耿穎

摘要：“深圳寶安政府采購程序瑕疵導(dǎo)致廢標(biāo)”案是有關(guān)政府采購的典型案例。在將本案所涉的提供公共貨物的政府采購定性為行政合同的基礎(chǔ)上，依據(jù)《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》和相關(guān)法律原則，可以分別對(duì)四個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)做出如下判斷：政府采購中心違法修改招標(biāo)文件造成了程序瑕疵;該程序瑕疵導(dǎo)致招標(biāo)無效，原告應(yīng)被廢標(biāo);若政府采購中心已與原告簽訂采購合同，該合同亦無效;政府采購中心須向原告和第三人承擔(dān)法律責(zé)任。同時(shí)，本案還帶來了一些啟示，包括正確理解財(cái)稅法定主義，關(guān)注財(cái)政支出的程序正義，及厘清《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》間的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：政府采購;行政合同;程序正義;財(cái)政支出;招標(biāo)投標(biāo)

作為國家財(cái)政資金的一種重要的使用方式，政府采購活動(dòng)日漸受到關(guān)注，由此引發(fā)的行政復(fù)議和行政訴訟也不斷涌現(xiàn)?！吧钲趯毎舱少彸绦蜩Υ脤?dǎo)致廢標(biāo)”案主要涉及政府采購程序瑕疵的認(rèn)定及其法律后果，其中不僅包括對(duì)《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》等法律的適用和解釋問題，關(guān)系到政府采購合同是否屬于行政合同的契約定性，還引發(fā)了有關(guān)財(cái)政支出的程序正義和法定主義的思考。

一、案情介紹和爭(zhēng)議點(diǎn)剖析

2009年11月10日，深圳市寶安區(qū)政府采購中心（以下簡(jiǎn)稱“政府采購中心”）就老虎坑填埋場(chǎng)HDPE膜及混凝土預(yù)制材料招標(biāo)項(xiàng)目招標(biāo)（招標(biāo)編號(hào)：BACG2009018934），發(fā)布了招標(biāo)文件和招標(biāo)公告，要求投訴人提供“檢測(cè)報(bào)告（掃描件）”。深圳市中 工貿(mào)有限公司（本案原告）和華 （青島）環(huán)境科技有限公司（投訴人，本案第三人）均參加。2009年11月26日，政府采購中心發(fā)布《答疑公告》，提出“投標(biāo)人需在開標(biāo)當(dāng)天開標(biāo)前將產(chǎn)品授權(quán)書的原件及2009年1月1日以后

國家認(rèn)可的第三方檢測(cè)機(jī)構(gòu)檢測(cè)報(bào)告原件提交到區(qū)政府政府采購中心備查，未能按要求提交原件的將作廢標(biāo)處理”。2009年12月1日，政府采購中心采用最低價(jià)評(píng)標(biāo)法評(píng)標(biāo)和定標(biāo)，原告以3345萬元的最低價(jià)格成為預(yù)中標(biāo)單位，第三人因開標(biāo)當(dāng)天未能提供答疑公告中要求的原件被作為廢標(biāo)處理（事實(shí)上該公司報(bào)價(jià)2045萬元）。2009年12月7日，在公示期后，原告成為中標(biāo)單位，領(lǐng)取了《中標(biāo)通知書》。2010年1月18日，第三人向深圳市寶安區(qū)財(cái)政局（本案被告）提出書面投訴。2010年3月3日，被告作出《關(guān)于老虎坑填埋場(chǎng)HDPE膜項(xiàng)目投訴的處理決定書》（深寶財(cái)購[2010]12號(hào)），以該項(xiàng)目修改招標(biāo)文件距離提交投標(biāo)文件截止時(shí)間不足15日且沒有經(jīng)過供應(yīng)商書面確認(rèn)為由撤銷招標(biāo)結(jié)果，責(zé)令重新招標(biāo)。2010年3月23日，原告就該決定書提起行政復(fù)議，深圳市寶安區(qū)人民政府2010年5月13日作出了維持被告原決定書的行政復(fù)議決定書（深寶府決[2010]8號(hào)）。2010年6月2日，本案原告就被告的行政撤銷向深圳市寶安區(qū)人民法院提起行政訴訟，法院判決原告敗訴。

