言論自由和學(xué)術(shù)自由都是我們所珍視的權(quán)利，但兩者之間是否可能存在沖突？在《民主、專業(yè)知識與學(xué)術(shù)自由：現(xiàn)代國家的第一修正案理論》全書開篇，耶魯法學(xué)院現(xiàn)任院長、著名憲法學(xué)家羅伯特·波斯特（Robert Post）教授拋出了這一問題。波斯特所要挑戰(zhàn)的正是美國理論和實務(wù)界對學(xué)術(shù)自由長期以來的主流理解。這種觀點往往把學(xué)術(shù)自由視作某一類特殊主體——“學(xué)者或?qū)W術(shù)機構(gòu)”——的言論自由。在這種觀點看來，學(xué)術(shù)自由與言論自由間是一種特殊與一般的關(guān)系，學(xué)術(shù)自由是言論自由下屬的一個分支，而言論自由的基本邏輯和原則同樣可以適用于學(xué)術(shù)自由。

但波斯特認為最大的謬誤莫過于把學(xué)術(shù)自由與言論自由混為一談。在他看來，言論自由和學(xué)術(shù)自由應(yīng)分別服務(wù)于民主正當（democratic legitimation）和民主勝任（democratic competence）這兩種完全不同的價值，這兩種權(quán)利從而應(yīng)有各自完全不同的基礎(chǔ)、邏輯和原則。具體而言，民主正當意味著言論自由可以使政府變得“正當”，即言論自由可以幫助政府建立作為一個民主政府的正當性；民主勝任則被波斯特定義為公民個人“認知能力的增強”，換言之，學(xué)術(shù)自由的價值在于它使公民能夠“勝任民主”。

這是一本關(guān)于學(xué)術(shù)自由的書，但又不限于此。本書的副標題“現(xiàn)代國家的第一修正案理論”暴露了作者的“野心”。波斯特要構(gòu)建的是一套第一修正案理論——而不只是有關(guān)言論自由或?qū)W術(shù)自由理論。通過“民主正當 vs. 民主勝任”這樣一種兩分法，波斯特一改第一修正案之下言論自由“一家獨大”和“只手遮天”的局面，把民主勝任和學(xué)術(shù)自由放到了一個與言論自由并駕齊驅(qū)的位置。之所以如此“拔高”學(xué)術(shù)自由，倒也不是因為波斯特比其他人更熱愛這項權(quán)利。答案同樣隱藏在本書的副標題之中——這種重視是基于波斯特對現(xiàn)代國家和現(xiàn)代社會的認識。

“要想生存和發(fā)展，任何一個現(xiàn)代社會都需要專業(yè)知識?！薄诓ㄋ固乜磥?，現(xiàn)代社會的一個顯著特征就是對專家和專業(yè)知識的高度依賴?，F(xiàn)代社會的運作和治理正是建立在這些專家和專業(yè)知識之上。作者喜歡舉這樣一個例子：要回答香煙是否會致癌或钚-239的半衰期是否是兩萬四千年，抑或是否應(yīng)該提高關(guān)稅這樣的問題，普通公民與民主政府在決策時除了相信、依靠專家和專業(yè)知識外別無選擇。可培養(yǎng)一名專家需要多年的訓(xùn)練與選拔，專業(yè)知識更是只有通過極其復(fù)雜嚴格的專業(yè)和學(xué)科實踐才能被生產(chǎn)和復(fù)制出來。因此，專業(yè)知識以及能夠創(chuàng)造它們的專業(yè)實踐才是波斯特真正的關(guān)懷所在；而之所以選擇學(xué)術(shù)自由，是因為這是目前我們所擁有的保護此類知識和實踐最有效的法律武器。

