄睹穹ǖ洹返?26條第1款規(guī)定:“雇傭關系可由合同任何一方基于重大理由而終止，且無須遵守終止期限，如下情狀構(gòu)成重大理由:在考量個案所有情形并權衡合同雙方利益后，仍無法期待合同終止方，將雇傭關系延續(xù)至終止期限屆滿或者約定的雇傭關系結(jié)束之時?！?關于《民法典》第626條第1款，引用了黃卉教授的譯文，參見黃卉:“德國勞動法中的解雇保護制度”，載《中外法學》2007年第1期。)該醫(yī)生向勞工法院提起解雇保護訴訟，各級勞工法院均認定醫(yī)院的解雇處分無效；該教會醫(yī)院遂向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿，憲法法院最終支持了訴愿并撤銷了聯(lián)邦勞工法院的判決。①教會勞動關系(kirchliche Arbeitsverh?ltnisse)涉及的是在教會主辦的各種機構(gòu)中工作的普通雇員，如教會醫(yī)院中的醫(yī)生、教會幼兒園的老師等，而不包括神職人員。因涉及教會的自我決定權以及團體宗教自由，教會勞動關系相較一般勞動關系具有一定的特殊性；在一般勞動關系中，因雇員的婚姻狀態(tài)或宗教信仰將其解雇，會因侵犯雇員的婚姻自由和信仰自由被認定無效。

該醫(yī)生自2000年起以主治醫(yī)生(Chefarzt)身份在該教會醫(yī)院工作。2005年年底，其與前任妻子分居，并在此后兩年與新的同居女友(Lebensgef?hrtin)共同生活。2008年年初，其根據(jù)國家法律正式辦理離婚手續(xù)，并于8月與同居女友正式登記結(jié)婚。醫(yī)院得知其再婚的消息后，與其進行了數(shù)次商談，最終正式對其做出解雇處分。在其雇傭合同中，由德國天主教全體主教于 1993年制定的《教會勞動關系中教會服務基礎規(guī)章》(Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverh?ltnisse)被作為有拘束力的組成部分。這一規(guī)章規(guī)定了若干項基于天主教信仰的忠誠義務(Loyalit?tsobliegenheiten)，并將部分有違忠誠義務的情形認定為嚴重違反義務的行為，其中包括締結(jié)依據(jù)教會理解系屬無效的第二次婚姻。②Sachs，Staatskirchenrecht:Kirchliche Arbeitsverh?ltnisse，JuS 2015，S.665(666).聯(lián)邦憲法法院認為，勞工法院支持醫(yī)生的解雇保護訴訟，③BAG，Urteil vom 8.9.2011-2 AZR 543/10.并未對教會的自我決定權加以足夠考量，因此撤銷了聯(lián)邦勞工法院的判決并將該案發(fā)回重審。

憲法法院首先指出，教會對其雇員課予忠誠義務以及國家法院對此的審查，涉及教會自我決定權(《基本法》第140條結(jié)合《魏瑪憲法》第137條第3款)與團體宗教自由(《基本法》第4條第1款、第2款)的問題。進而法院在理論上澄清了二者在保護范圍上的關系:相較于《基本法》第4條第1款、第2款，《魏瑪憲法》第137條第3款構(gòu)成了一種“特別規(guī)范”。因為不同于前者對宗教自由的無保留保障；后者規(guī)定教會的自我決定權受“一般適用之法律”(für alle geltenden Gesetze)的限制。但國家的法院在適用“一般適用之法律”——在本案中即為勞動法，尤其是關于一般解雇保護的規(guī)定，這些法規(guī)范恰恰體現(xiàn)了“國家面對雇主與雇員之間相互基本權利關系的客觀保護義務”，④BVerfGE 84，133(146 f.)-Warteschleife；BVerfGE 85，360(372)-Akademie-Aufl?sung.對相互沖突之利益進行權衡時，又必須注意到，《基本法》第4條同樣對團體宗教自由加以無保留的保障，進而就應對教會的自我決定權以及宗教團體的自我理解予以特殊的關注。⑤BVerfGE 137，273(304).

接下來，憲法法院進行了兩個層次的審查。第一層審查關注的問題是，離婚是否構(gòu)成了忠誠義務違反及其嚴重程度，這實際上是在討論教會自我決定權的范圍問題，即教會解雇該醫(yī)生的原因——雇員離婚違反忠誠義務能否成立，教會的這一判斷是否以及在多大程度上應接受國家法院的審查。第二層審查的內(nèi)容是利益權衡，在此法院引入雇員的基本權利，在雇員的利益與教會的利益之間進行權衡。

具體而言，在第一層的審查中，法院應依據(jù)教會基于其信仰形成的自我理解，進行一個合理性審查(Plausibilit?tskontrolle)，以確認何種忠誠義務為教會信仰原則之體現(xiàn)，其重要性如何，根據(jù)教會自我理解何種行為又構(gòu)成對此種義務的違反。在這一過程中，必須尊重教會服務的特性，也就是宗教專屬性(kirchliches Proprium)。這意味著，哪些宗教基本義務對于勞動關系具有關鍵意義，僅取決于由所關涉教會認可之基準。①BVerfGE 137，273(314 f.).換言之，教會有權對其雇員規(guī)定一定的義務，即便這些義務關涉雇員的私生活，這里尤其涉及宗教關于婚姻義務的準則。②Classen，Anmerkung zu BVerfG Beschluss v.22.10.2014，JZ 2015，S.199(200).由此，憲法法院就回溯到了其在1985年作出的關于教會勞動關系的引領性裁判——“忠誠義務裁定”(Loyalit?tspflicht)。在該案中，憲法法院判定，在判斷何者為教會可信性所必需、何種行為屬于對信仰和道德準則之嚴重違背時，宗教團體的自我決定權是唯一的判斷標準。③BVerfGE 70，138(145，168)-Loyalit?tspflicht.在此后的兩個小組裁定中，④BVerfG，NZA 2001，S.717；BVerfG，NZA 2002，S.609.憲法法院延續(xù)了這一見解，認為只有在“逾越由法秩序基本原則所劃定的界限”時，教會的自我決定權才應受到限制。⑤Edenharter，Loyalit?tsobliegenheiten in kirchlichen Arbeitsverh?ltnissen-Eingeschr?nkte gerichtlicheüberprüfbarkeit，NZA 2014，S.1378(1378).在本次裁定中，憲法法院詳盡地討論了法院審查范圍的問題，即當宗教團體認定其雇員的某個行為違反教會準則時，法院在多大程度上可對這一判斷本身進行審查。原則上，如果某個宗教團體行使其團體宗教自由，認定其雇員的某個行為有違根本性的信仰準則而構(gòu)成對忠誠義務的違反，那么教會的這一決定即涉及其自治權并受到憲法保護，國家之法院對此不得加以審查評價。⑥BVerfGE 137，273(317).

對于解決本案中的沖突具有關鍵意義的是憲法法院在第二層審查中進行的“開放的總體權衡”(offene Gesam tabw?gung)。在這一步，憲法法院納入關于雇員利益的考量，對兩相沖突的權益加以總體性的權衡。一方面是教會的自我決定權以及團體宗教自由，另一方面是雇員再婚的基本權利以及作為勞動者的權益，法院必須在二者之間尋求平衡，使互相對立的法益各自都“得到最大可能的實現(xiàn)”。此處憲法法院援引了歐洲人權法院的相關判例，⑦Vgl.EKMR，Rommelf?nger v.Deutschland，Komm issionsentscheidung vom 6.9.1989，Nr.12242/86；EGMR，Obst v.Deutschland，Urteil vom 23.9.2010，Nr.425/03；EGMR，Schüth v.Deutschland，Urteil vom 23.9.2010，Nr.1620/03.對關涉雇主與雇員雙方利益的各項因素分別加以列舉分析，⑧Rixen，Anmerkung zu BVerfG Beschluss v.22.10.2014，JZ 2015，S.202(205).具體包括:違反忠誠義務的持續(xù)期間與嚴重程度，雇員本人明知其行為違反忠誠義務，雇員自愿服從教會勞動關系中的相關規(guī)定，雇員本人在任職單位中的職位及其對外影響，如保留其職位對雇主權益的影響，以及該雇員再次就業(yè)的可能性等。①BVerfGE 137，273(317 ff.，327).

綜合以上因素，憲法法院最終判定，聯(lián)邦勞工法院在進行《解雇保護法》第1條第2款所規(guī)定的利益權衡時，對于教會的自我決定權，并未以符合憲法要求的范圍和程度加以考量，其判決因而違反了《基本法》第4條第1款、第2款，第140條以及《魏瑪憲法》第137條第3款第1句。

憲法學上特別值得關注的是，在本案中憲法法院的權衡過程出現(xiàn)了一定的“轉(zhuǎn)向”。一方面，法院一如既往地承認，在平衡雙方利益時，教會的自我理解具有特別重要的地位；另一方面，更重要的是，憲法法院在此次裁定中指出，“教會的利益并非在原則上重于雇員的權益”。②BVerfGE 137，273(319).這意味著，在教會勞動關系爭議中，教會的自我決定權不再具有絕對效力；相反，必須進行一個“全面的、在結(jié)果上開放的利益權衡”，以滿足歐洲人權法院的要求。這至少部分改變了憲法法院此前在此類案件中的裁判方針。在1985年的忠誠義務裁定中，面對相似的情形，憲法法院盡管在形式上指出應進行利益權衡，但其裁定在結(jié)果上相當于準許教會根據(jù)自我理解對“服務共同體”予以規(guī)制。這實際上形成了一種裁判慣例，使教會的信仰準則在原則上優(yōu)先于雇員的權利。在30年后的主治醫(yī)生裁定中，通過要求對各方利益進行實質(zhì)性的權衡，憲法法院謹慎地改變了這一裁判慣例。鑒于教會社會性組織巨大的社會政策關聯(lián)和影響(在德國，大量的醫(yī)院、幼兒園、學校和養(yǎng)老院都由教會主辦)，本次裁定的轉(zhuǎn)向應被視為一種進步，同時也展現(xiàn)出了30年來社會變遷對憲法解釋的影響。