通過分析案情，可以將爭(zhēng)議點(diǎn)概括為四點(diǎn)：第一，政府采購中心在開標(biāo)的五日前，以發(fā)布答疑公告的方式要求供應(yīng)商提供相關(guān)材料原件，是否構(gòu)成程序瑕疵？第二，若爭(zhēng)議點(diǎn)一成立，這是否會(huì)導(dǎo)致招標(biāo)行為無效？第三，如果政府采購中心在發(fā)放中標(biāo)通知書后又與中標(biāo)人簽訂了政府采購合同，該合同是否無效？第四，政府采購中心的上述行為會(huì)帶來何種法律后果，是否需要向原告和第三人賠償？

二、前置問題：政府采購的屬性與法律適用

對(duì)一個(gè)行為的定性決定了應(yīng)予適用的規(guī)則，要解決本案，前置問題是認(rèn)定政府招標(biāo)和采購行為的性質(zhì)，進(jìn)而準(zhǔn)確適用相應(yīng)的法律規(guī)范。在學(xué)者對(duì)本案已有的評(píng)析中，并未對(duì)此做出回應(yīng)[1]，但筆者認(rèn)為，實(shí)有必要做些探討。

（一）本案的政府采購屬于行政合同行為

合同是民商事領(lǐng)域的核心范疇，但如今，它作為一種制度、觀念和方式，正不斷向公共管理領(lǐng)域滲透。目前我國的民法和行政法學(xué)者對(duì)行政合同的認(rèn)可、認(rèn)知具有較大差異，可毋庸諱言，源于大陸法系國家的行政合同制度自20世紀(jì)70、80年代傳入我國后就已在實(shí)踐中落地生根。通常認(rèn)為，“行政合同，是指行政主體以實(shí)現(xiàn)行政管理為目的，與行政相對(duì)方就有關(guān)事項(xiàng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議?！盵2]與傳統(tǒng)的合同（民商事合同）相比，行政合同最重要的特征并非在于合同一方主體是行政機(jī)關(guān)，而在于合同的內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)，且合同的目的是實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)。換言之，行政合同是行政機(jī)關(guān)借用民商事合同的形式和某些理念，來服務(wù)于公共事業(yè);這既意味著行政合同的實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是該合同的目的和內(nèi)容是否蘊(yùn)含公共因素，也意味著行政合同及其運(yùn)作規(guī)范應(yīng)借鑒卻又有別于民商事合同。

具體到政府采購，現(xiàn)代政府采購活動(dòng)大多借助合同進(jìn)行。對(duì)于政府采購合同的性質(zhì)，理論界有民事合同說、經(jīng)濟(jì)合同/政府商事合同說[3]、行政合同說[4]、民事和行政雙重特征合同說[5]等觀點(diǎn)。《政府采購法》第43條第2款規(guī)定：“政府采購合同適用合同法?！钡P者認(rèn)為，《合同法》和《民法通則》中的合同僅是民商事合同，政府采購合同縱使能在某些問題上適用其規(guī)定，仍不能說明政府采購合同屬于民事合同。具言之，政府采購合同中既存在行政合同也存在民事合同，對(duì)于旨在向社會(huì)公眾提供公共品的政府采購合同，應(yīng)定性為行政合同，包括對(duì)公共工程、貨物和服務(wù)的采購，因?yàn)檫@顯然屬于財(cái)政資金的使用和行政職能的履行;而對(duì)于旨在購買行政機(jī)關(guān)自用辦公用品的采購合同，應(yīng)定性為民事合同，但因其資金來源仍是國庫，故在資金撥付環(huán)節(jié)應(yīng)受預(yù)算和相關(guān)行政規(guī)則約束。

按照上述標(biāo)準(zhǔn)，本案中采購的HDPE膜和混凝土預(yù)制材料是有公益性的公共貨物，因而為行政合同。據(jù)此，政府采購中心在合同過程中享有行政優(yōu)益權(quán)、監(jiān)督權(quán)等公法權(quán)力，并在合同訂立、變更、解除等問題上受與民事合同不同的公法規(guī)則調(diào)整。

（二）法律法規(guī)的適用問題

在將本案所涉政府采購合同定性為行政合同之后，應(yīng)辨明《政府采購法》、《合同法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的適用范圍。