學(xué)術(shù)自由、言論自由與第一修正案理論

波斯特反對那種通過言論自由來想象學(xué)術(shù)自由，或把學(xué)術(shù)自由視作“學(xué)者的言論自由”的觀點。而后者恰恰代表了美國國內(nèi)對學(xué)術(shù)自由的主流理解，這種傾向主要體現(xiàn)在美國大學(xué)教授聯(lián)合會《一九一五年關(guān)于學(xué)術(shù)自由原則和學(xué)術(shù)終身制的宣言》和《一九四零年關(guān)于學(xué)術(shù)自由和終身制原則的聲明》中對學(xué)術(shù)自由包含“三大自由”的定義，以及美國最高法院一九五一年斯威齊訴新罕布什爾案（Sweezy v. New Hampshire）以來一系列有關(guān)學(xué)術(shù)自由的判例。前者代表了包括大學(xué)管理者、教授、研究人員在內(nèi)的學(xué)術(shù)共同體就學(xué)術(shù)自由所形成的共識，后者則從法院的判決和法學(xué)家的著述中發(fā)展而來，它代表了法律共同體對作為一項權(quán)利的學(xué)術(shù)自由的通行理解。

波斯特在書中不僅要對關(guān)于學(xué)術(shù)自由的主流理解，做“正本清源”和“撥亂反正”，他更試圖構(gòu)建一套完整的第一修正案理論。明白了波斯特的問題意識，我們也就清楚了應(yīng)將本書放在哪一條學(xué)術(shù)脈絡(luò)中閱讀。在一九一九年的“申克訴美國案”（Schenck v. United States）后，美國最高法院大法官和學(xué)者們主要發(fā)展出了三種第一修正案理論，它們分別是思想市場理論（Marketplace of Ideas Theory）、共和主義理論（Republican Theory）或自治理論（Self-Government Theory）以及自主理論（Autonomy Theory）。按照波斯特的說法，這三種理論分別代表了第一修正案所試圖服務(wù)的認知（cognitive）目的、政治（political）目的和倫理（ethical）目的。

作為一名第一修正案學(xué)者，波斯特的學(xué)術(shù)出身和淵源可被歸為共和主義一派。如其名字所示，共和主義理論聚焦于第一修正案與美國共和政體間的關(guān)系。共和主義理論家認為一切可以對美國共和政體做出貢獻的言論（以及一些活動）都應(yīng)受到保護。由于不少學(xué)者都將自治視為美國共和政體的核心，因此共和主義理論往往又被稱為自治理論。對此最早也最為系統(tǒng)的闡述來自美國著名教育家、哲學(xué)家亞歷山大·米克爾約翰（Alexander Meiklejohn）。米克爾約翰視選舉為美國自治政體的核心，但自治并不是簡單地把選票投入票箱，真正成熟、健康的自治要求選民在投票前必須對相關(guān)議題和信息有充分了解，并擁有足夠的判斷力去做出理性的選擇。因此，第一修正案應(yīng)保護一切可以幫助公民“更好地投票”（to better vote）的表達。在此基礎(chǔ)之上，波斯特又對共和主義理論進行了相當程度的改造甚至顛覆。

波斯特視公共意見（public opinion）為美國自治政體的核心。受麥迪遜“公共意見是每個自由政府的真正主權(quán)”著名論述的影響，波斯特認為真正的自治政府，就是一個由公共意見統(tǒng)治的政府。公民只有在認為自己是所服從法律的真正來源時，他們才會認為自己是在統(tǒng)治自己。而只有確保每個普通公民都有機會影響公共意見，并保證政府對公共意見有所回應(yīng)，公民才有可能建立對政府的歸屬和認同感。因此，言論自由所要保護的就是能影響和塑造公共意見的過程——公共對話（public discourse）。唯有如此，公民才會認為他們是在自己統(tǒng)治自己，他們的政府才是一個自治政府。民主正當?shù)囊饬x正在于此——言論自由使公民認可自己的政府，從而確立了政府的民主正當性。endprint

