彭偉

摘要：我國《消法》規(guī)定消費者享有九項權(quán)利，經(jīng)營者負(fù)有十項義務(wù)，使原本強(qiáng)弱懸殊的利益群體之間趨向平衡。當(dāng)消費者的權(quán)益因經(jīng)營者的原因無法行使或受到損害時，消費者權(quán)益保護(hù)法規(guī)定可采取相應(yīng)的措施對違法者予以制裁。消費者權(quán)益保護(hù)法第七章對侵害消費者合法權(quán)益的行為區(qū)分不同情況，規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)分別或者同時承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。本文以案例為指引，介紹侵害消費者權(quán)益的民事與行政法律責(zé)任。

關(guān)鍵詞：消費者;權(quán)益保護(hù);民事責(zé)任;行政責(zé)任

法律責(zé)任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù)，或不當(dāng)行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的，由行為人承擔(dān)的不利后果。從功利關(guān)系的角度，法律責(zé)任方式可以分為補(bǔ)償性方式和懲罰性方式，我國《消法》對兩種方式都有規(guī)定。從道義關(guān)系角度，可分為經(jīng)濟(jì)性賠償和非經(jīng)濟(jì)性賠償，如，我國《消法》對此亦都作了規(guī)定，如規(guī)定的賠禮、道歉就屬后者等。

一、民事責(zé)任之完善——以“民事責(zé)任優(yōu)先”為視角

在第四次消費者權(quán)益保護(hù)法修改前沿研討會上，中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海教授就《消法》的民事責(zé)任提出兩個觀點，一是要高度重視民事責(zé)任在三大責(zé)任體系中的重要性;二是建立民事責(zé)任優(yōu)先的原則。關(guān)于前者，劉教授以為，在三種責(zé)任中，民事責(zé)任更能調(diào)動消費者的維權(quán)積極性、主動性和創(chuàng)造性，并建議吸收近幾年民事領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域在民事責(zé)任領(lǐng)域的新突破，特別是和侵權(quán)責(zé)任法、反壟斷法、食品安全法相結(jié)合，提升消費者維權(quán)意識，降低消費者維權(quán)成本。就第二個觀點，劉教授以為，在經(jīng)營者受到行政罰沒之后，再對消費者進(jìn)行賠付，往往經(jīng)營者已經(jīng)無錢可賠，因此他劉建議，應(yīng)當(dāng)建立行政罰款的回收制度，以滿足消費者賠償需求。

所謂民事優(yōu)先原則，即當(dāng)經(jīng)營者出現(xiàn)違法，有可能承擔(dān)的行政責(zé)任、刑事責(zé)任和民事責(zé)任，會受到國家的行政處罰和刑事追究，很多經(jīng)營者如果承擔(dān)了行政處罰的責(zé)任，接受了刑事追究，可能其民事賠償能力受到很大的影響，有時候也許就沒有民事賠償能力了，因此，當(dāng)財產(chǎn)不能完全承擔(dān)民事賠償責(zé)任、罰款、罰金時，如果罰款、罰金優(yōu)先，而民事賠償責(zé)任的受害者得不到賠償?shù)默F(xiàn)象;當(dāng)三者不能完全支付時，如果先支付罰款、罰金就等于讓民事主體的受害者客觀上承擔(dān)罰款、罰金的主體，此時，雖然違法者受到了經(jīng)濟(jì)上的制裁，但是民事主體沒有得到應(yīng)得到的財產(chǎn)，民事主體的合法的權(quán)利沒有得到保障。

為此，中國多部法中的民事賠償優(yōu)先可供借鑒，如《產(chǎn)品質(zhì)量法》第64條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款和罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！薄妒称钒踩ā返?7條規(guī)定：在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金而其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！豆痉ā?、《證券法》等法律也作出了類似規(guī)把民事賠償優(yōu)先補(bǔ)充進(jìn)《消法》的法律責(zé)任體系，并成為其原則，目的是保護(hù)權(quán)益受侵害的消費者的合法權(quán)益，也體現(xiàn)了國家對公民權(quán)利的重視和保障、以人為本的立法理念。

二、行政責(zé)任之完善——以案說法

（一）消費者與經(jīng)營者和解能否豁免行政責(zé)任？

消費者李軍向縣工商局申訴，稱其以2600元的價格從徐華開設(shè)的家電專營店購買電視一臺，使用不到五天便連續(xù)出顯示屏幕雪花過多等現(xiàn)象，導(dǎo)致無法正常使用，請求工商部門進(jìn)行解決。某縣工商局受理后，多次組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解，要求經(jīng)營者徐華履行“三包”責(zé)任，均遭徐華拒絕。某縣工商局執(zhí)法人員調(diào)查后認(rèn)為，徐華的行為侵害了消費者的合法權(quán)益，應(yīng)依法給予行政處罰，遂進(jìn)行立案。但出人意料的是，在案件調(diào)查終結(jié)、擬作出處罰決定時，李軍和徐華又告知某縣工商局，雙方已自行達(dá)成和解協(xié)議，請求工商部門撤銷本案。