1《政府采購法》與《合同法》的關(guān)系

縱觀各國政府采購立法，“其共同點(diǎn)在于都看到了政府采購合同與傳統(tǒng)民事合同的區(qū)別，都主張政府采購法律制度應(yīng)在汲取民事合同制度的合理性基礎(chǔ)上根據(jù)行政法的原則進(jìn)行修正。”[6]政府采購的規(guī)則與《合同法》既有共通之處，更有殊異之處。一方面，行政合同并非處于民事合同的對(duì)立面，而同樣蘊(yùn)含著契約精神，由此生發(fā)出平等協(xié)商、誠實(shí)信用、真實(shí)意思表示、損害賠償?shù)阮愃频睦砟?，并存在合同的締結(jié)、履行、無效等相近的機(jī)制。但另一方面，出于公共領(lǐng)域的公共利益宗旨，行政合同不能完全采用以私益為目標(biāo)的民事合同制度，而應(yīng)彰顯公開、公正等行政法原則，成為一部相對(duì)獨(dú)立的行政合同法律。

因此，本案的政府采購首先應(yīng)適用《政府采購法》這部專門法，以及相關(guān)的行政合同特殊規(guī)則。同時(shí)還可在不與之沖突的前提下，借鑒地適用《合同法》的一些基本理念、原則、思路和制度，下文在分析四個(gè)爭(zhēng)議點(diǎn)時(shí)便是這樣做的。

2《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》的關(guān)系

在世界各國的招標(biāo)投標(biāo)立法模式中，大多數(shù)國家都在政府采購法中規(guī)定招標(biāo)投標(biāo)制度，單獨(dú)立法的國家很少[7]，而我國采用的是《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》分別立法的模式，這就產(chǎn)生了厘清《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》間關(guān)系的必要。

從《招標(biāo)投標(biāo)法》的條文看，第2條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，適用本法”，可見《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)范的主體似乎并無限制，包括政府機(jī)構(gòu)、國有企事業(yè)單位、集體企業(yè)、私人企業(yè)、外商投資企業(yè)以及非法人組織等[8]。盡管這樣對(duì)民事合同和行政合同適用同一套招標(biāo)投標(biāo)規(guī)則不盡合理，但政府的招標(biāo)采購適用《招標(biāo)投標(biāo)法》當(dāng)無疑問。還應(yīng)注意到，盡管《政府采購法》第4條只規(guī)定“政府采購工程進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法”，但筆者認(rèn)為，

政府招標(biāo)采購公共貨物和服務(wù)同樣適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。本案中采購的HDPE膜及混凝土預(yù)制材料作為公用的貨物，自然應(yīng)同時(shí)適用《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》。

三、爭(zhēng)議點(diǎn)一：采購中心要求提供原件構(gòu)成程序瑕疵

對(duì)于招標(biāo)文件的修改，《招標(biāo)投標(biāo)法》第23條規(guī)定：“招標(biāo)人對(duì)已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時(shí)間至少十五日前，以書面形式通知所有招標(biāo)文件收受人。”財(cái)政部《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第27條也有類似規(guī)定：“招標(biāo)采購單位對(duì)已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要澄清或者修改的，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件截止時(shí)間十五日前，在財(cái)政部門指定的政府采購信息發(fā)布媒體上發(fā)布更正公告，并以書面形式通知所有招標(biāo)文件收受人?！薄稄V東省政府采購公開招標(biāo)采購方式暫行實(shí)施規(guī)程》（粵財(cái)采購[2004]17號(hào)）第13條規(guī)定：“招標(biāo)文件需進(jìn)行澄清或修改的，應(yīng)在規(guī)定投標(biāo)截止時(shí)間15天前，以書面形式通知所有獲取招標(biāo)文件的供應(yīng)商。供應(yīng)商收到澄清修改文件后，應(yīng)當(dāng)以書面形式確認(rèn)”，“澄清或修改時(shí)間不足15天的，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)在征得已獲取招標(biāo)文件的供應(yīng)商同意并書面確認(rèn)后，可不改變投標(biāo)截止時(shí)間?！?/p>

綜合上述法律文件可以歸納出，要想依法對(duì)已經(jīng)發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行“必要的澄清或者修改”，需要同時(shí)滿足兩個(gè)條件：一是提前15天書面通知所有招標(biāo)文件收受人，二是提前15天在指定的政府采購信息發(fā)布媒體上發(fā)布更正公告。不過，在征得已獲取招標(biāo)文件的供應(yīng)商書面同意的情況下，可以不受15天的時(shí)間限制。

