胡杰　任卓冉

【摘要】危險犯將刑法保護前移，擴大追究行為人刑事責任的范圍，原則上只適用于嚴重危害社會的行為。對于誹謗罪，由于法院認定危害結果的實際困難，從解釋學上解釋為危險犯，這與本來的危險犯的趣旨完全不同;通過虛假事實的散布，公然對他人名譽造成損害，如果是虛假的事實，符合公然性情形，就應當認為對名譽已經(jīng)造成了損害。

【關鍵詞】誹謗罪 危險犯 侵害犯 名譽權

【中圖分類號】DF ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文獻標識碼】A

隨著網(wǎng)絡時代日新月異的發(fā)展，公民名譽權的法律保護以及對公民言論的法律規(guī)制越發(fā)重要。“隨著信息網(wǎng)絡的快速發(fā)展，微博已經(jīng)成為現(xiàn)實社會在網(wǎng)絡上的延伸，更大程度地表現(xiàn)出社會的真實”①，在刑事法律中，對公民名譽權的保護主要體現(xiàn)在誹謗罪中，有關誹謗罪既遂標準的判斷，直接決定了對公民言論自由的保護范圍。

誹謗罪危險犯與侵害犯的爭論

判斷誹謗罪的既遂標準，一個核心的問題就是判斷誹謗罪是危險犯還是侵害犯。即如果誹謗罪作為危險犯，只要誹謗行為對他人名譽造成現(xiàn)實的危險，就應當處罰，即使并沒有發(fā)生現(xiàn)實的危害，也應當追究行為人的刑事責任;如果誹謗罪作為侵害犯，犯罪的成立需要有具體的危害結果的發(fā)生，如果僅僅造成名譽毀損的現(xiàn)實危險，不能夠成立犯罪的既遂。

誹謗行為危害結果的發(fā)生是指名譽受到現(xiàn)實的損害。日本學界以及判例的通說認為：“所謂的毀損，是指使人的社會評價低下的狀態(tài)發(fā)生，而現(xiàn)實的名譽是否低下并沒有必要?，F(xiàn)實名譽的低下證明是困難的”②。因此，誹謗罪作為危險犯，有關名譽受到現(xiàn)實的損害并不作為成立犯罪的必要條件?！氨咀锊⒎枪参ｋU犯，而是所謂的個人的名譽毀損這一被害的預定的危險”③，在日本作為名譽毀損罪保護法益的名譽，是指人的社會名譽，也就是人的社會評價或者世評、名聲、評價等。對于這種社會評價低下的立證、認定，即使能夠認定，也是相當困難的。因此，如果嚴格要求對這種社會評價低下的結果作為條件，很可能造成對名譽毀損罪認定上的困難，最終的結果是公民的名譽權不能得到必要保護。

在日本的判例中，也確認了誹謗罪作為危險犯的觀點。在新聞中名譽毀損是指：名譽毀損的記事所揭載發(fā)行，公眾能夠閱讀的狀態(tài)就能夠成立，而公眾現(xiàn)實的閱讀并非必要。由于這個原因，對于有關記事所揭載的新聞報紙公眾現(xiàn)實能夠進行閱讀的事實，并不應當作為理由。因此，名譽毀損罪是指：足夠侵犯他人社會上有關的地位以及價值的事實進行摘示，不特定多數(shù)人應當能夠認識的狀況犯罪就能夠成立，多數(shù)人實際能夠認識的，對于被害人不利的判斷，并非作為本罪的構成要件。“名譽毀損罪的既遂，對于公然的社會地位足以貶低的具體的事實的摘示，名譽低下的危險狀態(tài)的發(fā)生就足以說明，像新聞報紙發(fā)行的情形，僅僅新聞報紙發(fā)布的事實就可以構成既遂，對于被害人的社會地位傷害的事實的存在并非必要。被害人的社會評價現(xiàn)實的低下對于認定并非必要”④。