波斯特的論述若止步于此，本書的價值便會大打折扣。重視公共對話的共和主義理論家不是只有他一人，受晚近哲學(xué)和政治理論發(fā)展的影響，這一學(xué)派的關(guān)注點近年來逐漸轉(zhuǎn)向民主商談或協(xié)商式民主，這是波斯特、歐文·費斯（Owen Fiss）和凱斯·桑斯坦（Cass Sunstein）這一代共和主義理論家的共同特征。波斯特最大的貢獻是在公共對話之外的民主勝任。單就概念本身而言，它也不是波斯特的首創(chuàng)。波斯特的“公民個人認知能力的增強”就是米克爾約翰“幫助公民更好地投票”的升級版。但波斯特的貢獻就在于他重新分配或劃定了民主勝任這一價值的歸屬。包括米克爾約翰在內(nèi)的共和主義理論家可能早就提出了民主勝任的雛形，但他們卻認為這一價值應(yīng)屬于公共對話之中。更準確地說，這些共和主義理論家并不區(qū)分公共與非公共對話，在他們的想象中第一修正案只存在一個領(lǐng)域，一種價值。正是在這種意義上，我將這些傳統(tǒng)理論稱為“一元的”第一修正案理論，即這些理論只關(guān)注公共對話（或不進行領(lǐng)域的劃分），并主張第一修正案有且只有一個核心原則或價值貫穿始終。

但波斯特卻把目光投向了公共對話之外——這一傳統(tǒng)第一修正案理論視野中的“外太空”和“無人區(qū)”。更重要的是，波斯特顛覆了傳統(tǒng)的一元結(jié)構(gòu)，建立了一套“二元”的第一修正案理論——公共對話之中的言論自由應(yīng)服務(wù)于民主正當，公共對話之外的學(xué)術(shù)自由則基于民主勝任。第一修正案第一次擁有了兩個領(lǐng)域和兩種價值，言論自由和學(xué)術(shù)自由則在這兩個領(lǐng)域圍繞兩種價值各自展開。

波斯特的“兩分法”和“二元結(jié)構(gòu)”：民主正當 vs. 民主勝任

基于波斯特的論述，民主勝任下學(xué)術(shù)自由與民主正當下言論自由的不同可被總結(jié)為以下四點：

第一，民主正當要求公共對話中的言論自由應(yīng)基于平等和寬容，但民主勝任則往往強調(diào)權(quán)威并具有“歧視性”（discriminative）。言論自由對平等的追求很好理解。從民主正當?shù)慕嵌瓤?，只有當每個參與公共對話的公民都感覺自己受到平等對待，他們才可能把政府決策和法律視為己出；反之，如果他們遭受了不平等待遇或被剝奪了發(fā)言權(quán)，公民無論如何也不會把政府行為甚至政府本身視為具有正當性的。不僅僅是共和主義理論，這種對平等的追求同樣也被思想市場理論和自主理論分享。對民主正當至關(guān)重要的公共對話，是一個不同觀點交流與碰撞的思想市場；而通過參與公共對話來影響和塑造公共意見，作為自主主體的公民同樣實現(xiàn)了自我滿足與自我發(fā)展。

但專業(yè)知識和專業(yè)實踐卻并非如此。此類知識和實踐在本質(zhì)上是強調(diào)權(quán)威和具有“歧視性”的——必須通過強制和“歧視”把正確、真實、有價值的言論與錯誤、虛假和無價值的言論區(qū)分開來。專業(yè)學(xué)術(shù)期刊是最典型的例子。如波斯特所言，任何曾向《自然》、《科學(xué)》或《柳葉刀》等雜志投稿的人都能馬上體會到此類頂級期刊所具有的高度歧視和選擇性。這些期刊所淘汰和排除的言論要遠多于它們發(fā)表的言論。但此類刊物的價值和貢獻恰恰在于此。因為只有這樣，才能保證生產(chǎn)和選拔出普通公民和外行讀者可以信賴的專業(yè)知識——只有這樣，才能服務(wù)于民主勝任的價值。學(xué)術(shù)期刊不過是專業(yè)知識和實踐的一個縮影，如果把公共對話中的平等與寬容強加于此類實踐，這既是荒謬也將是災(zāi)難性的。