在本案中，政府采購中心在距評(píng)標(biāo)日期（2009年12月1日）僅有5天時(shí)發(fā)布答疑公告（2009年11月26日），從原先要求的提供產(chǎn)品授權(quán)書和檢測(cè)報(bào)告的復(fù)印件轉(zhuǎn)變?yōu)樘峁┰?，并且未以書面形式通知供?yīng)商，致使本案第三人因沒能提供原件而被作為廢標(biāo)處理。實(shí)際上，從提供復(fù)印件到提供原件的修改無疑是對(duì)投標(biāo)的結(jié)果具有實(shí)質(zhì)影響的重要內(nèi)容，構(gòu)成了“招標(biāo)人對(duì)已發(fā)出的招標(biāo)文件進(jìn)行必要的澄清或者修改”，故應(yīng)當(dāng)適用15天、書面通知的規(guī)定。政府采購中心違反法定程序限制，修改招標(biāo)文件，存在著較大的程序瑕疵。

從法理層面挖掘，法律之所以設(shè)置期限等程序要求，正是為了保護(hù)政府采購中的招標(biāo)人利益，維護(hù)招投標(biāo)過程的公正公平。與實(shí)體正義相對(duì)應(yīng)，程序正義在法律問題上的重要性同樣非常突出，乃至“正當(dāng)法律程序”成為了憲法層面的基本原則。無論是15天還是書面形式通知，都是意在保證政府采購方的告知[9]和供應(yīng)商的知情，并為其留有合理的準(zhǔn)備時(shí)間，保護(hù)供應(yīng)商的程序利益。更何況，政府采購資金源于公共財(cái)政，要使采購人能夠采購到質(zhì)優(yōu)價(jià)美的貨物，就必須實(shí)現(xiàn)供應(yīng)商之間的公開、公平、公正和充分競(jìng)爭(zhēng)，但本案第三人因程序瑕疵而直接喪失競(jìng)爭(zhēng)資格，也使得政府采購中心未能以更低價(jià)格采購到同樣的貨物[10]，這即為程序不公正所引發(fā)的實(shí)體不合理。

四、爭(zhēng)議點(diǎn)二：程序瑕疵導(dǎo)致招標(biāo)無效

從前文分析可知，政府采購中心修改招標(biāo)文件的行為存在程序瑕疵，這一程序瑕疵的法律后果如何？《招標(biāo)投標(biāo)法》未對(duì)這種情形下的招標(biāo)投標(biāo)效力做出規(guī)定[11]。但《政府采購法》第36條第1款規(guī)定：“在招標(biāo)采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)予廢標(biāo)：……（二）出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的;……?！边@里的“違法”是指違反法律（狹義的法律）的行為，“違規(guī)”則指違反法律以外的其他規(guī)范性文件的行為。

在本案中，政府采購中心的行為既違反了法律層面的《招標(biāo)投標(biāo)法》第23條，即“違法”;又違反了財(cái)政部《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》和《廣東省政府采購公開招標(biāo)采購方式暫行實(shí)施規(guī)程》，即“違規(guī)”。綜上，構(gòu)成了“出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的”，所以結(jié)合《招標(biāo)投標(biāo)法》第23條和《政府采購法》第36條等，招標(biāo)無效，原定中標(biāo)的原告應(yīng)予廢標(biāo)。有必要指出的是，筆者并不認(rèn)同依據(jù)《合同法》“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”來認(rèn)定招標(biāo)無效的觀點(diǎn)[12]，而認(rèn)為招標(biāo)是否無效與政府采購合同是否無效應(yīng)屬兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的問題，程序瑕疵是否導(dǎo)致招標(biāo)無效應(yīng)當(dāng)適用《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》而非《合同法》，對(duì)此將在爭(zhēng)議點(diǎn)三中詳述。