在危險犯中，有具體危險犯與抽象危險犯的區(qū)分。有關誹謗罪危險犯的論述，從具體的危險犯的論述，對他人社會評價侵害的行為發(fā)生就可以成立犯罪，現(xiàn)實的侵害并非必要。這種具體危險的發(fā)生，成立犯罪，作為構成要件的行為，所謂的名譽毀損，是一種法律擬制的狀態(tài);因此，這一行為的完成，必須有達到外部的名譽低下程度的具體的行為作為必要條件;而抽象的危險犯的觀點認為，“對被害人社會評價低下的事實的公然摘示，在這個時候就可以成立犯罪既遂，被害人外部的名譽具體的侵害并非必要”⑤。對于具體危險犯的成立，需要有具體的危險的發(fā)生作為必要條件。但是，具體的危險標準并不明確?！八^的侵害犯說，名譽毀損，將毀損名譽的事實作為要件，社會評價的低下，這一法益侵害作為要件。但是，所謂的名譽毀損，未必就是社會評價現(xiàn)實低下的意味”⑥。因此，作為危險犯的解釋，對他人名譽造成損害的行為的發(fā)生，就可以成立犯罪，這種危險、侵害的擬制作為成立犯罪的條件，也就是所謂抽象危險犯的觀點更具有說服力。

事實上，日本學者的這種論述某種意義上也適用于對中國誹謗罪的規(guī)定。誹謗罪用以對名譽法益的保護。但是，這種名譽法益的侵害在司法實踐中如何認定，存在一定困難。另一方面，行為人的言論對象如果是特定的少數(shù)人的情形，借鑒傳播性理論，也就是行為人的言論對象即使是特定少數(shù)人，但是也存在符合公然性的條件，成立誹謗罪。這種傳播性理論某種意義上，與誹謗罪的危險犯的認定，存在呼應的關系。

但是，對于誹謗罪認定為危險犯，也就是所謂抽象危險犯，存在問題。首先，將誹謗罪的性質判斷為危險犯，不當?shù)臄U大了刑罰處罰的范圍。關于抽象危險犯，雖然以“抽象危險”的發(fā)生作為犯罪成立的條件。但是，抽象危險的判斷是沒有意義也是無法進行的。因此，抽象危險犯與行為犯并沒有本質區(qū)別。某種意義上，只要有客觀行為的發(fā)生，就可以認定為構成犯罪。

其次，對于誹謗行為來說，僅僅有將虛假的事實散布出去的行為。例如，在網(wǎng)絡上將有關誹謗言論貼到個人博客中，就已經(jīng)滿足抽象危險的要件。但是，如果行為人將博客限定為他人均無法閱讀，也就是僅僅個人使用的內(nèi)容，這種行為與在個人日記中記載的內(nèi)容并沒有實質區(qū)別，個人日記以及上并未對社會造成任何損害。對于誹謗行為來說，僅僅要求犯罪行為的成立，將誹謗言論散布出去，在行為的“散布”與他人的接受存在時間上的間隔的情形時，也就是所謂“文書誹謗”，通過大字報、網(wǎng)絡等形式進行的誹謗行為，僅僅是行為的發(fā)生并不足夠，同時需要他人對誹謗內(nèi)容的接收。

再次，誹謗罪作為危險犯，與危險犯規(guī)定的本意并非一致。在刑法中，危險犯的認定，僅僅作為特殊的情形下的特別規(guī)定，也就是說，危險犯的處罰是對于例如侵害生命、身體、公共安全等法益，這種嚴重危害社會的行為作為危險犯的理解。而誹謗罪在中國刑法中的法定刑最高只有三年，屬于典型的輕罪。對于這種輕罪理解為危險犯，加重處罰，并不合適。對于誹謗罪，由于危害結果法院實際上認定的困難，從解釋學上解釋為危險犯，這與本來的危險犯的趣旨完全不同。也就是說，誹謗罪作為危險犯并非作為本來的危險犯，而是借用危險犯的概念，來解決司法實踐中的問題。這種并未符合危險犯成立條件的行為，借用危險犯的概念成立的危險犯，擴大刑法處罰的范圍，違背了罪責刑相適應的刑法基本原則。

最后，誹謗罪危險犯的解釋，某種意義上違反了罪刑法定主義的基本原則。誹謗罪規(guī)定為“捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重的”，在誹謗罪中同時使用了“誹謗”這一動詞。事實上，所謂誹謗他人，也就是損害他人名譽。無論是“誹謗”還是“損害他人名譽”，都是對他人名譽具體的侵害的意味，而并非對名譽產(chǎn)生危險的意味。也就是說，刑法條文規(guī)定的是“誹謗他人”，而非“誹謗他人的危險”，從刑法解釋上來理解，必須是對名譽現(xiàn)實侵害的侵害犯的解釋，而不能作為危險犯的解釋。根據(jù)摘示的事實，人的名譽的毀損作為構成要件的結果，摘示的事實必須是達到不特定的多數(shù)人，并且摘示與到達之間需要存在因果關系，如果將誹謗罪理解為危險犯，對誹謗罪犯罪構成規(guī)定的解釋，不僅是一種擴大解釋，而且是一種類推解釋。在刑法解釋中，反對類推解釋作為基本的原則，否則是違反罪刑法定原則的。因此，將誹謗罪解釋為危險犯，某種意義上是違反罪刑法定原則的一種解釋。

