杜偉

【摘要】“商業(yè)賄賂”和“公務(wù)賄賂”在實(shí)踐中存在概念主體混亂等問題，導(dǎo)致了商業(yè)賄賂界定的失范，再加上解釋工作不到位，致使相關(guān)理解十分龐雜、新舊并存，不能適應(yīng)解決實(shí)際問題的需要，甚至對(duì)商業(yè)賄賂行為難以形成有效的約束手段，嚴(yán)重侵害了國家、集體、個(gè)人的合法權(quán)益。由此對(duì)商業(yè)受賄和公務(wù)受賄的比較探討顯得尤為重要。

【關(guān)鍵詞】商業(yè)受賄 公務(wù)受賄 比較

【中圖分類號(hào)】D63 ? ? ? ? ? ? ? ?? 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

依法治國是我們黨治國理政的基本方略。①在黨的十八大三中全會(huì)審議并通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中，更是將建設(shè)法治政府和服務(wù)型政府、增強(qiáng)政府公信力和執(zhí)行力、創(chuàng)新行政管理方式等具體內(nèi)容的實(shí)施和切實(shí)轉(zhuǎn)變政府職能、深化行政體制改革緊密聯(lián)系在一起，強(qiáng)調(diào)發(fā)揮社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制優(yōu)勢必須利用科學(xué)的宏觀調(diào)控、有效的政府治理才能實(shí)現(xiàn)。在此背景下，作為政府依法管理經(jīng)濟(jì)社會(huì)的重要依據(jù)和構(gòu)建法治政府的重要標(biāo)志之一，法制、法規(guī)體系的構(gòu)建和完善可謂勢在必行。

在市場經(jīng)濟(jì)與商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的今天，“利益”兩字成為各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)相互牽引的“主體”，而由此產(chǎn)生的各方面的思想和行為均與構(gòu)建和諧社會(huì)背道而馳。其中“商業(yè)賄賂”和“公務(wù)賄賂”成為了難以遏制的陰暗面，在我國經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中呈現(xiàn)愈演愈烈的勢態(tài)②。

但是，目前由于“商業(yè)賄賂”和“公務(wù)賄賂”在語義上人們對(duì)其存在不清晰理解、甚至誤解。在實(shí)踐中存在概念機(jī)制不完善，概念主體混亂，概念程序不統(tǒng)一等問題，導(dǎo)致了商業(yè)賄賂界定的失范，再加上解釋工作不到位，致使相關(guān)理解十分龐雜、新舊并存，不能適應(yīng)解決實(shí)際問題的需要，甚至對(duì)商業(yè)賄賂行為難以形成有效的約束手段，嚴(yán)重侵害了國家、集體、個(gè)人的合法權(quán)益。

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷發(fā)展，政府的工作職能朝著多樣性方向的演變，各種復(fù)雜的事務(wù)涉及到政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)的各個(gè)層面，如果沒有統(tǒng)一的行政規(guī)范和法律來界定，那么就有可能出現(xiàn)處罰失控的狀態(tài)。為了保證行政執(zhí)法的有效性和刑法的嚴(yán)肅性，必須要加強(qiáng)對(duì)“商業(yè)賄賂”和“公務(wù)賄賂”行為的完善和發(fā)展，用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來分析、評(píng)估、監(jiān)督其活動(dòng)的狀態(tài)，及時(shí)對(duì)“商業(yè)賄賂”和“公務(wù)賄賂”兩種行為和相關(guān)概念進(jìn)行清理、修訂，從而保證黨領(lǐng)導(dǎo)下的政府執(zhí)政政策、遵守法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性。

公務(wù)受賄和商業(yè)賄賂的含義探析及法律特征

通常我們把受賄分為兩種，一種索賄，即行為人在公務(wù)活動(dòng)中主動(dòng)向他人索取財(cái)物。另一種是收受賄賂。即行為人非法收受他人財(cái)物，并為他人謀取利益。而且《刑法》規(guī)定，利用職務(wù)上的便利索取他人財(cái)物的就構(gòu)成受賄，而不要求行為人有為他人謀取利益這個(gè)條件。受賄罪除了上述兩種形態(tài)之外，具體表現(xiàn)形式也十分明顯，一是《刑法》第385條界定的收取回扣和手續(xù)費(fèi);二是《刑法》第388條規(guī)定的斡旋受賄③。