Andrea Edenharter在評論中指出，此次裁定延續(xù)并確認了“聯(lián)邦憲法法院迄今關于教會勞動關系中忠誠義務之司法審查性的裁判”，在憲法上并無可指摘之處；但憲法法院仍須進一步證明，其裁判基準與歐洲人權法院關于“協(xié)作性宗教自由”(《歐洲人權公約》第11條第1款結(jié)合第9條第1款)的裁判完全相符。③Edenharter， Loyalit?tsobliegenheiten in kirchlichen Arbeitsverh?ltnissen-Eingeschr?nkte gerichtliche überprüfbarkeit，NZA 2014，S.1378(1380).Georg Neureither亦對憲法法院表示肯定，其指出，憲法法院在此次裁定中重新啟用了“實踐中的調(diào)和”(praktische Konkordanz)④Vgl.Hesse，Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland，Neudruck der20.Aufl.1999，Rn.72.這一基本權利教義學中的重要原則，這有助于提升困難裁判的可接受性。⑤Neureither，Loyalit?tsobliegenheiten kirchlicher Arbeitnehmer-Neue Variationen eines alten Themas，NVw Z 2015，S.493(497).Claus Dieter Classen則就裁判中涉及的婚姻基本權利問題對憲法法院進行了批評，其認為，《基本法》第6條第1款對婚姻自由予以無保留的高度保障，還將其置于國家的特別保護之下，但憲法法院在本次裁定中并未充分認識到該醫(yī)生婚姻自由的重要意義。①Classen，Anmerkung zu BVerfG，Beschluss v.22.10.2014，JZ 2015，S.199(201).更為尖銳的批評指向了憲法法院在本案中關于教會自我決定權的見解。Stephan Rixen質(zhì)疑，憲法法院的觀點帶有明顯的“對教會的傾向性”(favor ecclesiae)，根本不能稱為中立。他在此援引了Helmut Quaritsch早先提出的觀點，憲法法院的裁判去除了一切其他關鍵的法律標準，創(chuàng)設了一塊“保留地”。②Quaritsch，Kirche und Staat，Der Staat1(1962)，S.175(183).Rixen認為，本案涉及的是一個“教會基于其自身信仰做出的評價”，而憲法法院的裁定實際上相當于國家不加任何限制地接受了教會的評價；而法院受教會這一評價的拘束，將其作為自身的判斷，構(gòu)成了國家與教會的同一化。因此，這一裁判并不能稱為中立；相反，其帶有偏向性，違反了國家的中立性原則。③Rixen，Anmerkung zu BVerfG Beschluss v.22.10.2014，JZ 2015，S.202(203).

4.第二次耶和華見證人裁定

聯(lián)邦憲法法院2015年6月30日作出的第二次耶和華見證人裁定，④BVerfGE 139，321-Zeugen Jehovas II.涉及耶和華見證人這一長期引發(fā)爭議的宗教團體。⑤耶和華見證人(Zeugen Jehovas)是19世紀在美國建立的基督教宗教團體，從19世紀末開始在德國積極活動。其被其他基督教教派和學者視為基督教原教旨主義派別，有時甚至被歸入邪教(Sekte)。就此可參見Holden，Jehovah’s Witnesses.Portrait of a Contemporary Religious Movement，2002；Krause/Müller(Hrsg.)，Theologische Realenzyklop?die，Band 31，2000。該教派自20世紀90年代起，一直希望成為宗教公法團體。⑥德國法上的公法團體(K?rperschaft des?ffentlichen Rechts)一般分為區(qū)域團體(Gebietsk?rperschaften)和屬人團體(Personalk?rperschaften)兩類，前者包括聯(lián)邦、州、鄉(xiāng)鎮(zhèn)等，后者類型較多，如公立大學、律師協(xié)會等。在此之外，憲法直接為宗教團體(Religionsgemeinschaft)設置了宗教公法團體這個特殊類型，《魏瑪憲法》第137條第5款第1句規(guī)定，宗教團體原為公法團體者，仍繼續(xù)為公法團體；第2句規(guī)定，其他宗教團體，如符合相關條件，亦可申請公法團體地位。某個宗教團體被授予公法團體地位，意味著其被授予一系列公法上的權限，如建立公法上的雇傭關系等。根據(jù)《基本法》第140條結(jié)合《魏瑪憲法》第137條第6款，凡成為公法團體的宗教團體，有權向其成員征收宗教稅。立法者還在宗教公法團體地位之上綁定了一系列個別優(yōu)待措施(所謂的“特權束”)，以此為宗教團體之自由與自決的最優(yōu)化發(fā)展提供一套特殊的制度框架，具體包括稅收優(yōu)惠、強制執(zhí)行保護、在建筑規(guī)劃法上考量宗教公法團體之需求等。參見 BVerfGE 102，370(372)-Zeugen Jehovas I；Germann，Art.140 GG，in:Epping/Hillgruber(Hrsg.)，Beck'scher Online-Kommentar Grundgesetz，28.Edition，Stand:1.3.2016，Rn.68，94。其最早在柏林州提出申請，被拒絕后一直訴至憲法法院，憲法法院于2000年作出第一次耶和華見證人判決，明確了授予宗教公法團體地位的條件。⑦BVerfGE 102，370-Zeugen Jehovas I.2006年在經(jīng)歷了多年的法律爭議后，耶和華見證人終于在柏林州被授予宗教公法團體地位；隨后，其他各州也相繼授予該宗教團體這一地位。在不萊梅州，州政府于2009年向州議會提交法律草案，請求授予耶和華見證人宗教公法團體地位，但不萊梅州議會最終拒絕了這項立法動議。耶和華見證人遂向聯(lián)邦憲法法院提起憲法訴愿，并最終在部分訴求上得到了憲法法院的支持。

在2000年的第一次耶和華見證人判決中，憲法法院已經(jīng)界定了授予宗教公法團體地位的實質(zhì)性條件(《基本法》第140條結(jié)合《魏瑪憲法》第137條第5款第2句)。在該案中，耶和華見證人訴愿的具體對象是聯(lián)邦行政法院的一份判決。在這份判決中，聯(lián)邦行政法院支持了柏林州政府拒絕授予耶和華見證人宗教公法團體地位的決定。因為在其看來，耶和華見證人并不符合授予宗教公法團體地位的條件:因為該教派原則上禁止信徒參加國家的選舉，這在憲法上構(gòu)成了對民主原則無法容忍的抵觸，而民主原則對聯(lián)邦和州的國家秩序具有建構(gòu)性意義，屬于憲法不可觸碰的核心部分。①BVerwG，Urteil v.26.6.1997-BVerwG 7 C 11.96，Rn.31.

憲法法院第二庭最終判定，聯(lián)邦行政法院的判決侵犯了耶和華見證人基于《基本法》第140條結(jié)合《魏瑪憲法》第137條第5款第2句所享有之權利。憲法法院在判決要旨中指出，凡欲成為公法團體之宗教團體，必須忠于法律(rechtstreu)，即必須“提供擔保，其將遵守現(xiàn)行法律規(guī)定，尤其是將僅以符合憲法和其他法律規(guī)定的方式行使所受托之公權力”。該宗教團體還應保證，“其未來之行為不會危及《基本法》第79條第3款所規(guī)定之基本憲法原則、國家受托保護之第三人的基本權利以及基本法中有關自由之宗教和國家教會法的基本原則”。除此之外，《基本法》不要求其必須對國家忠誠。②BVerfGE 102，370(370)-Zeugen Jehovas I.據(jù)此，僅因為該教派之教義禁止信徒參與國家選舉，即不足以證明其不符合授予宗教公法團體地位之條件，因為《基本法》僅僅期望公民能夠利用各種為國民開放的民主參與可能性，但基于恰當?shù)睦碛?，并未將這一前法律的責任規(guī)定為一種法律義務。③BVerfGE 102，370(394 f.)-Zeugen Jehovas I.

在2000年判決的基礎上，憲法法院第二庭又于2015年作出此次裁定，其中的爭點已經(jīng)不再是授予宗教公法團體地位的實質(zhì)性條件問題，而是兩個相對形式性的問題，但這兩個形式性問題又分別涉及聯(lián)邦制和權力分立這兩個憲法根本原則。

首先需要討論的是，如果某個宗教團體在一個州被授予了宗教公法團體地位，那么該地位是自動在其他各州生效，抑或仍有必要逐州進行所謂的“二次授予”(Zweitverleihung)？此處涉及的是關于授予程序管轄權方面的聯(lián)邦制爭議，而非核心的基本權利問題。《基本法》第140條結(jié)合《魏瑪憲法》第137條第5款第2句實際上只規(guī)定了一些在全聯(lián)邦范圍內(nèi)有拘束力的標準，對此，各州在具體授予公法團體地位以及制定關于具體特權與義務的州法規(guī)范時，必須加以尊重；但授予該地位的程序本身，可以由各州自行規(guī)定。④Huxdorff，Rechtsfragen der Erst-und Zweitverleihung des?ffentlich-rechtlichen K?rperschaftsstatus an Religionsgemeinschaften，2013，S.293 f.；BVerfGE 139，321(354).

本案中的權力分立問題，涉及不萊梅州宗教公法團體地位授予程序的特殊之處:在聯(lián)邦其他州，是否授予某個宗教團體公法團體地位，由行政機關決定；但《不萊梅州憲法》第61條第2句規(guī)定，宗教公法團體地位之授予，必須以法律的形式做出。憲法法院認為，授予程序?qū)嶋H上是對基于《基本法》第4條第1款、第2款，第140條結(jié)合《魏瑪憲法》第137條第5款第2句的請求權條件是否成就的審查；如果一個規(guī)范將此種在個案中進行的審查行為分配給立法者，就違反了《基本法》中的權力分立原則。在憲法法院看來，對于授予條件的審查，屬于典型的行政職權領域的高權行為，在功能上屬于行政活動；而授予公法團體地位的法律，實質(zhì)上替代了行政行為。據(jù)此，《不萊梅州憲法》的這一條款就相當于在沒有強制性理由的情況下，將一項原本在功能上保留給行政權的活動排他性地分配給議會立法者，侵害了《基本法》第20條第2款第2句所保障的行政權權限范圍。①BVerfGE 139，321(361，366 f.).此外，這里還涉及《基本法》第19條第4款有效權利救濟的問題，因為如果以法律的形式授予宗教公法團體地位，那么相關的宗教團體即無法向行政法院提起訴訟，憲法訴愿就成為唯一的法律救濟途徑。鑒于《不萊梅州憲法》第61條第2句與憲法權力分立原則控制和制衡功能的沖突，憲法法院最終判定該條款違憲。②BVerfGE 139，321(369).