本案中，對徐華故意拖延和無理拒絕承擔(dān)“三包”責(zé)任的行為應(yīng)否繼續(xù)給予行政處罰，承辦機(jī)構(gòu)內(nèi)部存在兩種相反意見。

第一種意見認(rèn)為，消費者有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使自己的民事權(quán)利。本案中，雖然徐華故意拖延和無理拒絕承擔(dān)“三包”責(zé)任的違法事實客觀存在，但雙方當(dāng)事人在某縣工商局作出處罰決定前已達(dá)成和解協(xié)議，消費者據(jù)此申請撤訴并表示放棄追究經(jīng)營者的法律責(zé)任，工商部門應(yīng)尊重消費者的意愿，終止對本案的行政處理，不再對徐華實施行政處罰。

第二種意見則認(rèn)為，前述觀點混淆了不同法律責(zé)任的性質(zhì)。由于《消費者權(quán)益保護(hù)法》融公權(quán)利與私權(quán)利于一體，因此，經(jīng)營者違反該法強(qiáng)制性規(guī)范的行為不僅侵害了消費者的合法權(quán)益，還擾亂了社會經(jīng)濟(jì)秩序。根據(jù)《民法通則》第110條和《行政處罰法》第7條第1款的規(guī)定，徐華在承擔(dān)民事責(zé)任之外，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任。兩種責(zé)任性質(zhì)不同、功能各異，在法律適用上也是不能互相替代的。更何況，《工商行政管理機(jī)關(guān)受理消費者申訴暫行辦法》除了賦予工商部門依消費者申請以調(diào)解方式處理民事爭議的權(quán)力外，其第6條還明確規(guī)定：“工商行政管理部門在受理消費者申訴中，對經(jīng)營者的違法行為，應(yīng)當(dāng)依照〈工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定〉處理?！币簿褪钦f，主動查處經(jīng)營者侵害消費者合法權(quán)益的行為是工商部門的一項法定職權(quán)，是必須履行的法定義務(wù)。如果不履行這項法定義務(wù)，就屬于失職行為，就將承擔(dān)不作為的法律后果。所以，當(dāng)工商部門已立案查處某一違法案件但尚未結(jié)案時，對侵害消費者合法權(quán)益糾紛，經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任可以由當(dāng)事人雙方協(xié)商解決，但其行政責(zé)任則不能因當(dāng)事人約定而豁免。負(fù)責(zé)查處的工商部門不應(yīng)受當(dāng)事人和解協(xié)議所左右，而應(yīng)自主決定是否繼續(xù)追究經(jīng)營者的行政責(zé)任。

本案中，徐華作為經(jīng)營者，對消費者提出的修理、更換、退貨的要求故意拖延和無理拒絕，拒不承擔(dān)“三包”責(zé)任，其行為違反了《消費者權(quán)益保護(hù)法》第45條和《移動電話機(jī)商品修理更換退貨責(zé)任規(guī)定》第27條第2款之規(guī)定，應(yīng)依據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》第50條第七款的規(guī)定進(jìn)行處罰。

筆者認(rèn)同第二種意見，最后，某縣工商局也依此對徐華作出了行政處罰決定。

（二）已亡故的人能成為行政違法主體嗎？endprint

李某從元寶鎮(zhèn)肖和音像店購買美國大片50碟，后來發(fā)現(xiàn)其中10碟為空白碟，前去協(xié)商，經(jīng)營者江某稱是李某自己把光碟弄壞，李某無法，把肖和音像店及江某告到工商局。工商局即對音像店進(jìn)行查處，查獲很多黃色光碟，且音像店有個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，組成形式為消費者經(jīng)營，還發(fā)現(xiàn)該音像店營業(yè)執(zhí)照上和許可證登記的業(yè)主為肖和，而實際經(jīng)營者是江某。江某在接受調(diào)查詢問時無法提供受業(yè)主肖某特別授權(quán)的委托書，稱業(yè)主和自己系其親屬，已經(jīng)病故，有《死亡證明》為證;并稱他與肖某生前一直共同經(jīng)營，肖某病故后，都由他負(fù)責(zé)經(jīng)營，也沒有重新辦理過設(shè)立登記。

根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見規(guī)定：營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。本案證照登記業(yè)主已經(jīng)死亡，其民事權(quán)利能力自然也就終止，也不可能追究其行政違法責(zé)任。而江某在肖某生前一直參與共同經(jīng)營，名為江某消費者經(jīng)營，實為家庭經(jīng)營;肖某病故后，江某作為親屬在沒有改變原經(jīng)營地點、許可經(jīng)營范圍情況下進(jìn)行繼續(xù)經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其是實際經(jīng)營者，由江某承擔(dān)行政違法責(zé)任。

本案中，江某除賠償李某經(jīng)濟(jì)損失外，當(dāng)事人的行為也構(gòu)成《音像制品批發(fā)、零售、出租管理辦法》第35條所列“未依照本辦法辦理審批、備案手續(xù)的”行為;根據(jù)國務(wù)院《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》第9條第2款的規(guī)定，“消費者經(jīng)營的個體工商戶改變經(jīng)營者時，應(yīng)當(dāng)重新申請登記。”