公務(wù)賄賂簡單地說，是借用公務(wù)權(quán)力進(jìn)行索取他人財(cái)物。概念非常清晰。而目前關(guān)于商業(yè)賄賂的界定在學(xué)術(shù)界和法律界也處于爭論狀態(tài)，一是依據(jù)現(xiàn)有的法律和規(guī)定來進(jìn)行解釋和闡述，在《反不正當(dāng)競爭法》文本中第八條，以及在1996年11月15日出臺(tái)的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》明確指出了商業(yè)賄賂的定義，認(rèn)為“商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品采用財(cái)務(wù)或者其他手段賄賂對(duì)方單位或個(gè)人的行為。”二是根據(jù)商業(yè)賄賂的主體的不同定位來確定的，假設(shè)將主體定義成為經(jīng)營者，從經(jīng)營者的主體可得知：“以排斥競爭對(duì)手為目的，為使自已在銷售或購買商品或提供服務(wù)等業(yè)務(wù)活動(dòng)中獲得利益，而采取向交易相對(duì)人及其職員或代理人提供或許諾提供某種利益，從而實(shí)現(xiàn)交易上的不正當(dāng)行為?！雹艿谌N看法認(rèn)為也有其存在的成因，也同樣是主體角色的定位不同而產(chǎn)生的。將主體定位成商業(yè)行為主體，由此認(rèn)為“商業(yè)賄賂指商業(yè)行為主體在商業(yè)過程中，為了謀取商業(yè)利益而故意采取各種賄賂手段侵害正常市場競爭秩序的行為。”⑤

從上述幾種觀點(diǎn)，我們可以綜合而成以下概念和確定其性質(zhì)：商業(yè)賄賂形成于商業(yè)活動(dòng)當(dāng)中，為了達(dá)成排斥、擠壓對(duì)手的目的。為銷售或購買商品或提供服務(wù)等而向交易相對(duì)單位或個(gè)人，對(duì)交易業(yè)務(wù)具有影響力的人提供相關(guān)利益，以引誘他們在交易過程中作出有利于行賄者的決定，達(dá)到促成交易或取得經(jīng)營上的便利，侵害正常市場競爭秩序的行為。

區(qū)別商業(yè)受賄和公務(wù)受賄的重要意義

區(qū)別商業(yè)受賄和公務(wù)受賄，無論對(duì)于構(gòu)建法治政府、加強(qiáng)依法執(zhí)政、推進(jìn)依法治國進(jìn)程，還是對(duì)于維護(hù)人民群眾權(quán)益、促進(jìn)社會(huì)和諧建設(shè)，都具有極其重要的作用。依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家，是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略，也是憲法確定的一條重要原則。依法治國是政府部門的日常性行政活動(dòng)、是治國理念的重要組成部分，與社會(huì)各個(gè)階層的切身利益緊密相關(guān)。

當(dāng)前，我們國家由于處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期間，各種制度相應(yīng)地還沒有得到徹底完善，矛盾問題還很多。針對(duì)法律監(jiān)督而言，監(jiān)督制約的主體還在某些程度上受制于監(jiān)督制約的客體，這樣不可避免地造成了監(jiān)督制約機(jī)構(gòu)的失效性，使得法律監(jiān)督機(jī)構(gòu)缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性和權(quán)威性，如果法律監(jiān)督機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性和權(quán)威性得不到有效的保證，那么法律監(jiān)督的職能作用就難以發(fā)揮出來⑥。制止受賄為法律建設(shè)的文本形式，在依法治國、保障監(jiān)督方面中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。不僅構(gòu)建了法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)國家法律體系的縱向結(jié)構(gòu)，而且有利于國家法律、法規(guī)和規(guī)章相配套的法律體系的完善。