第二，民主正當把公共對話想象為一個意見的領(lǐng)域（sphere of opinion），而公共對話外的學(xué)術(shù)和專業(yè)言論則屬于知識的領(lǐng)域（sphere of knowledge）。民主正當傾向于把一切公共對話內(nèi)的言論都“轉(zhuǎn)化”為意見。但意見只是意見，對錯真假等標準是不能被強加于公共對話中的意見的。在著名的“《紐約時報》訴薩利文案”（New York Times v. Sullivan）中，為了給言論自由留出足夠的“呼吸空間”，美國最高法院宣稱除非能夠證明被告存在“實際惡意”，否則政府不能在涉及公共議題時懲罰對事實的錯誤陳述。而這一原則在“格茨訴羅伯特·韋爾奇案”（Gertz v. Robert Welch）中進一步演變成“第一修正案之下不存在錯誤的觀點”這一著名論述。換言之，錯誤或不真實的言論不僅不應(yīng)被懲罰，連正確與錯誤的區(qū)分也被一并取消了。意見或許不分對錯，但是區(qū)分真假對錯卻是知識領(lǐng)域最高的標準和原則之一。如前所述，在專業(yè)知識和實踐中，民主勝任要求錯誤、虛假和不合格的言論必須受到歧視、限制和懲罰。在此，民主勝任對學(xué)術(shù)自由的要求可以類比于其對職業(yè)言論的要求。在不當執(zhí)業(yè)訴訟中，出具了不合格法律意見書的律師和因錯誤診斷而導(dǎo)致醫(yī)療事故的醫(yī)生不能以自己的建議只是一種意見，或“第一修正案下不存在錯誤的觀點”來為自己辯護。與醫(yī)生和律師一樣，教授和學(xué)者同樣不能通過主張自己不合格或糟糕的研究只是一種“意見”作為抗辯；相反，他們的言論必須接受評判和審查，而評判和審查他們的則是由同行評審或?qū)I(yè)權(quán)威所代表的知識的標準。

第三，公共對話中禁止對言論“基于內(nèi)容”（content-based）的審查，而專業(yè)知識和實踐卻必須“基于內(nèi)容”。在第一修正案判例中，“基于內(nèi)容”或“基于觀點”是指完全根據(jù)言論的內(nèi)容或觀點做出的政府管制，與之相對的則是“內(nèi)容中立”（content-neutral）的立法。后一類管制雖然同樣可能限制言論，但它起碼“一視同仁”，并不針對某類特定內(nèi)容或觀點。一直以來，因?qū)ρ哉撐：ψ畲?，一部法律一旦被貼上“基于內(nèi)容”的標簽，就必須接受極難通過的“嚴格審查”（strict scrutiny）。波斯特曾將對“基于內(nèi)容”立法的禁止稱為“美國第一修正案的基石”。既然公共對話內(nèi)的一切言論都被視作意見，政府不應(yīng)也不能區(qū)分對錯真假，那么禁止政府去審查言論的內(nèi)容就變得順理成章。但在學(xué)術(shù)和專業(yè)言論的領(lǐng)域，無論是專業(yè)期刊同行評審的審稿過程，課題申請或教授會上對聘任和晉升教授的投票，對作品和言論內(nèi)容的評判與審查都是這類程序的核心。這種審查不僅僅要“基于內(nèi)容”，它還必須對內(nèi)容進行最嚴格、挑剔和“歧視性的”的審視?？梢哉f，“基于內(nèi)容”的審查構(gòu)成了學(xué)術(shù)和科研活動每時每刻的工作。民主勝任的關(guān)鍵就在于確保專業(yè)言論和知識的內(nèi)容與實質(zhì)是“專業(yè)”和“勝任”的。endprint