M ichael Sachs認為，這一裁定意味著，“在實踐中，耶和華見證人現(xiàn)在基本上將被行政機關授予公法團體地位”。③Sachs，Staatskirchenrecht:Gew?hrung der Rechte einer K?rperschaft des ?ffentlichen Rechts an Religionsgesellschaft，JuS 2015，S.1048(1048).Benedikt Beckermann指出，憲法法院此次的裁定，在結(jié)果以及法教義學上都應予以贊成，其堅持了憲法法院迄今在其裁判中所主張的一種嚴格形式性的權力分立概念，并大大澄清了關于授予宗教公法團體地位之法律形式的爭議。④Beckermann，Die Verleihung des K?rperschaftsstaus als Zuordnungskonflikt，D?V 2016，S.112(116，119).

(二)關于集會自由的小組裁定

以下將要分析的憲法法院第一庭的兩個裁定，在憲法訴訟法上，屬于小組裁定(Kammerbeschluss)這樣一種特殊的程序類型；在實體上，則涉及在當下特殊的政治氣候中引發(fā)激烈爭議的集會自由這項基本權利。在進入具體案件之前，首先對這兩個特殊問題進行簡要介紹。

1.憲法訴訟法中的小組裁定

根據(jù)《憲法法院法》第15a條第1款，在每個審判年度，憲法法院兩個審判庭均劃分為若干個由3名法官組成的小組(Kammer)作為審判庭之外的裁判機關(Spruchk?rper)，小組在部分裁判事項上替代審判庭，其裁判的對外效力等同于憲法法院的裁判。根據(jù)《憲法法院法》第93b條，小組可以駁回憲法訴愿，或在符合相關條件的情況下直接裁決憲法訴愿。1985年修改憲法法院法和法官法、增加小組裁定這一制度的最主要目的，在于減輕因憲法訴愿泛濫造成的審判庭的裁判負擔；但該減負功能實際上是否已經(jīng)實現(xiàn)，卻受到了質(zhì)疑。①Ulsamer，§ 15a，in:Maunz/Schm idt-Bleibtreu/Klein/Bethge(Hrsg.)，Bundesverfassungsgerichtsgesetz，48.EL Februar 2016，Rn.2，10.

2.集會自由的最新發(fā)展

30年前，憲法法院在“布洛克多夫裁定”(Brokdorf)中指出，《基本法》第8條第1款的集會自由基本權利屬于“民主共同體中不可缺少的功能元素”，由集會自由所保障的集體性意見表達，構(gòu)成了自由民主國家秩序的建構(gòu)性元素。②BVerfGE 69，315(344)-Brokdorf.這已經(jīng)成為憲法法院關于集會自由的一貫見解，但與法院當年作出這一裁判時的政治與社會環(huán)境相比，在過去數(shù)年，關于集會自由出現(xiàn)了一些新的情況。德國法院當下所處理的集會自由案件，很大一部分涉及一種新的集會類型，即近來越來越頻繁出現(xiàn)的、由敵視憲法的團體所組織的小型游行，這些集會往往伴隨著攻擊性或者敵視外國人的標語口號，其目的在于通過令人難以接受的挑釁吸引廣泛的公眾關注。③Buchheister，Entwicklungslinien im Versamm lungsrecht，LKV 2016，S.160(161).在此背景下，憲法法院始終強調(diào)，僅僅因為這些集會所表達的內(nèi)容傷害到了絕大多數(shù)人民的道德情感(Anstandsempfinden)，尚不足以構(gòu)成集會法上禁止或限制的理由?；趪业闹辛⑿哉]命，其不得僅因為某個集會具有某種不受歡迎的意識形態(tài)內(nèi)容，即對此加以禁止或限制；毋寧，國家負有保障集會自由實現(xiàn)的責任。

3.海德瑙市裁定

憲法法院第一庭第三小組2015年8月29日作出的“海德瑙市裁定”④BVerfG，3.Kammer des Ersten Senats，Beschluss v.29.8.2015-1 BvQ 32/15-Stadt Heidenau.案情如下:薩克森州的一個縣(Landkreis)通過一般命令，⑤德國行政法上的一般命令(Allgemeinverfügung)是行政行為(Verwaltungsakt)的一種。根據(jù)《行政程序法》第35條第2句，一般命令系“針對根據(jù)一般標準確定或可確定之人群做出，或者涉及物的公法性質(zhì)或其一般使用的行政行為”。(此處Allgemeinverfügung，依照高家偉教授譯法譯為“一般命令”，趙宏教授譯為“一般處理”。)宣布在周五(2015年8月28日)中午至周一(2015年8月31日)早上期間，禁止在該縣下轄的海德瑙市(Stadt Heidenau)舉行任何露天公眾集會。這一禁令主要涉及兩個此前已經(jīng)登記的集會:由“德累斯頓無納粹聯(lián)盟”(Bündnis Dresden Nazifrei)組織的“難民歡迎大會”，以及由右翼團體組織的對立集會。鑒于在此前的周末，右翼團體試圖阻撓難民安置的示威行為最終引發(fā)了騷亂，該縣認為新的集會將造成警察緊急狀態(tài)，并以此為核心依據(jù)于8月27日(周四)宣布禁止集會。

針對這一一般命令，潛在的集會參與人向行政機關提出復議(Widerspruch)，并同時向法院請求緊急權利救濟(Eilrechtsschutz)。①如行政機關做出某項負擔行政行為(如本案中該縣發(fā)布的一般命令)，公民可通過提出復議阻止該行政行為之執(zhí)行。根據(jù)《行政法院法》第80條第1款第1句，復議原則上具有暫緩執(zhí)行效力(aufschiebende Wirkung)。但在本案中，這一暫緩執(zhí)行效力卻因警察緊急狀態(tài)而被排除。但基于相對人的申請，法院可再次恢復這一暫緩執(zhí)行效力，參見《行政法院法》第80條第5款第1句第二種情形。德累斯頓行政法院于8月28日裁定，警察緊急狀態(tài)并無法被充分證明，同時這一集會禁令也不符合比例原則，因而判定恢復該復議的暫緩執(zhí)行效力。州行政機關向薩克森州高等行政法院提出訴愿，該院于同日判定，除難民歡迎大會外，行政機關的禁令適用于所有集會申請。最終，憲法法院于8月29日撤銷了高等行政法院的裁定，再次恢復了復議的全部暫緩執(zhí)行效力。②關于本案案情，可參見 BVerfG:Au?erkraftsetzung einer versamm lungsrechtlichen Allgemeinverfügung-Stadt Heidenau，NVwZ 2016，S.244(245)。

本次小組裁定在程序上屬于依據(jù)《憲法法院法》第32條申請暫時命令(einstweilige Anordnung)。暫時命令是暫時性權利保護(vorl?ufiger Rechtsschutz)制度中的一種，與保全程序等民事和行政訴訟程序中的暫時性權利保護機制一樣，在暫時命令程序中，憲法法院也可以在對爭議案件做出終局裁判之前，先作出一個暫時性的裁決。設置暫時命令程序的目的首先在于保全，即阻止終局性事實之形成，以保障法院后續(xù)主體裁判的“實效性和可實現(xiàn)性”；同時，這一程序也具有暫時止爭的功能。③Friedrich Schoch， Einstweilige Anordnung， in: Badura/Dreier (Hrsg.)， Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht，Band 1，2001，S.699 f.在暫時命令程序中，憲法法院應進行“結(jié)果衡量”(Folgenabw?gung)，即法院在此需要對所謂的“雙重假設”(Doppelhypothese)進行比較并做出選擇。④Schlaich/Korioth，Das Bundesverfassungsgericht，10.Aufl.2015，Rn.465.在本案中，這兩種假設情形為:如果憲法法院不做成暫時命令，即該集會禁令繼續(xù)生效，而最終憲法訴愿得以證立，那么申請人基于《基本法》第8條第1款的集會自由基本權利就將被錯誤地廢止；而在與之相反的情境下，如果法院做成暫時命令，但該憲法訴愿最終被判定無法證立，那么計劃中的所有集會，就將根據(jù)初審行政法院的裁定在整個周末于海德瑙市舉行。在完成這一衡量過程后，憲法法院得出了有利于申請人的結(jié)果。⑤BVerfG，3.Kammer des Ersten Senats，Beschluss v.29.8.2015-1 BvQ 32/15，Rn.3.

憲法法院認為，在全市境內(nèi)設置集會禁令的結(jié)果是非常嚴重的。首先，這將在一個在時間和地點上都與當下局勢緊密相關的情形下，剝奪人民參加集會進而參與公共意見形成的可能性。而基于此前幾個月的局勢發(fā)展和媒體報道，對于難民危機以及應如何應對由此引發(fā)的挑戰(zhàn)這一公共議題，海德瑙市的集會具有特別重要的意義。其次，對許多市民來說，周末往往是其通過“自我集會”參與公共意見形成過程，并在真正意義上表達立場的唯一機會。⑥ebd.，Rn.4.在此背景下，《基本法》第8條第1款即保障“自我決定何時、在何種條件下應舉行集會，以及是否打算參加這項集會的權利”。一般情況下，對于是否、何時以及如何去表達其自身的利益和關切，應當由公民自我決定。①BVerfGE 69，315(343)-Brokdorf；BVerfGE 128，226(250)-Fraport.

鑒于集會自由的重要意義，憲法法院第一庭第三小組3位法官認為，即便事后證明做成這一暫時命令是錯誤的，亦不明顯存在對與集會自由對立之利益同等嚴重的限制。關于警察緊急狀態(tài)，憲法法院指出，最終審級法院在裁判中未能確認，在國家保障集會自由實現(xiàn)方面存在警察緊急狀態(tài)；通過其他州以及聯(lián)邦的警力支援，周末在海德瑙市舉行集會并不會導致無法掌控的緊急狀態(tài)。②BVerfG，3.Kammer des Ersten Senats，Beschluss v.29.8.2015-1 BvQ 32/15，Rn.5.

憲法法院的這一裁定受到了支持，特別是許多媒體都給予了積極的評價。尤其受到廣泛關注與討論的問題是，因為右翼團體宣布將組織游行，導致和平的難民歡迎大會一并被禁止。有的評論指出，如果真的禁止所有集會，就相當于“向暴徒屈服”。③von Altenbockum，Eine Blamage für Sachsen，F(xiàn)rankfurter Allgemeine Zeitung，28.8.2015.綠黨政治家Cem ?zdemir在參加難民歡迎大會時強調(diào)，在德國，關于未來走向之決定，絕不容右翼極端分子置喙。④Willkommensfest in Heidenau kann stattfinden，F(xiàn)rankfurter Allgemeine Zeitung，28.8.2015.