五、爭(zhēng)議點(diǎn)三：程序瑕疵導(dǎo)致政府采購合同無效

根據(jù)《政府采購法》第26條，政府采購可以采用公開招標(biāo)、邀請(qǐng)招標(biāo)、競(jìng)爭(zhēng)性談判、單一來源采購、詢價(jià)等方式。有學(xué)者仿照民事合同的要約和承諾，提出政府采購的招標(biāo)投標(biāo)程序同樣相當(dāng)于政府采購合同的要約和承諾[13]。但筆者認(rèn)為不盡然如此，供應(yīng)商在政府采購中中標(biāo)不等于采購方做出了承諾，供應(yīng)商收到中標(biāo)通知書也不等于雙方締結(jié)了政府采購合同;另言之，招標(biāo)投標(biāo)與簽訂政府采購合同是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的行為。對(duì)于這一點(diǎn)，《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第1款規(guī)定，“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同”，《政府采購法》第46條第1款規(guī)定，“采購人與中標(biāo)、成交供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項(xiàng)簽訂政府采購合同”，就能作為中標(biāo)通知書與政府采購合同相分離的佐證。因此，筆者認(rèn)為在我們不僅要考察程序瑕疵是否導(dǎo)致招標(biāo)無效（爭(zhēng)議點(diǎn)二），還要考察其是否導(dǎo)致政府采購合同無效（本爭(zhēng)議點(diǎn)）。

根據(jù)前引《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條和《政府采購法》第46條，政府采購的招投標(biāo)人有義務(wù)在發(fā)出中標(biāo)通知書的30天內(nèi)簽訂書面的政府采購合同。在本案中，第三人投訴之日（2010年1月18日）離政府采購中心向原告發(fā)出中標(biāo)通知書（2009年12月7日）已超過30天，但雙方究竟是否簽訂了政府采購合同沒有在案情中交代，所以，筆者在這里只能假設(shè)已簽訂和未簽訂兩種情形分別討論。

假設(shè)雙方在第三人投訴時(shí)未簽訂政府采購合同，自然就不涉及到政府采購合同的效力問題。雖然《政府采購法》第71條規(guī)定，“采購人、采購代理機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，責(zé)令限期改正，給予警告，可以并處罰款，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，由其行政主管部門或者有關(guān)機(jī)關(guān)給予處分，并予通報(bào)：……（六）中標(biāo)、成交通知書發(fā)出后不與中標(biāo)、成交供應(yīng)商簽訂采購合同的;……”，但因?yàn)楸景赋霈F(xiàn)程序瑕疵、應(yīng)予廢標(biāo)，所以不適用“責(zé)令限制改正”的規(guī)定。即，在此種假設(shè)下，不應(yīng)補(bǔ)簽政府采購合同，而應(yīng)直接認(rèn)定招標(biāo)無效。

假設(shè)雙方在第三人投訴時(shí)已簽訂政府采購合同，此時(shí)便可適用《政府采購法》、《合同法》來判定該合同的效力。合同無效是合同制度的一個(gè)重要內(nèi)容，政府采購合同也不例外。盡管《政府采購法》沒有這方面的明確規(guī)定，但誠如前文所述，行政合同失效可以在不與行政法理相沖突的前提下，有借鑒地適用民事合同規(guī)則[14]。所以，參照《合同法》第52條“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，本案中的程序瑕疵構(gòu)成了“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該已經(jīng)簽訂的政府采購合同無效[15]。

六、爭(zhēng)議點(diǎn)四：程序瑕疵引發(fā)的法律責(zé)任

權(quán)利仰賴救濟(jì)，無救濟(jì)則無權(quán)利。故政府招標(biāo)和政府采購合同的無效，將引發(fā)法律責(zé)任的承擔(dān)，這實(shí)際上也維護(hù)了行政合同中公共利益與私人利益的均衡。盡管現(xiàn)行法存在諸多缺漏，但依循現(xiàn)有的法條和法理，仍足以追究本案政府采購中心的法律責(zé)任。進(jìn)一步說，政府采購中心的法律責(zé)任包括兩個(gè)方面，即對(duì)本案原告（中標(biāo)人）的責(zé)任以及對(duì)第三人（投訴人）的責(zé)任。

（一）政府采購中心對(duì)原告的法律責(zé)任

由于存在程序瑕疵，完全應(yīng)當(dāng)認(rèn)定招標(biāo)和政府采購合同（如已簽訂）無效，但與之相伴的，政府采購中心也應(yīng)當(dāng)就其工作過錯(cuò)及給原告造成的損失進(jìn)行賠償。《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條第2款規(guī)定：“中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任?！睋?jù)此，政府采購中心即便未與原告簽訂政府采購合同（前述假設(shè)一），但也已發(fā)出了中標(biāo)通知書，所以對(duì)于因程序瑕疵而導(dǎo)致的原告中標(biāo)項(xiàng)目落空，政府采購中心應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

