文/郎寶璽 編輯/白琳

軟條款信用證的啟示

文/郎寶璽 編輯/白琳

對(duì)何謂軟條款，還需要結(jié)合當(dāng)事人的交易習(xí)慣和做法進(jìn)行判斷，而不能簡(jiǎn)單地下結(jié)論。

業(yè)務(wù)背景

業(yè)務(wù)類型：進(jìn)口信用證來單

開證日期：2014年3月14日

交單行：韓國(guó)E銀行

來單金額：USD546842.79

開證申請(qǐng)人：遼寧Y公司

信用證受益人：韓國(guó)N公司

進(jìn)口商品：鱈魚

業(yè)務(wù)經(jīng)過

2014年3月14日，遼寧Y公司要求在M銀行開立以韓國(guó)N公司為受益人的即期自由議付進(jìn)口信用證，效期為2014年4月15日。匯票中的“Drawee”為開證行，金額USD558000.00，進(jìn)口鱈魚。信用證條款中除了要求正常的發(fā)票、箱單和全套提單外，同時(shí)要求“付款條件是在信用證有效期內(nèi)收到受益人提交的沒有不符點(diǎn)的正點(diǎn)單據(jù)和申請(qǐng)人提交的證實(shí)申請(qǐng)人已經(jīng)收到船務(wù)公司的貨物到港通知的證明（Payment will be effected against documents with no discrepancy and the applicant's certificate certifying receipt of the arrival advice from shipping company within the validity of L/C）”。

當(dāng)時(shí)，M銀行指出以上條款有信用證軟條款的嫌疑，建議申請(qǐng)人刪除。但申請(qǐng)人解釋稱，此條款為鱈魚交易中的行規(guī)條款，且此前就鱈魚交易已在M銀行開立過相同條款的信用證，而受益人也是長(zhǎng)期合作的老客戶，不會(huì)出現(xiàn)問題。后M銀行又咨詢了水產(chǎn)品交易的專業(yè)人士后，亦被告知此條款確實(shí)屬于行規(guī)交易條款。M銀行遂于當(dāng)日將此信用證開出。

2014年3月28日，M銀行收到交單行韓國(guó)E銀行寄來的單據(jù)，索匯金額為USD546842.79，匯票由受益人出具，并由交單行背書。單據(jù)除申請(qǐng)人的證明書未提供外，其他單據(jù)單證相符。因缺少申請(qǐng)人證明書，M銀行留存單據(jù)，等候申請(qǐng)人進(jìn)一步指示。2014年4月15日，M銀行在收到開證申請(qǐng)人已經(jīng)收到貨物的證明書，并被告知同意付款后，遂于當(dāng)日對(duì)外進(jìn)行了支付。

2014年4月22日，M銀行收到韓國(guó)E銀行的MT791報(bào)文，向M銀行索要遲付利息USD243.28。M銀行馬上通知開證申請(qǐng)人遼寧Y公司，并發(fā)送MT799電文向E銀行說明，根據(jù)M銀行信用證中關(guān)于“付款條件是在信用證有效期內(nèi)收到受益人提交的沒有不符點(diǎn)的正點(diǎn)單據(jù)和申請(qǐng)人提交的證實(shí)申請(qǐng)人已經(jīng)收到船務(wù)公司的貨物到港通知的證明”的條款，只有在申請(qǐng)人提供證明書之后，才能完全單證相符并付款。與此同時(shí)，開證申請(qǐng)人遼寧Y公司也積極商洽受益人放棄遲付利息。因受益人為遼寧Y公司的長(zhǎng)期客戶，因此韓國(guó)E銀行最終放棄了追索遲付利息的要求。

案例分析

上述案例有兩個(gè)焦點(diǎn)問題。

第一，該案信用證中關(guān)于“付款條件是在信用證有效期內(nèi)收到受益人提交的沒有不符點(diǎn)的正點(diǎn)單據(jù)和申請(qǐng)人提交的證實(shí)申請(qǐng)人已經(jīng)收到船務(wù)公司的貨物到港通知的證明”的條款是否構(gòu)成所謂的“軟條款”？