4.愛國者日裁定

在作出海德瑙市裁定兩周后，憲法法院第一庭第三小組又于2015年9月11日作出了“愛國者日裁定”。⑤BVerfG，3.Kammer des Ersten Senats，Beschluss v.11.9.2015-1 BvR 2211/15-Tag der Patrioten.此次裁定在程序上也是暫時命令，其申請人是漢堡州的一名新納粹分子。申請人此前登記，將于2015年9月12日組織一次名為“愛國者日”(Tag der Patrioten)的右翼極端團體游行示威活動。這一集會被漢堡警察局禁止，警察機關同時要求排除相對人復議的暫緩執(zhí)行效力，立即執(zhí)行該行政禁令。集會組織者遂根據(jù)《行政法院法》第80條第5款第1句第二種情形，向法院提起緊急程序。漢堡行政法院判定，暫緩執(zhí)行效力不得恢復。該院認為，參加本次游行的極右翼分子有可能使用暴力，并針對對立游行一方以及同樣有可能使用暴力的左翼極端分子、警察和第三人實施犯罪行為，對上述人等的生命和人身安全造成威脅。⑥VG Hamburg，Beschluss v.9.9.2015，15 E 4931/15，S.5.漢堡高等行政法院亦駁回了申請人的上訴，該院在進行緊急程序中的結(jié)果衡量后得出結(jié)論，在本案中，立即執(zhí)行集會禁令的公共利益更為重要。如允許集會，則在多個暴力團體交鋒沖突的情況下，警力不足以保障所涉人員及警察自身的人身和財產(chǎn)安全。⑦OVG Hamburg，Beschluss v.11.9.2015，4 Bs192/15，S.5.

集會組織者遂向憲法法院提出暫時命令申請，請求撤銷兩級行政法院的裁定，并恢復其針對漢堡警察局集會禁令所提出之復議的暫緩執(zhí)行效力。憲法法院第一庭第三小組3位法官在審查后認為，高等行政法院所進行的結(jié)果衡量并未超出專業(yè)法院的評判框架，亦未誤解相關的憲法原則，因而駁回了暫時命令申請。①BVerfG，3.Kammer des Ersten Senats，Beschluss v.11.9.2015-1 BvR 2211/15.

根據(jù)目前憲法法院關于集會自由的裁判方針，當集會組織者與參與者之行為主要是和平的，而對公共安全的威脅主要是由其他人——尤其是對立集會方的行為造成時，原則上應準許該集會之舉行，主管機關的行政措施應主要針對“干擾者”。②BVerfGE 69，315(360 f.)-Brokdorf；BVerfGK 8，79(81).只有在出現(xiàn)警察緊急狀態(tài)的情況下，即集會主管機關基于個案權衡得出結(jié)論，因履行其他具有優(yōu)先性的國家職責，在做出努力(在必要時請求其他州或聯(lián)邦警力支援)之后，仍有相當大的可能無法為該集會提供足夠的保護時，才可以禁止該集會。憲法法院判定:“如僅因為存在對立游行、需增補警力，就剝奪集會組織者表達其游行示威關切的可能性，并不符合《基本法》第8條。”③BVerfG，3.Kammer des Ersten Senats，Beschluss v.11.9.2015-1 BvR 2211/15，Rn.3 f.保障所有基本權利主體集會自由的實現(xiàn)，系屬警察之職責。

盡管指出了集會自由的重要性，但憲法法院仍然判定，漢堡州在初始程序中盡到了保障集會之必要努力，其亦正確地基于警察緊急狀態(tài)對該集會加以禁止。此次集會的參會者確實存在重大威脅，而且也無法判斷集會組織者是否有意愿或有能力防止暴力升級加劇。高等行政法院基于結(jié)果衡量做出的危險預測，并不僅僅是一種推測，而是建立在全面的事實調(diào)查之上；鑒于緊急程序中特別緊迫的時間壓力，無法要求法院收集調(diào)取更多的信息。同樣限于時間，憲法法院自身也無法再另行進行結(jié)果衡量。最終，憲法法院維持了漢堡州的集會禁令。④ebd.，Rn.5 f.

三、2015年聯(lián)邦憲法法院重要裁判(國家機構(gòu))

本部分將介紹憲法法院2015年在國家機構(gòu)法領域作出的3個裁判。其中，子女撫養(yǎng)金判決涉及聯(lián)邦制下聯(lián)邦與州的立法權劃分問題，珀伽索斯行動和聯(lián)邦警察支援行動兩個案件則均與議會的權限有關，前者涉及議會保留的范圍，后者涉及議會的質(zhì)詢和信息權。

1.“子女撫養(yǎng)金判決”案

德國聯(lián)邦議院于2013年2月修改《聯(lián)邦父母金及父母假期法》(Bundeselterngeld-und Elternzeitgesetzes，BEEG)，增加了“子女撫養(yǎng)金”(Betreuungsgeld)這項新的社會給付。該法規(guī)定，凡在子女15～36個月期間獨自撫養(yǎng)子女，即未利用公立幼兒園等國家其他給付的父母，均可獲得每月最多150歐元的子女撫養(yǎng)金。⑤BGBl.，Jahrgang 2013 Teil I，S.254.該項社會給付的設立引發(fā)了廣泛的社會討論，有觀點認為，國家支付子女撫養(yǎng)金有可能被視為支持資助一種已經(jīng)過時的社會角色模式；也有觀點批評，子女撫養(yǎng)金將導致幼兒遠離國家的早期教育，尤其是對有移民背景的兒童來說，這將使其融入和整合的過程變得更為困難。①對此的討論參見 Reimann，Neue Studie:Betreuungsgeld hatte nur begrenzten Effekt，Der Spiegel，11.1.2016。

法案通過后，漢堡州政府旋即針對《聯(lián)邦父母金及父母假期法》中涉及子女撫養(yǎng)金的第4a～4d條，向聯(lián)邦憲法法院提起抽象規(guī)范審查程序，其認為，聯(lián)邦缺乏就此事項立法的權限。聯(lián)邦憲法法院第一庭于7月21日作出判決，支持了漢堡州政府的訴請。②BVerfG，Urteil v.21.7.2015-1 BvF 2/13-Betreuungsgeld.

本案涉及的憲法爭議在于，對于子女撫養(yǎng)金，究竟是聯(lián)邦還是州享有立法權？關于聯(lián)邦制下聯(lián)邦與州之間立法權的劃分，《基本法》第30條、第70條規(guī)定了一般原則，立法權原則上屬于各州，只有在《基本法》明確授予聯(lián)邦在某些事項上的立法權時，聯(lián)邦才可就此制定法律?！痘痉ā返?3條、第74條進而設置了兩種類型的聯(lián)邦立法權，將相關事項的立法權劃分給聯(lián)邦。第73條規(guī)定了聯(lián)邦的專屬立法權，而根據(jù)第71條，對第73條列舉的外交、國防等10余類事項，只有聯(lián)邦有權立法。第74條規(guī)定了聯(lián)邦與州的競合立法權，而根據(jù)第72條第1款，對第74條列舉的30余類事項，只有在聯(lián)邦未通過制定法律行使其立法權時，各州才享有立法權。但第72條之后兩款，又在部分事項上對聯(lián)邦的競合立法權做出了一些限制。第72條第2款規(guī)定，對于該款列舉的10種競合立法權事項，只有“為在聯(lián)邦境內(nèi)建立同質(zhì)之生活關系，或基于國家整體利益，為維護法律與經(jīng)濟之統(tǒng)一而有必要制定聯(lián)邦法律規(guī)范時”，聯(lián)邦才享有立法權。第72條第3款規(guī)定，對該款列舉的5種競合立法權事項，各州可制定與聯(lián)邦不同之規(guī)定。③盡管《基本法》在立法權分配上確立了“以州立法權為原則，聯(lián)邦立法權僅以授權為限”的一般原則，但實際上，由于聯(lián)邦專屬立法權和競合立法權所列舉的事項范圍非常廣泛，加之德國憲法學在實踐中還發(fā)展出了一些聯(lián)邦的不成文立法權，所以目前在德國，大部分重要的法律都屬于聯(lián)邦法律，州法僅集中在警察法、教育法等少數(shù)幾個領域。

在判決中，憲法法院首先認定，子女撫養(yǎng)金屬于《基本法》第74條第1款第7項所規(guī)定的“公共福利”(?ffentliche Fürsorge)領域，即屬于競合立法權事項。當立法者針對至少存在潛在需求之專門情形進行規(guī)制時，即涉及公共福利事項。④BVerfGE 88，203(329 f.)-Schwangerschaftsabbruch II；BVerfGE 97，332(341)-Kindergartenbeitr?ge.就子女撫養(yǎng)金而言，立法者的目的在于回應特定的幫助和支持需求，并以此減輕相關家庭撫養(yǎng)子女的負擔，故符合上述要求。但公共福利屬于第72條第2款所規(guī)定的競合立法權中的特殊事項，就此，只有在符合該款所規(guī)定的兩種情形之一時，聯(lián)邦才有權立法。但憲法法院認為，在此并不存在第72條第2款所列舉情形中的任何一種。⑤BVerfG，Urteil v.21.7.2015-1 BvF 2/13，Rn.29-32.

首先，盡管法律草案中提及同質(zhì)生活關系之建立，但就子女撫養(yǎng)金而言，并不涉及這一問題。根據(jù)憲法法院此前的裁判，只有在德國各州之間生活關系發(fā)展嚴重不均，危及聯(lián)邦國家之社會結(jié)構(gòu)，或者此種不均衡發(fā)展具體切實呈現(xiàn)時，某項聯(lián)邦法律才屬于“為建立同質(zhì)之生活關系”所必要者。①BVerfGE 106，62(144)-Altenpflegegesetz；BVerfGE 111，226(253)-Juniorprofessur.但在本案中并不明顯存在上述情形?！皟H僅希望制定一項全聯(lián)邦統(tǒng)一的規(guī)定，抑或?qū)崿F(xiàn)生活關系的普遍提升”，均不能滿足第72條第2款的要求。此處的要件“同質(zhì)性”(Gleichwertigkeit)，目的在于對個別州居民所面臨的因聯(lián)邦制導致的特殊不利加以平衡，以避免有可能由此產(chǎn)生的對聯(lián)邦國家社會結(jié)構(gòu)的危害，而非對各州之間的其他不平等狀況進行平衡。而通過幼兒園撫養(yǎng)子女相較自行撫養(yǎng)獲得了國家更多的資助這一事實本身，尚不構(gòu)成“因聯(lián)邦制導致的特殊不利”。同樣，從基本權利中，亦無法推導出給付子女撫養(yǎng)金對于建立同質(zhì)生活關系之必要性。從《基本法》第6條第1款的保護面向中——國家對父母撫養(yǎng)教育子女予以支持資助——并不能推導出針對某種特定國家給付的請求權。設立子女撫養(yǎng)金亦非平等原則所要求，公立幼兒園向所有父母和子女開放，如果某對父母選擇不將孩子送到幼兒園，相當于自愿放棄了這項給付，由此并不能導出國家在憲法上的補償義務。②BVerfG，Urteil v.21.7.2015-1 BvF 2/13，Rn.37-39.