而若政府采購中心已與原告簽訂政府采購合同（前述假設(shè)二），不僅可以適用《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條第2款，還可以依據(jù)行政合同失效的法律規(guī)則，追究其締約過失責(zé)任?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：……（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。”盡管《政府采購法》未規(guī)定政府采購合同無效是否會(huì)導(dǎo)致?lián)p害賠償，但誠實(shí)信用原則應(yīng)為民商事合同和行政合同所通用，民事主體在訂立合同時(shí)違背誠實(shí)信用原則[16]導(dǎo)致合同無效的締約過失規(guī)則亦有必要為行政合同借用。易言之，筆者雖不甚認(rèn)同“由于（相對(duì)人）自己以外的原因而受到不能預(yù)見的重大損失，即使行政主體沒有過失也能得到補(bǔ)償”[17]的觀點(diǎn)，但行政主體因自身過錯(cuò)而變更、解除合同或致使合同無效，給相對(duì)人造成財(cái)產(chǎn)損失的，理應(yīng)給予公平合理的賠償。因此，政府采購中心如果已與原告簽訂政府采購合同，因它違反了誠實(shí)信用原則，導(dǎo)致合同因不符合法定的生效條件而被確認(rèn)無效，那么應(yīng)當(dāng)對(duì)其給合同和對(duì)方造成的損失承擔(dān)締約過失責(zé)任。

（二）政府采購中心對(duì)第三人的法律責(zé)任

除了對(duì)原告負(fù)有法律責(zé)任以外，政府采購中心也應(yīng)對(duì)參加政府招標(biāo)、卻因程序瑕疵之故而致被廢標(biāo)的第三人負(fù)有法律責(zé)任。雖然這里無從適用《合同法》的條文，也難以從現(xiàn)行《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》中找到法條依據(jù)，但鑒于招標(biāo)投標(biāo)是政府采購中心發(fā)起的，具有行政因素，所以可以依據(jù)信賴保護(hù)原則這一行政法基本原則來直接判案。

所謂信賴保護(hù)原則，是指“基于保護(hù)人民正當(dāng)權(quán)益的考慮，行政主體對(duì)其在行政過程中形成的可預(yù)期的行為、承諾、規(guī)則、慣例、狀態(tài)等因素，必須遵守信用，不得隨意變更，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！盵18]該原則保護(hù)的是行政相對(duì)人的正當(dāng)合理信賴，其之于行政法和誠實(shí)信用原則之于民法均是“基于公法私法所共同的法之理想所形成的一般法律原理”[19]。據(jù)此，如果行政機(jī)關(guān)打破了原有法律狀態(tài)，使行政相對(duì)人因信賴行政行為而遭受損失，那么行政機(jī)關(guān)應(yīng)予以財(cái)產(chǎn)保護(hù)。本案第三人在投標(biāo)時(shí)對(duì)政府采購中心具有正當(dāng)合理的信賴，但因政府采購中心違反法定程序修改招標(biāo)文件，導(dǎo)致它受有損失，自然屬于信賴保護(hù)原則的涵括范圍。

實(shí)際上，在我國司法實(shí)踐中，若法律無明文規(guī)定便訴諸法律原則來審判的做法已被認(rèn)同，直接適用信賴保護(hù)原則的案例也不鮮見[20]。所以，我們可以根據(jù)信賴保護(hù)原則，認(rèn)定政府采購中心損害了第三人對(duì)它的正當(dāng)信賴，故應(yīng)對(duì)其承擔(dān)損害賠償?shù)确韶?zé)任。

七、余思：財(cái)政支出的程序正義和法定主義

通過對(duì)政府采購行為是否屬于行政合同的定性，以及以上爭(zhēng)議點(diǎn)的分析，筆者認(rèn)為政府采購中心的程序瑕疵依法導(dǎo)致原告被廢標(biāo)，且即便雙方已簽訂政府采購合同，該合同亦為無效。由此，政府采購中心應(yīng)當(dāng)就其過錯(cuò)而給原告和第三人造成的損失，分別承擔(dān)法律責(zé)任。但在本案塵埃落定之后，筆者認(rèn)為其仍能帶來一些啟示。