制止收受賄賂具有較強(qiáng)的外部針對(duì)性的特征，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容和具體處置方法與我國實(shí)際結(jié)合較緊。由于國家法律法規(guī)是對(duì)國家宏觀上管理的手段，并不能契合此時(shí)此地的情況進(jìn)行針對(duì)性規(guī)范和描述，由此及時(shí)制定出區(qū)別商業(yè)受賄和公務(wù)受賄的條款更具有對(duì)社會(huì)變更進(jìn)行及時(shí)回應(yīng)效應(yīng)。有利于法律執(zhí)行管理人員對(duì)實(shí)際中各種需求的把握，有利于對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，有利于社會(huì)的穩(wěn)定與發(fā)展的持續(xù)。與此同時(shí)，黨和國家的方針政策需要貫徹執(zhí)行、需要連續(xù)性和穩(wěn)定性維系與開展，通過法律可以達(dá)成這一目的。制止商業(yè)受賄和公務(wù)受賄不僅維護(hù)了廣大人民群眾合法權(quán)益、保證了社會(huì)和諧與穩(wěn)定，還增強(qiáng)了依法治國的透明度和約束力，從而保證黨和政府政策的連續(xù)性和穩(wěn)定性，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

商業(yè)受賄和公務(wù)受賄法律方面存在的主要問題

制定主體較為混亂。制定法律和相關(guān)規(guī)范性文件的主體具有特殊性，并不是任何組織單位和個(gè)人都能制定和發(fā)布。目前主要制定和發(fā)布是在具有一定的法律、法規(guī)授權(quán)的各級(jí)人民政府及其派出機(jī)關(guān)、縣級(jí)行政所屬工作部門和具有管理公共事務(wù)職能的組織之間進(jìn)行的。由此從理論上說，除了上述機(jī)關(guān)、部門之外，其他單位和組織無權(quán)進(jìn)行制定法律和規(guī)范性文件的操作。但由于我們國家在法律的界定方面還存在一定不完善的地方，針對(duì)于細(xì)節(jié)的探討還存在界限模糊的狀態(tài)⑦。目前我國省、市、區(qū)、縣政府都成立了針對(duì)于行政管理解決問題的臨時(shí)機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)在實(shí)際處理問題過程當(dāng)中扮演著重要角色。從表現(xiàn)上來看，目前這些臨時(shí)機(jī)構(gòu)也在不斷地制定規(guī)范性的文件，這些文件具有較強(qiáng)針對(duì)性，比政府部門制定的法律更具有現(xiàn)實(shí)的意義。如果這些臨時(shí)機(jī)構(gòu)被禁止出臺(tái)法律，那么有可能在今后的行政管理過程當(dāng)中產(chǎn)生一些負(fù)面的作用。也有人認(rèn)為臨時(shí)機(jī)構(gòu)形同于街道辦事處的性質(zhì)，根據(jù)“職權(quán)法定”原則，行政管理權(quán)應(yīng)該由行政管理部門依法行使，而臨時(shí)機(jī)構(gòu)沒有法定的主體地位和法定職權(quán)，其職責(zé)在于內(nèi)部指揮、協(xié)調(diào)方面而并非制定規(guī)范性文件。如果臨時(shí)性機(jī)構(gòu)需要進(jìn)行相關(guān)的制定，需要向上級(jí)政府進(jìn)行申報(bào)或申請(qǐng)，由上級(jí)政府以本政府的名義制定和發(fā)布。

制定程序不夠規(guī)范。由于我國目前正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期間，許多突出的問題屬于首次遇到，帶有一定的突發(fā)性。由于行政法律具有固定性的特征，也就是說在制定法律程序上面具有相對(duì)的穩(wěn)定性。這就強(qiáng)調(diào)法律的出臺(tái)需要講求廣泛的民主和科學(xué)化的制定流程、制定方法。但是縱觀我國地方政府行政規(guī)范文件制定工作現(xiàn)狀，我們發(fā)現(xiàn)在行政法律制定工作當(dāng)中，并沒有建立共同參與、專家論證和政府決定相結(jié)合的行政決策機(jī)制，或者存在某一方面的欠缺⑧。行政規(guī)范文件出爐后一步流程是審查階段。在此過程當(dāng)中，應(yīng)該強(qiáng)調(diào)法制機(jī)構(gòu)的介入，由法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行合法性和合規(guī)性的審查，以免造成行政法律與國家法律法規(guī)之間的沖突。但是由于目前我國在制定行政規(guī)范文件程序上、規(guī)則上缺乏必要的保護(hù)，沒有在相關(guān)國家法律法規(guī)上進(jìn)行法定的約束，導(dǎo)致一些行政規(guī)范文件并沒有交送到法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行必要的審查。