其次，系爭規(guī)范亦不屬于第72條第2款規(guī)定的第二種情形，即為維護法律與經(jīng)濟之統(tǒng)一而有必要進行聯(lián)邦立法。根據(jù)憲法法院此前的裁判，只有在聯(lián)邦法律成為全國經(jīng)濟運行之必要前提，換言之，只有各州之間的不同規(guī)定或州立法者的不作為已經(jīng)對整體經(jīng)濟造成嚴重不利時，才可認定由聯(lián)邦就某事項制定法律對于維護法制統(tǒng)一具有必要性。③BVerfGE 106，62(146 f.)-A ltenpflegegesetz；BVerfGE 112，226(249)-Studiengebühren.但在憲法法院看來，本案中聯(lián)邦子女撫養(yǎng)金的創(chuàng)設并不符合上述情形。④BVerfG，Urteil v.21.7.2015-1 BvF 2/13，Rn.49-51.

最后，憲法法院判定，聯(lián)邦缺乏設立子女撫養(yǎng)金的立法權限，系爭規(guī)范因違反《基本法》第72條第2款而無效。針對這一判決，Stephan Rixen強調(diào)，憲法法院通過延續(xù)此前的“限縮式解讀方案”，對《基本法》第72條第2款規(guī)定的各種情形在內(nèi)容上進行了詳細闡明，并加強了對在該款框架下產(chǎn)生的立法權的憲法審查；在基本權利方面，該判決提供了一個契機，對基本權利與家庭及平等對待政策之間的關系進行思考，基本權利不能異化為一種實現(xiàn)所謂“正確”生活的唯一模式的手段。⑤Rixen，Verfassungsm??ige Fam ilienf?rderung nach dem Urteil zum Betreuungsgeld，NJW2015，S.3136 (3140).Anne Lenze也做出了類似評價，其預計，此次判決將導致未來關于家庭政策的爭論，從具體政策內(nèi)容轉(zhuǎn)移到立法權限上來；同時，該判決提供了一個契機，使我們對以往只關注稅收分配的家庭政策進行審視檢驗。⑥Lenze，Das Ende der Fam ilienf?rderung.so w ie w ir sie kennen，NVw Z 2015，S.1658(1660).

2.“珀伽索斯行動”案

2011年在利比亞內(nèi)戰(zhàn)爆發(fā)前夕，鑒于當?shù)氐墓┙o和安全形勢不斷惡化，并且陸路撤退方案具有較高風險，德國外交部與國防部于2月24日決定，由聯(lián)邦國防軍空軍將德國公司員工從利比亞東部沙漠地帶的一個油田基地撤出。聯(lián)邦總理批準該計劃后，國防部長于2月25日告知聯(lián)邦議院各黨團主席，但議會整體并未參與此次決策。2月26日，德國空軍在“珀伽索斯行動”(Operation Pegasus)中，①珀伽索斯(Pegasus)是希臘神話中長有雙翼的飛馬。將132名德國公司員工(其中德國公民22名)從利比亞撤退至希臘。參與行動的飛機裝備了防空導彈，士兵也全副武裝，但這只是考慮到撤退計劃可能遭遇的復雜因素，實際上這些士兵并不需要投入戰(zhàn)斗。

事后，聯(lián)邦議院“聯(lián)盟90/綠黨黨團”(Fraktion Bündnis 90/Die Grünen)向憲法法院提請機關審查程序，請求憲法法院確認:聯(lián)邦政府負有義務，就撤退計劃在事后取得聯(lián)邦議院之同意；聯(lián)邦議院未參與此次行動決策，違反了軍事憲法中的議會保留原則。最終，憲法法院于2015年9月23日判定該申請未被證立，予以駁回。②BVerfG，Urteil v.23.9.2015-2 BvE 6/11-Operation Pegasus.

關于軍隊(Streitkr?fte)的部署使用，《基本法》僅就防衛(wèi)情況(Verteidigungsfall)作出了明確規(guī)定。根據(jù)《基本法》第115a條第1款，當“聯(lián)邦領土遭受武力攻擊或此種攻擊之迫切威脅”時，經(jīng)聯(lián)邦參議院同意，聯(lián)邦議院可決定進入防衛(wèi)情況。關于軍隊的其他軍事行動，《基本法》文本中并未規(guī)定。但從《基本法》第24條第2款中仍可以推導出，在防衛(wèi)情況之外，聯(lián)邦國防軍亦可在北約或聯(lián)合國等集體安全體系中加以部署使用。③BVerfGE 90，286(345)-Out-of-area-Eins?tze.至今仍有爭議的問題是，《基本法》第87a條如何以及在何種程度上，可以作為軍隊海外軍事行動的實質(zhì)性法律依據(jù)。④Vgl.Ladiges，Verfassungsrechtliche Grundlagen für den Einsatz der Streitkr?fte，JuS 2015，S.598.

關于哪一憲法機關擁有決定軍隊部署使用的權限，《基本法》亦未作出明確規(guī)定。憲法法院在1994年關于這一問題奠基性的“海外行動判決”(Out-of-area-Eins?tze)中指出:“軍隊的任何軍事行動原則上都需取得議會決定性的事先同意。”⑤根據(jù)憲法法院的裁判，基本法中關于軍隊的相關條款，其意旨始終在于“聯(lián)邦國防軍并非完全交由行政權掌握的潛在力量，而是民主法治憲法秩序中的‘議會軍’(Parlamentsheer)”。參見BVerfGE 90，286(381 ff.)-Out-of-area-Eins?tze；BVerfGE 108，34(42)-Bewaffnete Bundeswehreins?tze。只有在延誤即有危險(Gefahr im Verzug)的情形下，聯(lián)邦政府才可例外地單獨決定軍隊行動，但之后應補全議會之同意。⑥BVerfGE 90，286(388)-Out-of-area-Eins?tze.2005年就此問題專門制定了《議會參與法》。⑦該法全稱為《關于議會參與軍隊海外軍事行動決定的法律》(Gesetzüber die parlamentarische Beteiligung bei der Entscheidungüber den Einsatz bewaffneter Streitkr?fte im Ausland)，簡稱《議會參與法》(Parlamentsbeteiligungsgesetz，ParlBG)。該法第5條第1款規(guī)定，“不能容許任何延誤的緊急危險情形下的行動”或者“對處于嚴重危險狀況中的人的營救行動”，不需要取得聯(lián)邦議院的事先同意。該條第3款同時要求事后應立即補全議會對行動之同意。

具體到本案，憲法法院第二庭的審查主要集中在兩個問題上:珀伽索斯行動是否屬于軍隊的軍事行動？該行動在多大程度上需要取得聯(lián)邦議院的事后同意？憲法法院首先確認:此次行動屬于“軍隊的軍事行動”。法院指出，議會參與的必要性，不僅針對“《基本法》第24條第2款互保集體安全體系下德國士兵的對外軍事行動”，亦普遍適用于單邊海外部署中軍隊的軍事行動。只要有德國士兵參與了武裝軍事行動，即構(gòu)成憲法上“軍隊的軍事行動”；此處不僅包括類似作戰(zhàn)的行動，亦包括在政治上相對次要的行動。①BVerfG，Urteil v.23.9.2015-2 BvE 6/11，Rn.66-72，80.

在此基礎上，憲法法院指出，未經(jīng)議會事先同意，原則上不得進行軍隊的軍事行動。只有在延誤即有危險的情形下，聯(lián)邦政府才有權例外性地決定軍隊的軍事行動，并在事后立即向聯(lián)邦議院通報；如聯(lián)邦議院要求，聯(lián)邦政府應將軍隊召回。②ebd.，Rn.83.但憲法法院在此并未詳盡探討本次行動是否屬于延誤即有危險的情形，毋寧，法院集中分析了事后征得聯(lián)邦議院同意的必要性問題。法院指出，如果某項因?qū)儆谘诱`即有危險的情形而由聯(lián)邦政府決定的軍隊軍事行動，在事后最早可以請求議會參與的時刻已經(jīng)終結(jié)，那么聯(lián)邦議院對軍隊的具體使用即無法再施加決定性的、在法律上具有關鍵意義的影響力。在行動完成之后，已經(jīng)不存在聯(lián)邦議院表達決定性的同意意見、共同決定和負責的空間。對于業(yè)已終結(jié)的行動，聯(lián)邦議院事后的同意，既不能決定軍事行動的持續(xù)時間，亦不能要求終結(jié)行動或撤回已投入的士兵。而對于行動合法性的判斷，本身亦非議會，而(基于申請)系屬聯(lián)邦憲法法院之權限?；谏鲜鲈?，聯(lián)邦政府即不再負有義務，必須就珀伽索斯行動在事后取得聯(lián)邦議院的同意。③ebd.，Rn.95，99，118.