首先，要搞清什么是信用證軟條款。信用證軟條款是指不可撤銷信用證中規(guī)定信用證附有條件生效的條款，或者規(guī)定要求信用證受益人提交某些難以取得的單證，使受益人處于不利和被動(dòng)地位，導(dǎo)致受益人履約存在風(fēng)險(xiǎn)隱患的條款。信用證出現(xiàn)軟條款的后果，是信用證的支付被申請(qǐng)人或開證行單方面所控制，使得作為出口方的受益人收取貨款的權(quán)益無法得到保障。軟條款由于依附在“信用證”這一具有銀行信用的結(jié)算方式上，加上其形式千變?nèi)f化，沒有固定的模式，可以隨意制定，特別是一些軟條款的表述十分專業(yè)，使其難以被非資深的專業(yè)人員所注意和理解，隱蔽性很大，一般不易引起受益人的警覺，因而，常常被不法商人用作欺詐、違約、拒付的有效手段和工具。

其次，應(yīng)學(xué)會(huì)判斷信用證的軟條款。對(duì)于信用證軟條款的判斷，國(guó)際上并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，UCP600和ISBP也沒有對(duì)此做出規(guī)定，但可以肯定的是，軟條款是違背UCP基本精神和原則的。實(shí)踐中，信用證的軟條款大致可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判斷。

一是規(guī)定信用證暫時(shí)不生效，開證行另行指示或通知后方能生效的。在此類信用證中，待通知的項(xiàng)目有裝船

期、船名及裝載數(shù)量等，生效條件有以買方取得進(jìn)口許可證為條件等。實(shí)踐中，一旦市場(chǎng)行情發(fā)生不利于買方的變化，開證申請(qǐng)人就可以不發(fā)通知而使信用證無法生效；或者直至信用證的有效期即將屆滿時(shí)方發(fā)出通知，造成賣方延遲裝運(yùn)或者繕制單據(jù)，從而產(chǎn)生不符點(diǎn)，給開證行拒付創(chuàng)造條件。

二是信用證規(guī)定必須在貨物抵達(dá)目的港經(jīng)買方檢驗(yàn)合格后方才付款。在此種情況下，信用證項(xiàng)下銀行的付款保證無從談起，實(shí)質(zhì)上將信用證付款方式改成了托收業(yè)務(wù)，賣方承擔(dān)了全部收匯風(fēng)險(xiǎn)。

三是信用證規(guī)定某些單據(jù)必須由指定人簽署方能議付或付款。例如，規(guī)定由開證申請(qǐng)人或指定的人簽發(fā)商檢證書。這種信用證效力全部依賴開證申請(qǐng)人（買方）的簽署，如果買方以貨物不符為由拒簽商檢證書，則受益人（賣方）因缺少單據(jù)，根本無法向銀行申請(qǐng)議付或請(qǐng)求付款。即使特定人簽發(fā)了商檢證書，但開證行也可能以簽名與開證申請(qǐng)人在銀行的留底不相符為由而拒絕付款。

四是無明確的保證付款條款，或?qū)︺y行的付款、承兌行為規(guī)定了若干前提條件。如明確表示開證行付款以買方承兌賣方開立的匯票為條件。這樣，當(dāng)買方拒絕承兌賣方開出的匯票時(shí)，銀行就拒絕付款?；蛘弑硎矩浳锴尻P(guān)后才支付、收到其他銀行的款項(xiàng)后才支付等。

五是有關(guān)運(yùn)輸事項(xiàng)如船名、裝船日期、裝卸港等須以開證申請(qǐng)人修改后的通知為準(zhǔn)。

六是設(shè)置不易被覺察的陷阱，使賣方難以取得合格的單據(jù)，從而保留拒付的權(quán)利。例如在海運(yùn)單據(jù)中規(guī)定內(nèi)陸城市為裝運(yùn)港。