第四，也是最重要的一點，公共對話是“基于發(fā)言者”（speaker-based）而學(xué)術(shù)自由卻建立在“基于聽眾”（listener-based）的立場上。即便是望文生義，讀者也不難看出言論自由事關(guān)“說”與“表達”，而發(fā)出這些動作的主體顯然是“發(fā)言者”。歐文·費斯因此曾將美國言論自由的經(jīng)典想象形象地概括為“街頭發(fā)言者”（the street corner speaker）范式。從民主正當?shù)慕嵌瓤?，只有當公民認為自己能夠自由平等地通過“說”或“討論”來塑造和影響公共意見，他們才會認可政府的正當性。換言之，在民主正當?shù)囊暯窍?，“我們?nèi)嗣瘛本褪恰拔覀儼l(fā)言者”。思想市場理論和自主理論同樣是“基于發(fā)言者”的。所謂思想市場，正是一個讓不同發(fā)言者和他們的觀點自由競爭的平臺；而自主理論所關(guān)注的自我實現(xiàn)、自我表達和自我滿足，也毫無疑問是站在主體——也就是“發(fā)言者”——的立場上。在“基于發(fā)言者”這一立場下，行使言論自由的主體（發(fā)言者）與這種權(quán)利所服務(wù)的對象（也是發(fā)言者）是重合的——保護發(fā)言者的權(quán)利正是為了服務(wù)發(fā)言者自身的利益。

但民主勝任卻顛覆了上述格局。在民主勝任的價值下，行使學(xué)術(shù)自由的當然主要是教授和學(xué)者——他們?nèi)匀皇菍W(xué)術(shù)自由中的“發(fā)言者”；但學(xué)術(shù)自由所服務(wù)的對象卻首先是“我們?nèi)嗣瘛?，而非專家與學(xué)者——民主勝任是為了增強廣大普通公民的“個人認知能力”，而不是專家與學(xué)者自身的利益。作為“沉默的大多數(shù)”，“我們?nèi)嗣瘛辈⒉粎⑴c專業(yè)知識的創(chuàng)造和傳播；相反，作為“外行”，他們只能信賴專家和專業(yè)知識——廣大普通公民只能以聽眾、觀眾和讀者的身份消極被動地接收、相信這些知識。換言之，民主勝任使行使學(xué)術(shù)自由的主體（作為發(fā)言者的教授和學(xué)者）與其所服務(wù)的對象（作為聽眾的公民）發(fā)生分離。言論自由中的那種“重合”在學(xué)術(shù)自由中不復(fù)存在。在專業(yè)知識的語境中，“我們?nèi)嗣瘛弊兂闪恕拔覀兟牨姟薄?h3>誰的自由？如何自由？為什么自由？

為什么要保護學(xué)術(shù)自由？民主勝任是波斯特給出的答案，他希望借此重新奠定學(xué)術(shù)自由的憲法基礎(chǔ)。民主勝任意味著保護學(xué)術(shù)自由是因為它可以服務(wù)于“我們?nèi)嗣瘛钡睦妗皇菍W(xué)者或大學(xué)自身的利益。學(xué)術(shù)自由從一項基于個人的、義務(wù)論式的、傾向于消極自由的權(quán)利，被改造為一種基于共同體的、工具主義的、具有更多積極自由色彩的權(quán)利。換言之，波斯特把學(xué)術(shù)自由變成了一種“民享”（for the people）的權(quán)利，其意義和功能主要在于“為人民服務(wù)”。很多人批評波斯特這是在“降低”學(xué)術(shù)自由；在某種意義上，也的確如此。但如果我們換一個角度——從民主的角度看，波斯特其實重塑了學(xué)術(shù)自由與民主間的關(guān)系。學(xué)術(shù)自由不再是一種基于“個人 vs. 政府”或“個人 vs. 社會”想象的對抗性的個人權(quán)利；相反，民主勝任使學(xué)術(shù)自由深深嵌套在民主社會與共同體之中。這種“降低”反而使學(xué)術(shù)自由與民主間的關(guān)系由對抗轉(zhuǎn)向和諧。這或許為學(xué)術(shù)自由提供了一個更加穩(wěn)固的理論基礎(chǔ)。