在此，憲法法院有意做出了與其1994年確立的裁判方針以及憲法學界主流觀點相反的結(jié)論。傳統(tǒng)意見均認為，聯(lián)邦議院的事后決定對于軍事行動亦具有決定性意義；此前判決中提出軍隊軍事行動原則上須取得議會決定性的事先同意，這里的“原則保留”(即“原則上”)僅僅針對“事先”，而非議會的“同意”本身。傳統(tǒng)觀點也與《議會參與法》第5條第1款第1句的文義一致，該句僅規(guī)定對于“不能容許任何延誤的緊急危險情形下的行動”，不需要取得聯(lián)邦議院的事先同意，而非完全不需要取得聯(lián)邦議院的同意。④Fischer/Ladiges，Evakuierungseins?tze der Bundeswehr künftig ohne Parlamentsvorbehalt，NVw Z 2016，S.32(33)；Klein，Rechtsfragen des Parlamentsvorbehalts für Eins?tze der Bundeswehr，in:Horn(Hrsg.)，F(xiàn)estschrift für Walter Schm itt Glaeser，2003，S.245；Sigloch，Auslandseins?tze der Bundeswehr，2006，S.308.憲法法院亦承認這是學界的主流觀點，參見BVerfG，Urteil v.23.09.2015-2 BvE 6/11，Rn.98。

在取消對已終結(jié)之軍事行動的議會同意保留后，憲法法院又反過頭來強調(diào)，聯(lián)邦議院可將信息請求權作為其“權利之繼續(xù)效果請求權”(Rechtsfortw irkungsanspruch)。⑤Sauer，Anmerkung zu BVerfG Urteil v.23.9.2015-2 BvE 6/11，JZ 2016，S.46(50).憲法法院指出，為了實現(xiàn)聯(lián)邦議院對軍隊行動的全面控制，作為軍事憲法議會保留之結(jié)果，對于已終結(jié)的軍事行動，聯(lián)邦政府應立即向聯(lián)邦議院詳盡報告該行動的有關情況，以替代議會對此的事后同意。對于聯(lián)邦議院的這一信息請求權，聯(lián)邦政府必須在事實上詳盡地、在時間上不加延遲地加以滿足。①BVerfG，Urteil v.23.9.2015-2 BvE 6/11，Rn.102，104.

憲法法院最終判定，盡管本次撤退行動屬于軍事憲法議會保留范圍內(nèi)軍隊的軍事行動，但聯(lián)邦政府并不負有義務，在事后尋求聯(lián)邦議院對業(yè)已終結(jié)之軍事行動做出不具有法律拘束力的政治認可。憲法法院的判決在學界受到了批評。M ichael Sachs哀嘆，這一判決將導致軍隊海外軍事行動的重要基礎問題變得不確定。②Sachs，Staatsorganisationsrecht:Streitkr?fteeinsatz unter Parlamentsvorbehalt，JuS 2016，S.94(96).Matthias Fischer和Manuel Ladiges也認為，此次判決無論在論證還是結(jié)果上都是無法令人信服的。相對此前的裁判，本次判決構(gòu)成了一個轉(zhuǎn)向，現(xiàn)在軍事撤退行動在事實上已經(jīng)不再受軍事憲法議會保留的限制了。③Fischer/Ladiges，Evakuierungseins?tze der Bundeswehr künftig ohne Parlamentsvorbehalt，NVw Z 2016，S.32(35).Heiko Sauer的批評不僅針對案件結(jié)論本身，他還尤其指出法院裁判在策略上的問題:憲法法院本可以通過縝密充分的論證，將本案作為關鍵且堅實的一步，對其關于軍事憲法議會保留問題的裁判做進一步的發(fā)展，但法院回避了對與此相關的一系列問題的討論，浪費了這個契機。④Sauer，Anmerkung zu BverfG Urteil v.23.9.2015-2 BvE 6/11，JZ 2016，S.46(50).

3.“聯(lián)邦警察支援行動”案

本次機關爭議程序由聯(lián)邦議院左黨黨團(Bundestagsfraktion Die Linke)提起，起因是聯(lián)邦政府拒絕回應該黨團此前針對聯(lián)邦警察對多個州的支援行動在聯(lián)邦議院提出的“小質(zhì)詢”(K leine Anfragen)。⑤所謂“小質(zhì)詢”(kleine Anfragen)，是議會對行政權審查控制機制中的一種。聯(lián)邦議院內(nèi)的黨團或5%以上的議員聯(lián)名，有權就相應事實問題向聯(lián)邦政府提出質(zhì)詢；對此，聯(lián)邦政府有義務于規(guī)定期限內(nèi)以書面形式回應。

2011年2月數(shù)個具有右翼極端主義背景的團體，借第二次世界大戰(zhàn)德累斯頓大轟炸紀念日之際，宣布將組織游行。與此同時，相關團體也策劃了一場據(jù)稱將有20,000人參加的對立游行。為保障集會順利進行，主管機關出動了大量警力，除德累斯頓所在的薩克森州警察之外，聯(lián)邦警察以及其他州的警察也參與了行動。2011年5月1日，為應對歷史上一直有騷亂事件發(fā)生的勞動節(jié)游行，聯(lián)邦警察在柏林等地對相關州的警察進行了支援。針對這些行動，尤其是聯(lián)邦警察參與這些行動在權限上的合法性問題，以左黨黨團為主的聯(lián)邦議院多名議員向聯(lián)邦政府提出了近100個小質(zhì)詢問題。聯(lián)邦政府拒絕回應這些質(zhì)詢，其理由在于，上述行動屬于州的權限，聯(lián)邦政府只是對州的警察行動予以支援，由此并不產(chǎn)生在聯(lián)邦議院內(nèi)針對聯(lián)邦政府的信息請求權。左黨黨團遂向憲法法院提請機關審查程序，請求憲法法院確認，聯(lián)邦政府拒絕回應的行為侵害了該黨團的質(zhì)詢和信息權。

聯(lián)邦憲法法院于2015年6月2日做出判決，判定聯(lián)邦政府不回應小質(zhì)詢的行為并未侵害議會的質(zhì)詢和信息權，并在大部分訴請上駁回了左黨黨團的申請。①BVerfGE 139，194-Parlamentarisches Informations-und Fragerecht bei Unterstützungseins?tzen der Bundespolizei.議會的質(zhì)詢和信息權(Frage-und Informationsrecht)源自《基本法》第38條第1款第2句及第20條第2款第2句。據(jù)此，聯(lián)邦議院及其議員、黨團可以以各種形式向聯(lián)邦政府提出質(zhì)詢和問題，而政府原則上必須予以答復。②關于議會的一般質(zhì)詢和信息權，參見BVerfGE 80，188(218)-Wüppesahl；BVerfGE 130，318(342)-Stabilisierungsmechanismusgesetz；關于議會黨團的質(zhì)詢和信息權，參見BVerfGE 124，161(187)-überwachung von Bundestagsabgeordneten。議會的質(zhì)詢和信息權，首先保障了聯(lián)邦議院及議員能夠迅速且可靠地獲得其履行職責所需之信息；進而，其還有助于實現(xiàn)政府事務的透明，強化議會對政府的控制功能。③du Mesnil/Müller，Die Rechtsstellung der Bundestagsabgeordneten-Teil2:Statusrechte und Rechtsschutz，JuS 2016，S 603(606).但議會質(zhì)詢和信息權的適用亦有界限，只有在質(zhì)詢事項系屬聯(lián)邦職責范圍時，才能針對聯(lián)邦政府加以主張；因為只有在此時，聯(lián)邦議院才能發(fā)揮正當性傳遞的功能。④BVerfGE 124，161(189，196)-überwachung von Bundestagsabgeordneten。亦可參見憲法法院2014年做出的“武器出口判決”，BVerfGE 137，185(234)；關于這一判決的中文譯介，可參見曾韜:“2014年德國憲法學發(fā)展概述”，載韓大元主編:《中國憲法年刊》(2014·第10卷)，法律出版社2015年版，第177～178頁。作為“在內(nèi)容和事項上的民主正當性工具”，信息請求權的范圍不能超越民主正當性本身。⑤Hillgruber，Reichweite des parlamentarischen Informationsrechts über Unterstützungseins?tze der Bundespolizei，JA 2015，S.954.由此出發(fā)，對于憲法法院此次裁判具有決定性意義的問題是，聯(lián)邦警察的支援行動到底應由聯(lián)邦議院還是相應的州議會負責并加以民主正當化？

根據(jù)憲法法院的判斷，關于聯(lián)邦警察基于《基本法》第35條第2款第1句的支援行動，只有在其依據(jù)由《基本法》確立并由《聯(lián)邦警察法》加以詳細規(guī)定的職權分配方案，系屬聯(lián)邦職責范圍之時，聯(lián)邦議院及其議員和黨團對此才享有質(zhì)詢和信息權。據(jù)此，聯(lián)邦政府就只對議員關于支援決定(是否應相關州的請求派遣聯(lián)邦警察支援)和支援行動相關情形的質(zhì)詢問題，負有回應義務。⑥BVerfGE 139，194(226 f.).根據(jù)《基本法》第35條第2款第1句以及《聯(lián)邦警察法》第11條第2款，聯(lián)邦警察對各州的支援行動適用各州相關法律。《基本法》文本以及憲法法院早期的裁判也都已經(jīng)確認，通過警察手段抵御對公共安全和秩序的危害，根據(jù)《基本法》第30條、第70條、第83條，屬于州的職權范圍。⑦BVerfGE 97，198(214 ff.)-Bundesgrenzschutz.既然聯(lián)邦警察在支援行動中服從各州官員之指揮，故也應由各州對聯(lián)邦警察的行動負責，進而聯(lián)邦政府原則上就沒有義務，就屬于州警察責任范圍內(nèi)的行動及相應的準備、計劃和實施情況進行回應。①BVerfGE 139，194(228).此處的民主正當性，通過州政府對州代議機關負責來實現(xiàn)，因而就不需要再在聯(lián)邦層面通過聯(lián)邦議院傳遞正當性，進而也不產(chǎn)生與此對應的聯(lián)邦議院的質(zhì)詢和信息權。

然而，在判定聯(lián)邦政府對支援行動總體上不負有回應義務后，憲法法院在裁判中又指出了兩種例外情形。首先，聯(lián)邦在此對其公務人員的違法行為負有管理責任。根據(jù)《基本法》第20條第3款，行政機關和人員受法律和法(Gesetz und Recht)的約束，因此，對于針對支援行動中個別聯(lián)邦警察違法或違紀行為的議會質(zhì)詢，聯(lián)邦政府就有義務回應。其次，如果聯(lián)邦和州對相關行動進行聯(lián)合評定，如共同出具行動總結(jié)報告，那么雙方就應對此共同承擔責任。因為此時聯(lián)合行動并非僅由其中一方單獨指揮，所以無論是聯(lián)邦議院針對聯(lián)邦政府，還是州議會針對州政府，均享有質(zhì)詢和信息權。②BVerfGE 139，194(229 f.).