其一，財(cái)政支出的程序正義和合理高效。建構(gòu)財(cái)政支出法的關(guān)鍵在于通過理性的程序設(shè)計(jì)來減少恣意，具體表現(xiàn)為以參與性為核心、以公開性為前提、以救濟(jì)性為保障[21]。本案所涉及的政府采購是一種重要的財(cái)政支出方式，雖然它不像征稅、收費(fèi)等財(cái)政收入活動(dòng)具有明顯的侵益性，但因其關(guān)乎納稅人提供的公共資金被如何使用、關(guān)乎納稅人得到怎樣的公共物品和服務(wù)，所以同樣與公眾利益緊密攸關(guān)。極而言之，只有行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格遵循諸如本案中的“15天”、“書面形式通知”等法定程序要求，才能真正發(fā)揮程序正義，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)財(cái)政資金的高效使用和納稅人權(quán)利的有效保障，做到財(cái)政支出公開、公平、公正。

其二，對(duì)財(cái)稅法定主義的正確理解。財(cái)稅法定主義是財(cái)稅法的“帝王原則”，在政府采購等財(cái)政支出過程中應(yīng)予貫徹。雖然財(cái)稅法定主義中的“法”僅指狹義的法律，但這只意味著財(cái)稅基本制度須由全國人大及其常委會(huì)制定法律，或者在嚴(yán)格的授權(quán)下由國務(wù)院制定行政法規(guī)，并非絕對(duì)地否定財(cái)稅領(lǐng)域存在其他法律規(guī)范。在本案中，原告稱財(cái)政部和廣東省政府發(fā)布的財(cái)稅法律文件不應(yīng)適用，這其實(shí)是對(duì)財(cái)稅法定主義的一種誤讀。準(zhǔn)確地說，財(cái)稅法定視野下的財(cái)稅法律是具有層次性的，我們對(duì)財(cái)稅法律的重視不排斥行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)等非法律的規(guī)范，不同法律淵源在各自的效力范圍內(nèi)都應(yīng)發(fā)揮促進(jìn)稅收法制的作用[22]。就本案來說，政府采購活動(dòng)的規(guī)范化不僅要有《政府采購法》等法律，還需要國家部委、地方政府制定相應(yīng)的實(shí)施條例予以配套，完成政府采購規(guī)則的細(xì)化和具體化。

其三，《政府采購法》、《合同法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律的完善及關(guān)系厘清。在前文的論述中，現(xiàn)行《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》在一些問題上仍然規(guī)定得不細(xì)致、不清晰、不周延。而且，對(duì)于法律自身的目標(biāo)也需要放在財(cái)政法律規(guī)范體系的全局中，更加系統(tǒng)地定位，以避免法律之間的沖突，促進(jìn)銜接和協(xié)調(diào)。比如，《招標(biāo)投標(biāo)法》是只規(guī)定行政機(jī)關(guān)的招標(biāo)行為還是規(guī)定所有主體的招標(biāo)行為？對(duì)不同類型的主體和不同性質(zhì)的資金適用同一套招投標(biāo)規(guī)則是否可取？再如，《政府采購法》與《招標(biāo)投標(biāo)法》如何在政府招標(biāo)和采購上相配合？采取分開立法還是統(tǒng)一立法的立法模式？又如，對(duì)于作為行政合同的政府采購合同，《政府采購法》和《合同法》在法律適用上的關(guān)系如何處理？《合同法》中有關(guān)民事合同的一般原則和規(guī)則是否完全適用于行政合同？《政府采購法》應(yīng)當(dāng)做出哪些有別于民事合同的特殊規(guī)定，以得到優(yōu)先適用？種種問題均需要我們統(tǒng)合性地思考，與政府采購相關(guān)的各個(gè)法律規(guī)范的完善亦應(yīng)逐步開展。

參考文獻(xiàn)：

[1] 參見劉劍文、熊偉、翟繼光、湯潔茵：《財(cái)稅法成案研究》，北京大學(xué)出版社2012年版，第299-303頁。該書在“法理分析”中未闡述政府招標(biāo)和采購行為的合同屬性，使得其分析與本文部分觀點(diǎn)產(chǎn)生了差異