七是信用證前后條款互相矛盾，受益人無論如何也做不到相符交單。

但是，含有上述條款的信用證也并不必然就是軟條款信用證。因?yàn)?，在?shí)踐中由于各當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣和慣常做法不一，有些要求對(duì)于某些當(dāng)事人而言屬于軟條款，而對(duì)于另一些當(dāng)事人就不是軟條款，而是正常做法所要求的條款。因此，對(duì)何謂軟條款，還需要結(jié)合當(dāng)事人的交易習(xí)慣和做法進(jìn)行判斷，而不能簡(jiǎn)單地下結(jié)論。

最后，雖然軟條款信用證違反了信用證的“獨(dú)立抽象”原則，但是國(guó)際商會(huì)對(duì)待信用證軟條款問題的意見也并不是將軟條款當(dāng)作欺詐或者詐騙，而是警告要當(dāng)心注意。筆者認(rèn)為，此意見主要是基于UCP600第一條關(guān)于“除非信用證明確修改或排除，本慣例各條文對(duì)信用證所有當(dāng)事人均具有約束力”的規(guī)定。這實(shí)際上表明，信用證條款是可以排除UCP條款，或信用證條款規(guī)定優(yōu)先于UCP600的規(guī)定。據(jù)此，本著對(duì)開證申請(qǐng)人要遵循“KYC（Know Your Customer，了解你的客戶）”的處理原則，可以認(rèn)定，本案中信用證中關(guān)于“付款條件是在信用證有效期內(nèi)收到受益人提交的沒有不符點(diǎn)的正點(diǎn)單據(jù)和申請(qǐng)人提交的證實(shí)申請(qǐng)人已經(jīng)收到船務(wù)公司的貨物到港通知的證明”的條款，為交易習(xí)慣，而非軟條款，亦非欺詐和詐騙的體現(xiàn)。

第二，議付行韓國(guó)E銀行的議付是否成立？

UCP600規(guī)定的“議付”是指指定銀行在相符交單下，在其應(yīng)獲償付的銀行工作日當(dāng)天或之前向受益人預(yù)付或者同意預(yù)付款項(xiàng)，從而購(gòu)買匯票（其付款人為指定銀行以外的其他銀行）及/或單據(jù)的行為。根據(jù)以上UCP600對(duì)“議付”的定義，議付行的議付行為必須是基于“相符交單”的情況；而在本案例中，議付行則是在因缺少申請(qǐng)人的證明書（the applicant's certificate certifying receipt of the arrival advice from shipping company within the validity of L/C）這一單據(jù)而導(dǎo)致單證不符的情況下，對(duì)信用證進(jìn)行了議付。因此，此議付是含有不符點(diǎn)的“議付”，作為開證行來說，無需承擔(dān)對(duì)“議付行”進(jìn)行償付的義務(wù)。換句話說，“議付行”韓國(guó)E銀行在此信用證項(xiàng)下的議付行為是不成立的，當(dāng)然就更談不上支付遲付利息了。

案例啟示

上述案例雖然得到了圓滿解決，但也提示單證業(yè)務(wù)人員需要從以下幾個(gè)方面加以注意。

首先，開證行在收到開證申請(qǐng)人的開證申請(qǐng)后，要本著KYC的原則去審查信用證條款中有無涉及敏感問題的條款，以及條款的真實(shí)性和合理性，以免產(chǎn)生不必要的糾紛。

其次，對(duì)于開證行來說，在明知信用證中含有的條款會(huì)涉及敏感的軟條款問題，有可能導(dǎo)致爭(zhēng)議或糾紛的情況下，一定不能將信用證開立成自由議付信用證，而應(yīng)該開立成開證行付款的信用證。這樣，開證行才能掌握付款的主動(dòng)權(quán)，避免上述案例的發(fā)生。

最后，作為單證業(yè)務(wù)人員，要增強(qiáng)對(duì)信用證軟條款的認(rèn)識(shí)和辨別，在開立信用證時(shí)，必須審核信用證中條款的合理性和真實(shí)性。如果確實(shí)出現(xiàn)了以上歸納的、以欺詐和拒付為本意而設(shè)計(jì)的信用證軟條款，應(yīng)堅(jiān)持職業(yè)操守，堅(jiān)決予以抵制。

作者單位：中國(guó)民生銀行貿(mào)易金融事業(yè)部大連分部