同時，民主勝任也是對“如何自由”的回答。波斯特打破了很多人對學(xué)術(shù)自由玫瑰色的想象，很多時候，他反倒更像是在展示學(xué)術(shù)自由是多么的“不自由”。如他所言，“學(xué)術(shù)自由只保護符合‘專業(yè)規(guī)范的學(xué)術(shù)言論”。民主勝任之下學(xué)術(shù)自由的邏輯就變成了：為了享受學(xué)術(shù)自由，學(xué)者必須服務(wù)于民主勝任；而為了服務(wù)于民主勝任，學(xué)者必須首先保證自己是勝任和夠格的。換言之，學(xué)術(shù)自由是有“門檻”和資質(zhì)的——我們要想主張學(xué)術(shù)自由，必須首先證明自己“配得上”學(xué)術(shù)自由——學(xué)術(shù)自由只保護專家和專業(yè)人士對專業(yè)問題的專業(yè)研究。由此引出一個問題：如果專家和學(xué)者想以公共知識分子的身份就非其專業(yè)的公共議題發(fā)表看法怎么辦？首先，根據(jù)《一九一五年宣言》和《一九四零年聲明》，這屬于“三大自由”中的第三項“校外言論”，其理應(yīng)受到保護。但同樣值得注意的是，至少在美國，專家和學(xué)者的“校外言論”一直是參照普通公民的一般言論自由來保護。換言之，當專家學(xué)者就公共議題發(fā)表看法時，他們是以公民而非學(xué)者的身份發(fā)言，他們其實應(yīng)受言論自由而非學(xué)術(shù)自由保護。

似乎只有在“誰的自由”這一問題上，波斯特沒有去挑戰(zhàn)傳統(tǒng)觀點?？v觀全書，波斯特的整套理論似乎都建立在一個相當“精英主義”的前提上：有且只有專家學(xué)者和學(xué)術(shù)機構(gòu)才能創(chuàng)造現(xiàn)代社會所必需的專業(yè)知識。對波斯特而言，這一前提是給定和不需討論的，這是他全書的起點與基點。但在二零一二年底耶魯法學(xué)院為本書舉行的新書發(fā)布會上，波斯特的同事、作為評論嘉賓的杰克·巴爾金（Jack Balkin）教授卻對這一前提發(fā)起挑戰(zhàn)。巴爾金承認，從短期看，專家學(xué)者和學(xué)術(shù)機構(gòu)對專業(yè)知識的壟斷的確不可動搖。但長期呢？除了以互聯(lián)網(wǎng)為代表的新技術(shù)推動知識和技術(shù)“民主化”這一大背景，巴爾金請現(xiàn)場聽眾注意一個非常具體的事件——麻省理工學(xué)院在二零零七年決定將其全部課程在網(wǎng)上開放給公眾。巴爾金用他標志性的調(diào)侃口吻請臺下聽眾和他一起“暢想未來”：這是否會是漫長歷史進程中第一塊倒下的多米諾骨牌？是否有一天，學(xué)者和大學(xué)對專業(yè)知識的壟斷將不復(fù)存在，被今天的我們視為理所當然的教授、學(xué)生、學(xué)科和大學(xué)等概念也會最終消亡？

巴爾金的這一“猜想”無疑會被很多人視為天方夜譚，但卻為我們點出了一種思考的可能性：我們是否能夠，并且敢于擁有一種對學(xué)術(shù)自由更加“民主”的想象？在波斯特將之改造成一種“民享”的權(quán)利之后，我們是否可將學(xué)術(shù)自由進一步變成一種“民有”（of the people）和“民治”（by the people）的權(quán)利？換言之，我們是否能從“精英和貴族式”的學(xué)術(shù)自由走向一種“人民或民主”的“學(xué)術(shù)自由”，即把學(xué)術(shù)自由變成一種屬于普通公民的、保護他們研究和探索自由的權(quán)利？不過，這已經(jīng)需要另一篇文章來討論了。

（《民主、專業(yè)知識與學(xué)術(shù)自由：現(xiàn)代國家的第一修正案理論》，羅伯特·波斯特著，左亦魯譯，中國政法大學(xué)出版社即出）endprint