學界對憲法法院的這一判決主要給予了積極評價。Christian Hillgruber和M ichael Sachs都強調(diào)，此次裁判的重要意義在于實現(xiàn)了議會和行政權之間的平衡，一方面是通過信息請求權保障的議會對行政權的控制；另一方面是根據(jù)相應憲法機關正當性射程所界定的權限邊界，而此次判決在二者之間建立了一種平衡的關系。③Hillgruber，Reichweite des parlamentarischen Informationsrechts über Unterstützungseins?tze der Bundespolizei，JA 2015，S.954 (956)；Sachs，Staatsorganisationsrecht:Bundesstaatliche Grenzen des parlamentarischen Informationsrechts，JuS 2015，S.967(958).Berthold Huber還指出了這一判決更為深遠的政治意義，其認為，憲法法院此次對議會一般質(zhì)詢權的闡釋，雖然并未明確提及，但至少也考量到了已經(jīng)持續(xù)兩年的、對美國國家安全局(National Security Agency，NSA)和德國聯(lián)邦情報局(Bundesnachrichtendienst，BND)相關行為的議會調(diào)查。④Huber，Selektorenlisten und Sondererm ittler，NVw Z 2015，S.1354(1357).

四、2016年聯(lián)邦憲法法院裁判展望

最后一部分簡要介紹聯(lián)邦憲法法院2016年將要作出的兩份重要裁判。對這兩個問題，德國憲法學界已經(jīng)進行了一些討論，憲法法院最終對此將如何裁判，受到了學界和整個德國社會的關注。

(一)國家民主黨禁止程序

2015年憲法法院正在審理中的針對德國國家民主黨(Nationaldemokratische Partei Deutschlands，NPD)的政黨禁止程序，引發(fā)了德國法律、政治和社會各界的廣泛討論。各州此次通過聯(lián)邦參議院訴至憲法法院，請求禁止德國國家民主黨的背景是2011年發(fā)生的“國家社會主義地下組織”(Nationalsozialistischer Untergrund，NSU)事件，尤其是其中的種族主義謀殺行為。⑤Flümann，Streitbare Demokratie in Deutschland und den Vereinigten Staaten，2015，S.206；Backes，NPDVerbot.Pro und Contra，in:Aus Politik und Zeitgeschichte 18-19(2012)，S.9 ff.NSU是一個極右翼恐怖團體，由3名成員于20世紀90年代末期創(chuàng)立，前身是德國東部圖林根州的地方右翼極端群體。在1999年至2011年間，該組織殺害了9名具有移民背景(8人為土耳其裔，1人為希臘裔)的小店主以及1名女性警察，并進行了至少兩次爆炸襲擊以及多次針對銀行等的搶劫活動。①Vgl.Presseerkl?rung des Generalbundesanwalts vom 8.11.2012-32/2012.2011年11月該組織罪行敗露，2名成員自殺，1名成員自首。而在此之前，對上述罪行的調(diào)查長期沒有進展，警方既未發(fā)現(xiàn)這些犯罪活動之間的關聯(lián)，也未發(fā)覺其背后的種族主義動機。②Mayer，Das erstaunliche Erstaunenüber die?NSU-Morde“，in:Siri/Schm incke(Hrsg.)，NSU-Terror.Ermittlungen am rechten Abgrund，2013.在隨后的調(diào)查中，警方逮捕了該組織的多名嫌疑支持者，并發(fā)現(xiàn)了NSU和國家民主黨之間的關聯(lián)，由此再度激起了關于禁止國家民主黨的討論。③Meier(Hrsg.)，Verbot der NPD-ein deutsches Staatstheater in zwei Akten，2015，S.207 ff.

1.《基本法》中的政黨禁止程序

根據(jù)《基本法》第21條第1款，政黨參與人民政治意志之形成?；谡h對于自由民主秩序之形成的特殊意義，其在基本法確立的憲法秩序中獲得了一個非常突出的地位。從政黨的這一憲法地位出發(fā)，憲法法院關于政黨禁止的裁判，無論是在形式還是實質(zhì)方面，都首先指向一種高強度的“保護與存續(xù)保障”。④Vgl.BVerfGE 107，339(359)-NPD-Verbotsverfahren I.據(jù)此，只有當憲法法院依據(jù)《基本法》第21條第2款確認某個政黨違憲時，該政黨才可被禁止；換言之，對政黨違憲問題，憲法法院享有“決定壟斷”。⑤BVerfGE 5，85(140)-KPD-Verbot.在此基礎上，《基本法》第21條第2款、第93條第1款第5項，《憲法法院法》第13條第2項、第43條以下，對政黨禁止在程序和實體上都設定了特殊的要求。這一對政黨特殊的保護與存續(xù)保障也被稱為“政黨特權”(Parteienprivileg)。⑥BVerfGE 2，1(13)-SRP-Verbot.

政黨禁止程序的一個特殊之處在于《憲法法院法》第 45條規(guī)定的前置程序(Vorverfahren)，據(jù)此，憲法法院應對某個政黨禁止申請成功的可能性加以評估，以決定是否進入主體程序的審查。此處的考量是，只要進入主體程序，無論最終結(jié)果如何，系爭政黨都很難擺脫對其違憲的指責，因而應盡可能通過前置程序?qū)φh加以保護。⑦BVerfGE 107，339(359)-NPD-Verbotsverfahren I.2001年針對國家民主黨提出的政黨違憲申請，即在前置程序環(huán)節(jié)就已告失敗。這里還涉及政黨禁止程序的另一個特殊之處，根據(jù)《憲法法院法》第15條第4款第1句，與大多數(shù)程序中憲法法院裁判僅需要參審法官過半數(shù)決定不同，政黨禁止程序中對政黨不利的決定，需由審判庭法定法官數(shù)的2/3多數(shù)做出。憲法法院每個審判庭由8名法官組成，故在該類程序中需要至少6名法官同意，方可對政黨做出不利決定。但在2001年的程序中，有3名法官持不同意見，未達到2/3多數(shù)。①BVerfGE 107，339(359)-NPD-Verbotsverfahren I；Mellinghoff，§ 15，in:Maunz/Schm idt-Bleibtreu/ Klein/Bethge，Bundesverfassungsgerichtsgesetz，48.EL Februar 2016，Rn.75.

根據(jù)《憲法法院法》第43條第1款，只有聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院和聯(lián)邦政府有權向憲法法院提出政黨禁止申請。根據(jù)《基本法》第21條第2款，如“依其目的或其黨員之行為，可確認政黨意圖損害或廢除自由民主基本秩序，或意圖危害德意志聯(lián)邦共和國之存在”，則應判定該黨違憲，對其的禁止申請成立。②Kluth，Art.21，in:Epping/Hillgruber(Hrsg.)，Beck'scher Online-Kommentar Grundgesetz，28.Edition，Stand 1.3.2016，Rn.206.關于這兩個要件的具體認定，憲法法院將自由民主基本秩序界定為“一種自由、平等并排除任何形式的專制或恣意統(tǒng)治、建立在國民多數(shù)意志自我決定基礎上的法治國統(tǒng)治秩序”；③BVerfGE 2，1(12 f.)-SRP-Verbot.而對德意志聯(lián)邦共和國之存在的危害，則是指“對基本法序言通過列舉聯(lián)邦各州所規(guī)定之領土的完整性的任何威脅”。④Streinz，Art.20，in:von Mangoldt/Klein/Starck(Hrsg.)，Kommentar zum Grundgesetz，6.Aufl.2010，Rn.229.對于上述基準的判斷，要求政黨必須已經(jīng)表現(xiàn)出了“有目的、有計劃的行動”；如其只是不承認對這些受到保護的法益，對此加以拒絕或反對，則尚不足以構(gòu)成上述兩項違憲行為。⑤Klein，Art.21，Maunz/Dürig(Hrsg.)，Grundgesetz-Kommentar，75.EL September 2015，Rn.525.換言之，要求該政黨不僅拒絕自由民主基本秩序，還展現(xiàn)出了針對現(xiàn)有秩序“積極的敵對和攻擊性態(tài)度”。⑥BVerfGE 5，85(144)-KPD-Verbot.以上前提的存在，都應通過該政黨的路線目標(政黨綱領、政黨官方言論、政黨編印之刊物、演講等)⑦Stiehr，Das Parteiverbotsverfahren，JuS 2015，S.994(997).或“其黨員可歸因于政黨的行動”加以具體確認。⑧Kluth，Art.21，in:Epping/Hillgruber(Hrsg.)，Beck'scher Online-Kommentar Grundgesetz，28.Edition，Stand 1.3.2016，Rn.208.

如憲法法院通過審查得出政黨違憲之結(jié)論，則應根據(jù)《憲法法院法》第46條第1款確認該政黨違憲，并根據(jù)該條第3款第1句解散該政黨并禁止建立任何替代性組織。自聯(lián)邦共和國1949年成立以來，憲法法院曾對兩個政黨宣告違憲并加以禁止，兩次程序都發(fā)生在聯(lián)邦共和國成立初期。1952年，憲法法院禁止了社會主義帝國黨(Sozialistische Reichspartei，SRP)，⑨關于社會主義主義帝國黨違憲禁止案的中文詳細譯介，可參見張翔:“社會主義帝國黨違憲案”，載張翔主編:《德國憲法案例選釋·第1輯:基本權利總論》，法律出版社2012年版，第264～284頁。該黨是德國國家社會主義工人黨(NSDAP，即納粹黨)的繼承組織，而納粹黨本身則在1945年10月被盟軍管制委員會禁止。⑩Alliierter Kontrollrat，Kontrollratsgesetz Nr.2.Aufl?sung und Liquidierung von Naziorganisationen vom 10.10.1945.1956年因其為實現(xiàn)“社會主義—共產(chǎn)主義社會秩序”而針對現(xiàn)有秩序采取“攻擊性的敵對手段”，德國共產(chǎn)黨(Kommunistische Partei Deutschlands，KPD)被憲法法院宣告違憲并禁止。①BVerfGE 5，85(135)-KPD-Verbot.