提高法律制定的對(duì)策與建議

嚴(yán)控制定權(quán)限，調(diào)整工作重點(diǎn)。一是完善行政法律體系。建立行政法律體系，并不是一項(xiàng)簡單的工作，也不是二維空間簡單的結(jié)構(gòu)搭建，而是包括法律目標(biāo)、法律效益性、法律影響、法律約束性、法律管理所有相關(guān)于社會(huì)效應(yīng)的各個(gè)方面，其是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)工程而并非一蹴即就的“修建工程”，因此圍繞行政法律體系的建設(shè)問題需要對(duì)相關(guān)的配套制度的建設(shè)加以重視。而行政法律正好能適應(yīng)這種建設(shè)的配套建設(shè)的作用。但由于我國目前行政規(guī)范文件的制定工作還存在社會(huì)轉(zhuǎn)型發(fā)展客觀上的漏洞，使得制定的隨意意味濃厚，難以避免出現(xiàn)錯(cuò)誤和沖突。所以應(yīng)制定完善的行政法系，以減少行政法律的適用場合，是治理行政法律泛濫的好方法。

二是明確行政法律的制定主體。行政法律的制定主體要符合合法性，合理性以及協(xié)調(diào)統(tǒng)一性。各有權(quán)主體在行使制定權(quán)時(shí)，應(yīng)該注意避免各自為政，相互沖突。對(duì)于失效了的且容易被人忽略的行政法律應(yīng)該及時(shí)公布。

三是明確行政法律的名稱和格式。用最明確的結(jié)構(gòu)方式、用最簡單的行文格式在行政法律的表述上作出界定，從細(xì)節(jié)上體現(xiàn)政府的水平和能力。建設(shè)法治政府，需要統(tǒng)籌謀劃制定項(xiàng)目，突出重點(diǎn)，協(xié)調(diào)推進(jìn)。各級(jí)政府應(yīng)對(duì)由政府發(fā)布或政府批準(zhǔn)由業(yè)務(wù)主管部門發(fā)布的法律實(shí)行計(jì)劃管理。在制定計(jì)劃時(shí)要注意突出重點(diǎn)，要從當(dāng)?shù)馗母镩_放、經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會(huì)發(fā)展的實(shí)際需要出發(fā)，以憲法和法律法規(guī)為依據(jù)，抓緊制定以發(fā)展當(dāng)?shù)厥袌鼋?jīng)濟(jì)、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定、加強(qiáng)城市管理、促進(jìn)全市文明與繁榮為重點(diǎn)的具有規(guī)范性和可操作性的各項(xiàng)規(guī)章制度，使當(dāng)?shù)卣?、?jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)管理各個(gè)方面都有法可依，有章可循。對(duì)那些片面強(qiáng)化部門職權(quán)和行業(yè)利益加重企業(yè)和群眾負(fù)擔(dān)的文件，要堅(jiān)決制止。

完善工作機(jī)制，確保程序合法。進(jìn)一步做好法律制定方面的制度建設(shè)，促進(jìn)法律制定質(zhì)量提高。從相關(guān)具體配套制度的建設(shè)著手，著重解決法律制定的必要性、合法性問題，加強(qiáng)公眾參與，并研究法律的制定技術(shù)規(guī)范。一是完善法律制定立項(xiàng)程序，加強(qiáng)法律制定必要性和可行性的研究?，F(xiàn)在仍然存在法律數(shù)量過多地問題。對(duì)依授權(quán)制定的法律，其制定必要性勿庸置疑;而對(duì)創(chuàng)設(shè)性的法律，建議參照立法程序，建立專門的立項(xiàng)程序，并在立項(xiàng)時(shí)加入成本效益分析。通過建立和完善立項(xiàng)程序，控制法律的制定數(shù)量。二是完善法制機(jī)構(gòu)對(duì)法律的合法性審核程序。法律的合法性是其存在的基礎(chǔ)，因此需要由專門機(jī)構(gòu)對(duì)法律的合法性進(jìn)行專門審查。⑨通過設(shè)置多種工作機(jī)制，對(duì)法律設(shè)定內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范。因此，要強(qiáng)化法制機(jī)構(gòu)對(duì)本單位法律的法律審查，進(jìn)一步完善法律的合法性審查制度。三是在法律制定過程中，擴(kuò)大公眾參與度，尊重專家意見。根據(jù)《全面推進(jìn)依法治國綱要》的要求，政府應(yīng)當(dāng)建立健全科學(xué)民主的行政決策機(jī)制，要實(shí)行公眾參與、專家論證和政府決定相結(jié)合，法律涉及經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的重大決策事項(xiàng)以及專業(yè)性較強(qiáng)的決策事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)事先組織專家進(jìn)行必要性和可行性論證，與人民群眾利益密切相關(guān)的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)事先向社會(huì)公布法律草案并廣泛聽取社會(huì)公眾意見。