在日本，也有觀點認為僅僅因為認定存在困難，就將名譽毀損罪作為危險犯是不妥的，所謂的名譽毀損罪，必須有現(xiàn)實的侵害作為必要條件。例如，內(nèi)田文昭認為，世評的侵害作為要件，應當作為侵害犯的解釋。但是，內(nèi)田文昭同時認為，使人的名譽低下的事實，對不特定、多數(shù)人告知，他人對于有關內(nèi)容知道的話，就應當作為侵害的認識。因此，世評的低下認定并非必要。⑦曾根威彥也認為，毀損名譽作為要件，但是，這種名譽作為社會名譽意味的話，有關法益侵害的認定是困難的，本罪作為危險犯并不適當。所以，本罪應當作為結果犯、侵害犯，社會名聲低下的事實不存在的話，未遂不可罰。⑧而平川宗信認為，“社會的名譽，作為社會情報狀態(tài)的解釋，情報狀態(tài)的侵害，也就是新的情報流通作為名譽侵害的解釋，這種名譽侵害的認定是可能的，本罪作為結果犯解釋是沒有問題的”⑨。

侵害犯認定的合理性：維護公民的基本權利

討論誹謗罪作為危險犯的問題的原因，主要是因為在現(xiàn)實生活中，存在著誹謗行為已經(jīng)完成，但是對于被害人的名譽并未造成傷害的情形。對于并未發(fā)生現(xiàn)實損害的危險犯，誹謗罪造成的結果固然是抽象的結果，但是，抽象的結果也有現(xiàn)實的危害結果。所謂名譽受到損害的結果，并非是社會上所有人都對被害人改變了原有的評價，實際上只需要被害人的社會評價降低就可以。

在刑法中對危險犯進行處罰，并不是因為危險的發(fā)生，就可以推定法益已經(jīng)現(xiàn)實的受到傷害。危險的發(fā)生，法益并未造成任何現(xiàn)實的侵害，否則就已經(jīng)有現(xiàn)實的危害結果的發(fā)生。刑法對于危險犯進行處罰，只是因為危險的產(chǎn)生，就已經(jīng)具有嚴重的社會危害性。諸如放火行為，并不需要放火的危害結果的發(fā)生，只需要有造成火災的現(xiàn)實危險的行為就可以認為該行為具有嚴重的社會危害性。因此，危險犯由于將刑法保護前移，擴大追究行為人刑事責任的范圍，危險犯原則上，只適用于嚴重危害社會的行為。而誹謗罪是否應當作為危險犯需要具體分析誹謗行為的社會危害性以及適用危險犯的原因。

誹謗罪所保護的法益，本文認為是映射名譽與主觀上的名譽感情。作為社會上的人，具有要求他人尊敬的請求權，而這種請求權映射在社會名譽中的名譽，就是所謂的映射名譽。事實上，對于這種映射名譽的侵害是可以的。具體來說，映射名譽雖然是作為一種社會名譽，但是，映射名譽的本質是來自于人的尊敬請求權。所謂尊敬請求權，意味著作為社會上的人，具有獲得他人正當社會評價的權利，如果他人通過虛假的事實損害其社會評價的，可以認為，這種行為是對于這種尊敬請求權的損害。因此，通過虛假的事實的散布，公然的對他人名譽造成損害，就應當認為對映射名譽已經(jīng)造成了損害。對于映射名譽來說，虛假事實公然性的傳播本身，就已經(jīng)侵害了公民的尊敬請求權。也就是說，對于映射名譽部分的社會名譽，評價的標準并不在于社會評價具體的如何降低，而在于虛假事實的散布本身。因此，對于映射名譽的損害來說，具體的社會評價降低的結果并不需要證明，只要有虛假的事實的公然性的傳播，就可以認為映射名譽受到了侵害。