[2] 楊解君主編：《中國行政合同的理論與實(shí)踐探索》，法律出版社2009年版，第2頁

[3] 參見史際春、鄧峰：“經(jīng)濟(jì)（政府商事）合同研究——以政府采購合同為中心”，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2000年第40卷第5期

[4] 持行政合同說觀點(diǎn)的多為行政法學(xué)者，相關(guān)論著包括湛中樂、楊君佐：“政府采購基本法律問題研究”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2001年第3期，等等

[5] 參見王克穩(wěn)：“我國政府采購合同的若干問題”，載《安徽大學(xué)法律評(píng)論》2003年第3卷第2期

[6] 王克穩(wěn)：“我國政府采購合同的若干問題”，載《安徽大學(xué)法律評(píng)論》2003年第3卷第2期

[7] 參見何紅鋒：“《招標(biāo)投標(biāo)法》的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)納入《政府采購法》”，載《中國政府采購》2007年第10期

[8] 周順明主編：《政府采購法律法規(guī)》，長江出版?zhèn)髅健⒑比嗣癯霭嫔?012年版，第138頁

[9] 有學(xué)者認(rèn)為，告知制度是一項(xiàng)重要的行政合同程序制度。參見姜明安主編：《行政程序研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第307-308頁

[10] 本案原告以3345萬元的最低價(jià)格成為預(yù)中標(biāo)單位，而第三人的出價(jià)其實(shí)只有2045萬元。盡管兩家公司提供的產(chǎn)品質(zhì)量孰優(yōu)孰劣尚難判斷，但單從價(jià)格看，第三人被廢標(biāo)確實(shí)使政府采購中心失去了一種選擇

[11] 本案發(fā)生后出臺(tái)的、自2012年2月1日起施行《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》，依然未對(duì)本案所涉情形下的招標(biāo)效力問題做出規(guī)定

[12] 此種觀點(diǎn)參見劉劍文、熊偉、翟繼光、湯潔茵：《財(cái)稅法成案研究》，北京大學(xué)出版社2012年版，第302頁

[13] 參見王周歡：“政府采購合同的性質(zhì)及其法律適用”，載《中國政府采購》2002年第5期

[14] 有學(xué)者參照私法原理，提出行政合同無效的情形，比如在性質(zhì)上不允許締結(jié)或者法律規(guī)定禁止締結(jié)的，與行政合同內(nèi)容相同的行政行為亦屬無效的，等等。參見姜明安主編：《行政程序研究》，北京大學(xué)出版社2006年版，第315頁。筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)尚需細(xì)化探討，但它確實(shí)做出了對(duì)行政合同失效問題的有益探索

[15] 被定性為行政合同的政府采購合同能否適用《合同法》第52條合同無效的全部五種情形仍待商榷，但本案構(gòu)成“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，并據(jù)此判定該政府采購合同無效，應(yīng)無異議

[16] 《政府采購法》第3條將誠實(shí)信用原則規(guī)定為政府采購的基本原則之一。有學(xué)者認(rèn)為，該條款從一個(gè)層面亦反映了行政合同規(guī)則對(duì)民事合同規(guī)則的借用。參見王文英：“試論政府采購合同的性質(zhì)”，載《行政法學(xué)研究》2003年第3期

[17] 王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第195頁

[18] 莫于川、林鴻潮：“論當(dāng)代行政法上的信賴保護(hù)原則”，載《法商研究》2004年第5期

[19] 城仲模：《行政法之一般法律原則》（二），三民書局1997年版，第211頁

[20] 通常認(rèn)為，我國法院首起直接依據(jù)信賴保護(hù)原則來審判的案例是1999年“哈爾濱市匯豐實(shí)業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司訴黑龍江省哈爾濱市規(guī)劃局”案（（1999）行終字第20號(hào)），最高人民法院的判決書受到了學(xué)界的廣泛關(guān)注和認(rèn)同

[21] 參見陳立誠：“論公共財(cái)產(chǎn)支出法之建構(gòu)——以程序理性為中心”，載《第六屆中國財(cái)稅法前沿論壇高端論壇論文集》（2014年5月），第162頁

[22] 參見劉劍文：“我國為什么要堅(jiān)持稅收法定主義”，載《中國稅務(wù)報(bào)》2012年2月22日，第5版