程雪陽：土地制度憲法秩序--與賀雪峰商榷

我國現(xiàn)行《憲法》第6條宣布，全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制都是社會(huì)主義公有制的重要組成部分，我國現(xiàn)行《憲法》第10條第1款和第2款規(guī)定，“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”。依照基本的法律邏輯，《憲法》所確認(rèn)的土地集體所有和土地國家所有，在法律地位上應(yīng)當(dāng)是平等的，既不可能推導(dǎo)出“集體所有土地地位高于國有土地”的結(jié)論，也不能得出“國有土地的地位高于集體所有土地”的道理。在權(quán)能上，集體土地和國有土地的權(quán)利人也應(yīng)當(dāng)擁有相同權(quán)利。如果國有土地?fù)碛谐鲎?、出租、抵押、?dān)保、繼承的權(quán)利，那么集體土地?zé)o須經(jīng)過征收也應(yīng)當(dāng)擁有相同的權(quán)利。

然而，現(xiàn)行土地相關(guān)法所建立的土地制度恰恰不是這樣的。

首先，依照現(xiàn)行法律，集體農(nóng)業(yè)用地的使用權(quán)（主要是承包經(jīng)營權(quán)）確實(shí)可以通過“轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)”，但國有農(nóng)業(yè)用地不僅擁有這些權(quán)利，而且還可以通過抵押和擔(dān)保的方式獲得融資。但集體農(nóng)業(yè)用地的使用權(quán)，除了依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)外，無論是用于耕地，還是其他農(nóng)業(yè)用途，都是不能進(jìn)行抵押和擔(dān)保的。請(qǐng)注意，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，特別是現(xiàn)代農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，同樣是一種投資額度很高的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，在很多時(shí)候需要進(jìn)行資金的籌集和擴(kuò)大再生產(chǎn)。如果僅僅允許集體農(nóng)業(yè)用地使用權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)包、互換或轉(zhuǎn)讓，卻不允許其通過抵押和擔(dān)保來進(jìn)行融資，那么集體農(nóng)業(yè)同樣無法走出小農(nóng)經(jīng)濟(jì)，無法走向現(xiàn)代化。

其次，國有建設(shè)用地是可以用于工業(yè)、商業(yè)、服務(wù)業(yè)、住宅以及教育、醫(yī)療、衛(wèi)生等幾乎所有的建設(shè)用途，而且國有資本、私人資本和境外資本都可以進(jìn)入。集體建設(shè)用地只能用于村民建設(shè)住宅、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和公共設(shè)施、公益設(shè)施等有限用途，而且只能由鄉(xiāng)村資本來進(jìn)行建設(shè)，國有資本、私人資本和境外資本則只能在國有建設(shè)用地上進(jìn)行投資，不可以直接在集體建設(shè)用地上進(jìn)行投資。河北企業(yè)家孫大午于2014年表示，他的公司希望在農(nóng)村建立一個(gè)私人投資的醫(yī)院，結(jié)果因?yàn)橥顿Y主體的原因無法獲得集體土地建設(shè)用地使用權(quán)，以至于醫(yī)院無法建立。

（文章來源：《中國法律評(píng)論》2015年第2期，有刪節(jié)）