魏紹煒

摘 要：2013年1月1日《民事訴訟法》第63條第1款明確將電子數(shù)據(jù)作為法定證據(jù)類型并在法律層面予以確立。電子數(shù)據(jù)的保全，除要遵循普通證據(jù)的保全規(guī)則之外，其所具備的科技屬性令其保全方法具有一定特殊性，主要體現(xiàn)在公證保全上。網(wǎng)絡技術的發(fā)展，對于電子數(shù)據(jù)的公證保全可以借助于網(wǎng)絡公證中心來進行，從而為網(wǎng)絡證據(jù)的公證保全提供了條件。然而，對于網(wǎng)絡證據(jù)在公證保全中應該從操作主體、操作環(huán)境、操作過程及方法上進行規(guī)范。

關鍵詞：網(wǎng)絡證據(jù)；網(wǎng)絡公證；證據(jù)保全；問題研究

證據(jù)保全的公證行為是指公證機構根據(jù)特定主體的申請、依法對與申請人權益有關的以及有可能滅失或者以后難以取得的證據(jù)、行為過程加以提取、收存、固定、描述、監(jiān)督的活動。電子數(shù)據(jù)的保全除要遵循普通證據(jù)的保全規(guī)則之外，其所具備的科技屬性令其保全方法具有一定特殊性。在電子數(shù)據(jù)獨立性已明確的前提下，其公證保全的性質和程序則是亟待明確的重要課題，而作為電子數(shù)據(jù)重要類型的網(wǎng)絡證據(jù)的公證保全則更是擺在當前的突出難題。

1 電子數(shù)據(jù)公證保全的效力

在公證保全效力上，盡管公證與訴訟證據(jù)保全在法律屬性、啟動時間、方式、范圍和對象等方面存在本質不同，但公證也可以對有可能滅失或難以取得的某一證據(jù)進行采集、收存和保管。首先，公證保全可提升電子數(shù)據(jù)的證明力。電子數(shù)據(jù)具有不穩(wěn)定性和依賴性，當事人往往質疑其內容的可變性及其載體的可靠性，從而否定電子數(shù)據(jù)的證明力。同時，與普通證據(jù)相比，當事人自己收集的電子數(shù)據(jù)在某種程度上難以滿足證據(jù)認定中對原件的要求，而經公證后，公證機關會保留一份經過加密的電子數(shù)據(jù)復本，此復本效力與原件相同。特別是在網(wǎng)絡證據(jù)保全中，公證的價值尤為突出。網(wǎng)絡的即時性決定了網(wǎng)絡上的信息一般都是動態(tài)更新的，這就使得當事人對網(wǎng)絡證據(jù)獲取的時機應具有高度敏感性和緊迫性。此時，當事人個人對網(wǎng)絡證據(jù)的保存無論是機會把握還是方式選擇抑或是效果確定上，較公證保全均相去甚遠。其次，公證保全電子數(shù)據(jù)的效力高于當事人自行搜集證據(jù)的效力。根據(jù)《民事訴訟法》第69條的規(guī)定，“經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外”?？梢?，公證證據(jù)保全的效果雖不能與由法院采取的證據(jù)保全相比，但一般要強于當事人自己收集的證據(jù)的效力，這就可以緩解法院在證據(jù)保全上的壓力。

2 電子數(shù)據(jù)公證保全程序的特殊性

由于電子數(shù)據(jù)的整個運行過程具有較高的技術含量，這就使得在沒有外界蓄意破壞或重大差錯影響的情況下，電子數(shù)據(jù)可以較為準確地存儲并反映案件真實情況而不受人為因素的干擾。只要記錄對象正確、記錄方法得當、記錄設備正常、電子設備在生成、存儲與傳輸電子數(shù)據(jù)的過程中一般不會發(fā)生錯誤、輸入與固定的內容一致，且保存得當時數(shù)據(jù)亦不會受外界環(huán)境影響。電子數(shù)據(jù)所含信息不要求具有固定的物理位置，不再要求必須獲取原記錄載體，而可以從一載體轉移到其他載體且內容不發(fā)生變化，甚至還可通過網(wǎng)絡傳輸給確定或不確定的一個或多個接收者。良好的保全體系要求電子數(shù)據(jù)從被獲取到訴訟中被展示整個過程中均可在記錄中隨時確定其情況，同時，對電子設備和電磁介質必須按科學方法進行保全，避免因電子設備和電磁介質數(shù)據(jù)丟失而破壞線索和證據(jù)。公證員和公證機構的其他工作人員應當采取現(xiàn)場勘驗和當場提取證據(jù)的方式，并將相關的情況制作工作記錄，記錄的內容應當包括勘驗的時間、地點、辦理保全證據(jù)公證的公證人員及在場的相關人員的人數(shù)、姓名、保全對象的基本情況、保全的方式、方法、證據(jù)取得的時間、地點、方式或者證據(jù)的存放方式、地點、現(xiàn)狀、取得的證據(jù)數(shù)量、種類、形式等。

