陸偉強律師：

您好！

最近，已在我公司就職多年，專門負責市場營銷的副總經理向公司提出了辭職。而令公司高層不安的是，該副總經理的辭職，據說是與公司的競爭對手在挖墻腳有關。應該講，這幾年來我公司無論在市場開拓、市場營銷方面取得的重大突破和成績，都離不開這位副總經理的辛勤工作。同時，該副總經理也掌握了公司許多商業(yè)上的秘密。而更令人頭痛的是，根據聘用合同，該副總經理提前三個月向公司提出辭職報告后，仍然和以往一樣在外出差和展開公司業(yè)務。請問：我公司應當采取哪些有效的措施，來防止或避免因該副總經理的辭職，而使得公司的商業(yè)秘密受到侵害呢？

讀者：王乾林

王乾林讀者：

您好！

隨著日益激烈的市場競爭，企業(yè)在不斷創(chuàng)新自身產品、完善產品售后服務的同時，對于人才的需求也正在不斷地增長。這一趨勢也導致了人才流動不斷頻繁和加速;。而人才流動又多發(fā)于您來信中所提及的企業(yè)高層管理人員之中。由于這些企業(yè)高層管理人員在參與經營管理過程中，直接或間接地掌握了大量的企業(yè)商業(yè)情報和管理信息。因此，企業(yè)往往因高層管理人員跳槽，會面臨大量的商業(yè)情報和管理信息的外泄，造成企業(yè)無法彌補的經濟損失。因此，企業(yè)應當建立起一套規(guī)范的、能夠對企業(yè)商業(yè)情報加以保護的管理制度。同時，對于大量接觸和知曉企業(yè)商業(yè)情報和管理信息的高層管理人員，還應當視情況，與其簽訂保密合同或競業(yè)限制合同。

首先，企業(yè)在制定商業(yè)情報和管理信息保護的管理制度前，應當了解哪些企業(yè)的商業(yè)情報屬于法律規(guī)定的商業(yè)秘密，以及如何管理才能受到法律的保護。因為并非企業(yè)所有商業(yè)情報都可以認定為屬于法律規(guī)定的商業(yè)秘密。同時，也并非所有被認定為商業(yè)秘密的商業(yè)情報就能夠受到法律保護。

根據我國《反不正當競爭法》規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人（這里指企業(yè)）帶來經濟利益、具有實用性并經企業(yè)采取保密措施的技術信息和經營信息。從上述規(guī)定可以看出，商業(yè)秘密是指企業(yè)的技術信息和經營信息。它包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等方面的公司信息。而屬于上述范圍內的商業(yè)秘密，還必須符合三個條件：一是該信息不為公眾所知悉，即該信息是不能從公開渠道直接獲取的;二是該信息能為企業(yè)帶來經濟利益，具有實用性，即具有確定的可應用性，能為企業(yè)帶來現(xiàn)實的或者潛在的經濟利益或競爭優(yōu)勢;三是企業(yè)對該信息采取了保密措施。保密措施，可以包括口頭或書面的保密協(xié)議、對職工或有業(yè)務關系的他人提出保密要求等合理措施。

由此可見，只有在法律規(guī)定范圍內的企業(yè)技術信息和經營信息，才能夠稱為企業(yè)的商業(yè)秘密。而企業(yè)的商業(yè)秘密還必須在符合不為公眾所知悉和具有實用性能帶給企業(yè)經濟利益的同時，企業(yè)還需對于上述商業(yè)秘密采取了保密措施。只有這樣做，企業(yè)的商業(yè)秘密才能受到法律的保護。對于保密措施特別值得注意的是，雖然法律規(guī)定口頭形式也可以作為合理措施來認定，但本律師仍然建議企業(yè)應當采用書面形式，如對屬于商業(yè)秘密的文件首頁標明“機密”字樣、與相關人員簽訂書面保密協(xié)議等，以利于證據的收集和保全。