2.第一次國家民主黨禁止程序(2001～2003年)

2001年聯(lián)邦政府、聯(lián)邦議院和聯(lián)邦參議院曾共同向憲法法院提起針對國家民主黨的政黨禁止申請。2003年憲法法院判定，此次政黨禁止程序因形式方面的瑕疵在前置程序階段終止。

本案中有爭議的地方在于，在提出政黨禁止申請之前，德國聯(lián)邦和各州憲法保衛(wèi)局在國家民主黨內(nèi)安插了相當數(shù)量的線人對其進行監(jiān)控。憲法法院第二庭 Winfried Hassemer、Siegfried Bro?和Lerke Osterloh 3名法官認為，在憲法法院確認政黨違憲程序開始前以及程序進行過程中，國家機關安插線人在該黨聯(lián)邦和州委員會任職并對其進行監(jiān)控，不符合法治國的程序要求，構(gòu)成了“無法補救的程序障礙”。鑒于政黨在民主法治國中的特殊地位，對國家干涉的嚴格禁止，即政黨不受監(jiān)控自我決定意志形成，在憲法法院之前進行自我呈現(xiàn)的自由，就構(gòu)成了政黨禁止程序中一項不可缺少的法治國要求。根據(jù)這3位法官的見解，在總體上，國家民主黨在政黨禁止程序開始前受到了過分強烈的監(jiān)控，因為該黨的部分領導人系屬憲法保衛(wèi)局線人，而其對該黨綱領的內(nèi)容具有較強的影響力，因而本案中申請方提交的證據(jù)并不具備足夠的證明力。如前所述，在政黨禁止程序中，對政黨不利之決定需要由2/3多數(shù)做出，因此這3名法官的異議最終導致此次程序被終止。法官們最后還指出，再次啟動針對國家民主黨之禁止程序的前提是取消“在該黨領導層面大規(guī)模的國家監(jiān)控”。②BVerfGE 107，339(363，376)-NPD-Verbotsverfahren I.

3.第二次國家民主黨禁止程序(2013年開始)

2013年12月3日，基于其在“NSU謀殺”案中的關聯(lián)，聯(lián)邦參議院再次針對國家民主黨向憲法法院提出政黨禁止申請。③聯(lián)邦政府和聯(lián)邦議院均決定不參與此次政黨禁止申請。憲法法院于2016年3月1日至3日，舉行了針對該案的前置程序言詞辯論。國家民主黨的代理律師認為多名憲法法院法官對本案有偏頗之虞，并提出回避申請，但均被法庭駁回。第一天辯論的主要問題是，此前憲法法院提出的重啟政黨禁止程序的要求——撤回該黨委員會內(nèi)的國家機關線人，是否確已被落實。④Steffen，V-Mann-Frage pr?gt ersten Verhandlungstag，Die Zeit，1.3.2015.憲法法院法官隨后得出初步結(jié)論，國家民主黨委員會內(nèi)存在憲法保衛(wèi)局線人并不構(gòu)成程序障礙，進而判定本次申請進入主體程序?qū)彶?。⑤NPD-Verbotsverfahren scheitert nicht an V-Leuten，F(xiàn)rankfurter Allgemeine Zeitung，2.3.2016.而根據(jù)《憲法法院法》第45條，這意味著在憲法法院看來，聯(lián)邦參議院此次申請的理由可被認為是足夠充分的。

(二)關于《統(tǒng)一團體協(xié)議法》的爭議①本文以下部分對Tarifvertrag(團體協(xié)議)、Betrieb(工廠)、勞動結(jié)社(Koalition)等勞動法術語的翻譯，沿用沈建峰教授的譯法，具體理由參見［德］雷蒙德·瓦爾特曼著:《德國勞動法》，沈建峰譯，法律出版社2014年版，譯后記第二部分“幾個專業(yè)術語譯法的說明”，第686～689頁。

2016年憲法法院還將就關于統(tǒng)一團體協(xié)議的法律爭議作出裁決。②團體協(xié)議(Tarifvertrag)是由勞資雙方協(xié)商訂立、規(guī)定關于勞動關系之締結(jié)、內(nèi)容和條件以及關于工廠與工廠組織等問題的合同。特殊之處在于，締結(jié)團體協(xié)議的勞方主體必須是工會等勞動結(jié)社，勞工不能直接與雇主訂立團體協(xié)議。統(tǒng)一團體協(xié)議(Tarifeinheit)是指，對于某種勞動關系或者某個工廠，只允許存在一份團體協(xié)議；與此相對的原則是多元團體協(xié)議(Tarifpluralit?t)，即在一個工廠內(nèi)，對同一種勞動關系，存在兩份以上雇主與不同工會分別訂立的團體協(xié)議。參見Müller-Gl?ge，§611，in:S?cker/Rixecker/Oetker/Limpberg(Hrsg.)，Münchener Kommentar zum BGB，6.Aufl.2012，Rn.353。這一憲法訴愿由三個職業(yè)群體工會提出，③職業(yè)群體工會(Berufsgruppengewerkschaften)是關于特定職業(yè)的工會組織，如德國火車司機工會(Gewerkschaft Deutscher Lokomotivführer，GDL)等，又被稱為“專門工會”(Spezialgewerkschaften)或“部門工會”(Spartengewerkschaften)。相較于德國工會聯(lián)盟(Deutscher Gewerkschaftsbund，DGB)以及如鐵路和交通工會(Eisenbahn-und Verkehrsgewerkschaft)這樣的“統(tǒng)一工會”(Einheitsgewerkschaft)，職業(yè)群體工會的成員較少，但會出現(xiàn)與大工會團體協(xié)議訂立權重合的情形。職業(yè)群體工會為締結(jié)團體協(xié)議所組織的罷工，往往只涉及少量勞工，但卻有可能對整體經(jīng)濟和日常生活造成極大影響。鑒于這一背景，聯(lián)邦議院在《團體協(xié)議法》中加入了一項有利于大工會的沖突規(guī)則，而職業(yè)群體工會則認為該項規(guī)定違憲。訴愿對象是聯(lián)邦議院2015年7月通過的《統(tǒng)一團體協(xié)議法》(Tarifeinheitsgesetz)。該法在《團體協(xié)議法》(Tarifvertragsgesetz，TVG)中加入了這樣一項沖突規(guī)則:“如由不同工會締結(jié)、內(nèi)容不同的數(shù)份團體協(xié)議適用范圍重合，則在該工廠中，僅適用在該等互相沖突的團體協(xié)議中最晚訂立者締結(jié)時，在該工廠成員最多的工會所訂立之協(xié)議的內(nèi)容?！?《團體協(xié)議法》第4a條第2款第2句)④BGBl.，Jahrgang 2015 Teil1，S.1130.根據(jù)立法草案，在法律中規(guī)定統(tǒng)一團體協(xié)議原則的目的在于保障“團體協(xié)議自治的運行能力”。⑤Deutscher Bundestag，Entwurf eines Gesetzes zur Tarifeinheit，BT-Drs.18/4062 vom 20.2.2015.

訴愿人認為，《統(tǒng)一團體協(xié)議法》與《基本法》第9條第3款、第2條第1款、第3條第1款、第3款以及第20條第1款、第3款的規(guī)定不符，其尤其對小工會的罷工權造成了不合比例的限制。⑥Vgl.Verdi-Chef Bsirske lehnt Tarifeinheitsgesetz ab，F(xiàn)rankfurter Allgemeine Zeitung，22.5.2015.首先，該法的立法目的難稱正當，因為團體協(xié)議自治的運行能力原本就并未受到任何損害。⑦Vgl.Bechtolf，Die Tarifeinheit-Ein Gesetz für mehr oder gegen die Verfassung？，JuWissBlog，16.4.2015，https://www.juw iss.de/31-2015/.其次，該法也不符合必要性原則，因為還存在其他同樣有效但限制強度更弱的方案，例如，在涉及生存照顧的領域?qū)αT工權進行規(guī)制等。⑧Vgl.Franzen/Thursing/Waldhoff，Arbeitskampf in der Daseinsvorsorge，Gutachten im Auftrag der Carl Friedrich von Weizs?cker-Stiftung，2012.波恩大學法學院教授Stefan Greiner支持這一觀點，并認為本次憲法訴愿能夠成立。在他看來，統(tǒng)一團體協(xié)議法的新規(guī)定，在形塑勞動關系的核心方面，將工會相關基本權利的行使置于多數(shù)保留之下；而這實際上誤解了基本權利的意涵，基本權利的意義恰恰在于“為不受歡迎的少數(shù)創(chuàng)設自治空間”。一旦實行統(tǒng)一團體協(xié)議，對少數(shù)群體的保護就將取決于其觀點是否合乎多數(shù)見解。①Greiner，Das Tarifeinheitsgesetz，NZA 2015，S.796(771).

慕尼黑大學法學院教授Richard Giesen和Jens Kersten則持相反見解，在二人為“德國雇主協(xié)會聯(lián)邦聯(lián)合會”(Bundesvereinigung der deutschen Arbeitgeberverb?nde，BDA)出具的專家意見書中，其主張關于統(tǒng)一團體協(xié)議的法律規(guī)定并未違反《基本法》。②Giesen/Kersten，Gesetzliche Tarifeinheit-Rechtsgutachten im Auftrag der BDA，ZFA 2015，S.201(239).Giesen和Kersten認為，盡管《基本法》第9條第3款第1句保障個人和集體的勞動結(jié)社自由以及團體協(xié)議自治，而且這其中也包含了(以締結(jié)團體協(xié)議為目標的)勞動斗爭的權利；但對這一權利的保障并不是沒有限制的，毋寧，團體協(xié)議自治的運行能力、公民和企業(yè)的基本權利以及其他的憲法利益。例如，能夠有效運行的公共衛(wèi)生事業(yè)和交通基礎設施，覆蓋全境的郵政和通信服務以及整體經(jīng)濟平衡等，都構(gòu)成了勞動結(jié)社自由的憲法內(nèi)在界限。在二人看來，立法者制定的統(tǒng)一團體協(xié)議法，在各種對立利益之間實現(xiàn)了一種合比例的平衡。該法對于實現(xiàn)其立法目的——保障團體協(xié)議自治的運行能力——也是必要的，尤其是在涉及生存照顧的領域?qū)αT工權進行規(guī)制的方案，并不構(gòu)成一種同樣有效的手段，因為其無法解決由多元團體協(xié)議引發(fā)的具體沖突。③ebd.，S.208 ff.，225 ff.，240.

聯(lián)邦憲法法院已經(jīng)于2015年10月駁回了職業(yè)群體工會提出的暫時命令申請。駁回的理由是，在憲法訴訟中發(fā)布暫時命令，必須存在某種嚴重的、不可逆轉(zhuǎn)或者難以恢復的不利，但在本案中并不具備此等情形。④BVerfG，Beschluss v.6.10.2015-1 BvR 1571/15，Rn.15.憲法法院的最終裁決預計將在2016年年底前作出，主體程序的裁判結(jié)果如何，目前還不得而知。

? 慕尼黑大學法學院公法與行政學教席(Prof.Dr.Jens Kersten)研究助理。

?? 中國人民大學法學院、慕尼黑大學法學院博士研究生。