3 網(wǎng)絡證據(jù)公證保全的程序

根據(jù)《公證指導意見》的規(guī)定，網(wǎng)絡證據(jù)的公證保全，應當使用公證機構的計算機或者無利害關系的第三人的計算機進行。應當按照操作順序記錄登錄網(wǎng)絡、進入相關網(wǎng)址、網(wǎng)頁、下載、打印（或者刻錄光盤）等整個過程和所使用的操作軟件的名稱與版本、并要注意審核下載的內容是否與網(wǎng)頁內容相符，必要時可以對保全過程進行錄像。

（1）網(wǎng)絡證據(jù)公證保全的操作主體

《公證指導意見》對網(wǎng)絡證據(jù)保全操作主體的界定過于寬泛，不利于該類公證事務的順利開展。因為當事人與證據(jù)有直接利害關系，由其操作計算機難免有瓜田李下之嫌。如果公證員不能有效予以監(jiān)督，則公證結果的真實性和可靠性很難得到保證。公證員在辦理網(wǎng)絡證據(jù)保全公證時，應當掌握計算機和網(wǎng)絡相關知識，在公證員憑自身技能無法完成保全任務的情況下，可由公證機構聘請相關專業(yè)技術人員操作計算機進行證據(jù)保全。但要保證實際操作人員與被保全事項之間無利害關系，且要對該操作過程進行全程監(jiān)督，并要求實際操作人員保守秘密。

（2）網(wǎng)絡證據(jù)公證保全操作環(huán)境

為防止特定計算機上的操作環(huán)境對網(wǎng)絡證據(jù)保全公證的不當影響，公證操作程序應當使用公證機構的計算機或者無利害關系的第三人的計算機進行。公證機構應高度重視計算機系統(tǒng)和網(wǎng)絡的操作環(huán)境安全，及時檢測網(wǎng)絡保全公證計算機、打印機、光盤刻錄以及網(wǎng)絡鏈接等設備及錄音、錄像、拍照等記錄設備和應用程序的運行是否正常，檢查保全環(huán)境是否對保全行為有不客觀的影響因素。

（3）網(wǎng)絡證據(jù)公證保全操作過程

在操作上，公證人員應當告知當事人，在保全網(wǎng)絡證據(jù)過程中，不同的操作軟件可能會引起保全結果產生差異，請當事人自行采取必要措施。公證人員應當制作詢問筆錄、筆錄應當著重記錄申請網(wǎng)絡保全證據(jù)的原因、用途或目的、申請網(wǎng)絡保全證據(jù)的內容、名稱、數(shù)量或顯示狀況以及網(wǎng)絡保全證據(jù)的方式和方法等內容。對操作細則上，要注意網(wǎng)絡信息的收發(fā)過程和收發(fā)時間；與網(wǎng)絡證據(jù)有關的設備是否正常；操作程序是否合理；是否存在被剪輯；加工或偽造的跡象；原件和復制件要明確區(qū)分，尤其要注意復制件的完整性，涉及網(wǎng)絡身份驗證的，應由當事人錄入相應驗證密碼或出示驗證證明；取證人員在收集和保全電子數(shù)據(jù)時一定要及時，防止證據(jù)被毀滅；拷貝時應現(xiàn)場檢查拷貝介質質量，防止因拷貝介質因物理損壞或中毒等原因不能順利拷貝；要收集和保全數(shù)據(jù)運行時間方面的證據(jù)，確認該數(shù)據(jù)是否被修改過；及時固定收集該電子數(shù)據(jù)的現(xiàn)場，存放和使用存有拷貝證據(jù)的存儲介質時應注意安全，遠離危險環(huán)境，并注意進行系統(tǒng)安全檢測。

參考文獻

[1] 李揚.網(wǎng)絡證據(jù)保全公證的問題與對策[J]. 北京郵電大學學報（社會科學版）. 2011（02）.

[2] 張晶輝.淺議網(wǎng)絡證據(jù)保全公證[J]. 法制與社會. 2012（10）.