有關公然性的成立條件。對于在公開的場所進行針對不特定對象進行的誹謗言論，原則就已經(jīng)符合公然性的條件;而對于特定多數(shù)人的場合，也可以認為符合公然性的條件;在特定少數(shù)人的場合，如果符合傳播可能性的場合，并且最終也達到了向特定多數(shù)人的傳播，可以認為具有公然性。因此，行為人將虛假的事實散布，達到公然性的條件時，就已經(jīng)對映射名譽進行了損害。在前述的案件中，行為人雖然并未造成具體的損害結果，但是行為人由于是在公開場所進行的貼大字報、小字報的行為，已經(jīng)符合了公然性，在這種情形下，已經(jīng)對映射名譽進行了侵害，這種損害結果是一種抽象的結果。對于這種解釋，由于同樣并不要求有具體的損害結果，與危險犯的理解并沒有本質的區(qū)別。但是，需要注意的是，筆者對誹謗罪法益的解釋，并非僅僅是將社會名譽作為法益進行保護，對于誹謗罪的成立，同時需要對名譽感情的侵害作為成立的必要條件。因此，即使對映射名譽進行了侵害，也并不必然意味著犯罪成立，只有對名譽感情同樣造成了損害，才能認為誹謗罪成立。

有關名譽感情的損害的判定，如前文所述，雖然名譽感情作為被害人自身的一種感情，只有被害人自己能夠知曉。但是，作為法律意義的名譽感情，并不同于作為心理意義的名譽感情。作為心理意義上的名譽感情，必須以人的本身理解、體會、感觸為前提;而作為法律意義的名譽感情，是以判斷行為人的行為是否具有違法性，行為人是否需要追究刑事責任作為判斷的最終目的。因此，作為法律上的名譽感情的判斷標準，必須能夠對公民的行為具有必要的指引作用，而這種指引作用的發(fā)揮，不能以不同的主體各異的主觀的名譽感情為標準，而應當以普通的社會第三人的認知為標準。因此，判斷被害人的名譽感情是否受到侵害，應當以普通的第三人的認知作為標準。從這個意義上來說，名譽感情并非是完全的因人而異，無法捉摸的法益，而是根據(jù)具體的情形完全可以做出具體判斷的法益。對于這種以普通第三人作為標準的名譽感情法益的侵害，必須以具體的名譽感情的侵害作為成立誹謗罪的必要條件。因此，從名譽感情法益來說，也是需要以具體的侵害結果作為犯罪成立的條件。

最高法院和最高檢察院在《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2013]21）的第二條有關誹謗罪“情節(jié)嚴重”的解釋中，規(guī)定了“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”、“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的”等作為誹謗罪成立條件。雖然上述兩款只是作為“情節(jié)嚴重”的解釋，但是無論是“轉發(fā)次數(shù)”的標準，還是“被害人或者其近親屬”的名譽感情的標準，都明確地表明，除了誹謗罪的犯罪行為本身，誹謗行為完成后的危害結果，包括被害人的名譽感情的傷害都必須作為誹謗罪成立的考慮因素。

對于誹謗罪來說，應當作為侵害犯的理解，也就是說需要對映射名譽與名譽感情都進行侵害的行為，才能構成誹謗罪。具體來說，對于映射名譽的損害的判斷，需要以虛假事實公然性的傳播作為條件;而對于名譽感情的損害的判斷，則應當以普通的第三人的標準，對具體的誹謗行為的情形進行判斷。通過這種解釋，嚴格限制誹謗罪的成立條件，避免將誹謗罪解釋為危險犯導致的對誹謗行為過于寬泛的刑事責任的追究。

（作者均為江南大學法學院副教授）

【注釋】

①陳力丹，曹文星：“微博問政的優(yōu)勢及其有效開展的途徑”，《人民論壇》，2011年第34期，第15頁。

②[日]網(wǎng)野光雄：《刑法要説各論》，成文堂，2009年，第82頁。

③[日]中山研一：《刑法各論》，成文堂，1985年，第163頁。

④“大判昭和13·2·28”，《大審院刑事判例集》，第17卷，第141頁。

⑤[日]西田典之：《刑法各論》，弘文堂，2007年，第106頁。

⑥[日]井上宜裕：“名譽に対する罪”，[日]淺田和茂，井田良：《新基本法コンメンタール（刑法）》，日本評論社，2012年，第505頁。

⑦[日]內(nèi)田文昭：《刑法各論》，青林書院，1997年，第222頁。

⑧[日]曽根威彥：《刑法各論》，弘文堂，2008年，第89頁。

⑨[日]平川宗信：《刑法各論》，有斐閣，1995年，第227頁。

責編 /韓露（實習）