完善工作監(jiān)督，強(qiáng)化責(zé)任追究。行政法律的內(nèi)部監(jiān)督又包括行政復(fù)議監(jiān)督制度和審查備案制度。就行政復(fù)議制度而言，應(yīng)該將不合法或者是不恰當(dāng)?shù)男姓杉{入行政復(fù)議的范圍。目前我國行政復(fù)議范圍只限于具體行政行為，對(duì)行政法律只在對(duì)具體行政行為復(fù)議時(shí)附帶的進(jìn)行審理。因此，只有申請(qǐng)復(fù)議的相對(duì)人才有可能提出對(duì)行政法律進(jìn)行復(fù)議，而另外那些直接受行政法律侵害的相對(duì)人是不能申請(qǐng)復(fù)議的，這種規(guī)定把直接侵害相對(duì)人權(quán)益的其他行政法律排除在行政復(fù)議的范圍之外，這無疑降低了行政法律的違法成本，增加了相關(guān)部門作出該行為的信心，無法充分發(fā)揮行政復(fù)議監(jiān)督功能和救濟(jì)效果。行政執(zhí)法監(jiān)督要充分發(fā)揮內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督的協(xié)調(diào)配合作用，從內(nèi)部監(jiān)督的行政監(jiān)察和審計(jì)監(jiān)察兩個(gè)方面同時(shí)著手，不放過任何一個(gè)疑點(diǎn)和問題。在建立法律監(jiān)督體系的協(xié)調(diào)機(jī)制時(shí)要針對(duì)違法和經(jīng)濟(jì)兩方面的聯(lián)系多挖掘，以點(diǎn)為面、全面鋪張，用“大膽的懷疑、小心的求證”來處理協(xié)調(diào)過程中的矛盾，增強(qiáng)法律監(jiān)督的整體合力。我國目前對(duì)行政法律的監(jiān)督仍然停留在間接的司法監(jiān)督層面。借鑒國外的有關(guān)立法和理論，盡快建立起我國對(duì)違法行政法律的責(zé)任追究制度，特別是確立人民法院對(duì)行政法律的司法審查制度和違法文件制定者的個(gè)人責(zé)任追究制度，對(duì)實(shí)行依法治國、保障公民權(quán)利具有重大意義。

綜上所述，商業(yè)受賄和公務(wù)受賄之比較分析，關(guān)系著政府的法治化建設(shè)，也關(guān)系著政府科學(xué)執(zhí)政和依法執(zhí)政的能力和水平。提高行政法律質(zhì)量，對(duì)于構(gòu)建法治政府、加快以法治國進(jìn)程具有極其重要的意義。循著這樣的發(fā)展邏輯，我國行政法律將逐步科學(xué)化、規(guī)范化之路，其質(zhì)量將不斷得到提高，它在構(gòu)建法治政府、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)科學(xué)發(fā)展中將發(fā)揮更大作用。

（作者為西南政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生）

【注釋】

①羅劍兵：“論受賄罪之主體問題”，西南政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010年。

②謝云燕：“論我國的利用影響力受賄罪”，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012年。

③姜開堃：“受賄罪案研究”，黑龍江大學(xué)碩士學(xué)位論文，2014年。

④韓炎君：“章國錫受賄案的法律分析”，蘭州大學(xué)碩士學(xué)位論文，2014年。

⑤馮超：“論我國賄賂犯罪的立法完善”，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012年。

⑥張彥嶺：“我國醫(yī)藥行業(yè)商業(yè)賄賂治理對(duì)策研究”，廣西醫(yī)科大學(xué)碩士學(xué)位論文，2014年。

⑦寇韋弦：“我國受賄罪主體問題研究”，西南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2014年。

⑧龍飛：“受賄罪主體研究”，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010年。

⑨范旸：“非國家工作人員受賄罪的構(gòu)成要件研究”，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010年。

責(zé)編 / 豐家衛(wèi)（實(shí)習(xí)）