其次，應當和高層管理人員簽訂專門的保密協(xié)議或是競業(yè)禁止協(xié)議。我國相關的勞動法規(guī)中建立了員工保密義務和競業(yè)限制的法律制度，為切實保護企業(yè)的商業(yè)秘密奠定了法律基礎。根據《勞動合同法》第23條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

根據上述規(guī)定，我們可以看出，我國勞動法規(guī)中，規(guī)定了企業(yè)保護自身商業(yè)秘密的兩種方法，即企業(yè)與職工簽訂保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議。而這兩種方法適用對象和方法止是不同的。先來說說保密協(xié)議。保密協(xié)議是指公司與負有保密義務的職工（包括一般職工和高層管理人員）就保守公司商業(yè)秘密等相關事項簽訂的協(xié)議。它包括保密內容和范圍、保密措施、保密待遇，以及違反保密義務責任等。保密協(xié)議既可以寫在勞動合同中，也可以單獨簽訂。這里需要特別指出的是，并非是只有與企業(yè)簽訂保密協(xié)議的職工對公司商業(yè)秘密才負有保密義務。凡是與企業(yè)建立有勞動關系的職工，對于企業(yè)的商業(yè)秘密均負有保密的法定義務，無論是否簽訂有保密協(xié)議。企業(yè)也不會因職工簽訂了保密協(xié)議，而必須給予職工額外的保密費用。這也是保密協(xié)議與競業(yè)限制的最大的區(qū)別所在。

競業(yè)限制則是指，規(guī)定職工在與公司解除或者終止勞動合同后的一定期限內，不得到與企業(yè)生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位建立勞動關系或者自己開業(yè)生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務。

企業(yè)與職工簽訂競業(yè)限制協(xié)議必須注意幾點：第一，競業(yè)限制的人員是有限制的，并不是所有的職工都適用于競業(yè)限制的規(guī)定。企業(yè)能夠與職工簽訂競業(yè)限制協(xié)議的，僅限于公司的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的職工。第二，競業(yè)限制的范圍應當界定清楚。原則上，競業(yè)限制的范圍、地域，應當以能夠與企業(yè)形成實際競爭關系的地域為限。第三，競業(yè)限制的期限不得超過兩年。第四，也是最為重要的，是給予競業(yè)限制的職工經濟補償。競業(yè)限制補償金，是企業(yè)對職工履行競業(yè)限制義務的補償。根據法律規(guī)定，競業(yè)限制補償金不能包含在工資中，只能在勞動關系結束后，在競業(yè)限制期限內按月給予職工經濟補償。而具體的補償金額可由雙方約定。

最后，應當對于相關人員設定合理的脫密期。企業(yè)在建立規(guī)范的有關公司商業(yè)情報和管理信息的保護措施，并且與相關人員，特別是高層管理人員簽訂專門的保密協(xié)議或競業(yè)限制協(xié)議后，往往會忽略另一個非常重要的問題，即對于即將離職的人員建立一個脫密期制度。而對于脫密期，法律上無明文規(guī)定，需要公司在管理制度或是保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議中加以規(guī)定，以便更好地保護企業(yè)最新的商業(yè)情報和管理信息不受侵犯。所謂脫密期，即對于掌握公司商業(yè)情報和管理信息的人員，無論是合同期滿離職或是主動向企業(yè)提出離職者，都應當根據其掌握和接觸商業(yè)情報和管理信息程度，提前變更其工作內容，盡可能地不讓其再掌握和接觸企業(yè)最新的商業(yè)情報和管理信息。以您公司負責市場營銷的副總經理來說，當他向公司提出辭職后，就應當視公司業(yè)務情況，逐步地讓他退出或盡量避免再直接參與公司的市場營銷工作，而改為在離職前做一些內部管理的工作。此外在一些外資企業(yè)中，還建立有對離職人員進行離職前的審計制度。這些經驗都是值得您公司加以參考的。

（作者系上海紐思達律師事務所主任、合伙人）