更為嚴(yán)重的是，肖和音像店出售黃色光碟，除依《治安處罰條例》第32條規(guī)定進(jìn)行重罰外，還違反《音像制品管理條例》有關(guān)規(guī)定，還應(yīng)予以吊銷營業(yè)執(zhí)照。

（三）消協(xié)調(diào)解是否為法院強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)

2010年4月27日，消費者張某到消協(xié)投訴，稱其于2009年8月到某私人診所看牙，花費6000元做了固定型修復(fù)體全口烤瓷牙上下共13顆。裝牙兩周后，一顆牙齒就出現(xiàn)了崩瓷，診所負(fù)責(zé)人在無法把烤瓷牙取掉的情況下，讓張某自行摳下來后再修復(fù)。2009年9月，張某終于把假牙摳了下來，診所負(fù)責(zé)人讓張某把烤瓷牙送到某齒科開發(fā)公司對已壞牙齒進(jìn)行了修復(fù)。不料十多天后修復(fù)的牙又壞掉了。10月份，張某再次來到診所，診所負(fù)責(zé)人讓其重新咬了牙印、做了模型，帶到齒科開發(fā)公司又一次進(jìn)行了維修，沒想到春節(jié)期間又出現(xiàn)了崩瓷。當(dāng)張某再次找到診所時，診所負(fù)責(zé)人表示：“烤瓷牙已經(jīng)過了保質(zhì)期不予修復(fù)”。一氣之下，張某將這家診所投訴至消協(xié)。 接到投訴后，消協(xié)召集診所負(fù)責(zé)人、齒科開發(fā)公司進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)過積極協(xié)調(diào)，診所負(fù)責(zé)人與消費者達(dá)成協(xié)議，由診所一次性支付消費者賠償款5000元。但是，在調(diào)解協(xié)議簽訂后，張某卻遲遲得不到賠償，打過電話多次，診所負(fù)責(zé)人總是敷衍張某，無奈之下，張某持調(diào)解協(xié)議到法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，法院告之，消協(xié)的調(diào)解協(xié)議不能成為執(zhí)行依據(jù)。要想得到賠償，只能是從頭再來——打官司。

這個問題，南京市早在2006年，①北京市西城區(qū)則在2007年予以實際解決，北京市西城區(qū)人民法院和區(qū)消費者協(xié)會在全市首次啟動了“消費爭議調(diào)處”程序，探索將司法關(guān)口前移，將消費糾紛化解在訴訟之前。西城區(qū)法院與西城區(qū)消費者協(xié)會聯(lián)手制定了《消費爭議調(diào)處實施辦法》，大體內(nèi)容如下：糾紛雙方當(dāng)事人共同申請，或一方申請、另一方同意后，啟動“消費爭議調(diào)處快速通道”。消協(xié)工作人員在調(diào)解過程中，認(rèn)為需要法官提供法律幫助或指導(dǎo)的，通知法官共同進(jìn)行調(diào)解，這使行業(yè)調(diào)解更具有法律指導(dǎo)性。雙方可以選擇在消協(xié)調(diào)解，也可直接約定調(diào)解時間到西城法院進(jìn)行調(diào)解，達(dá)成協(xié)議后，由西城區(qū)人民法院出具調(diào)解書，從而使行業(yè)調(diào)解的最終結(jié)果具有司法強(qiáng)制力，免去了當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的麻煩。調(diào)解成功后可申請法院對調(diào)解協(xié)議出具調(diào)解書進(jìn)行法律確認(rèn)。調(diào)解書由此就具有了和判決書一樣的法律效力，如有一方不按照調(diào)解書辦事，另一方可以直接向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。

西城消協(xié)秘書長李建成表示，過去消協(xié)調(diào)解是沒有法律效力的，很多消費者因為顧慮到法院解決糾紛耗時耗力，又需要專門尋找法律指導(dǎo)，所以就放棄了維權(quán)。該辦法的出臺將降低消費者維權(quán)的成本。②

這個案例是在有效力的訴訟和無效力的調(diào)解之間作恰當(dāng)?shù)逆溄?，既省缺了訴訟資源，又節(jié)省了維權(quán)成本，實在是一舉兩得，也為消費者權(quán)益保護(hù)法的修訂提供了一方思路。

（四）經(jīng)營者“消失”，消費者損失誰賠償？

消費者楊某從某專營店購11100元的價格購買了一臺春風(fēng)牌壁掛爐。三個月后，出現(xiàn)了加不上水、漏水等多個問題，等楊某前往專營店時，卻發(fā)現(xiàn)原專營店早已換了主人，新店正經(jīng)營另一牌子的壁掛爐，向工作人員詢問原經(jīng)營者下落時，都說不知。楊某只得將此事投訴至消協(xié)，消協(xié)亦無計可施，并告知楊某去工商局查找相關(guān)信息。楊某前往工商局，工商局工作人員沒有這個專營店的任何記錄。楊某無奈之下，只好將工商局告上法庭。其理由是，工商局應(yīng)該存某專營店工商注冊和注銷記錄等，如果不能提供，那就意味著楊某找不到原店主，也就意味著得不到賠償。工商局辯稱，楊某應(yīng)該去查找春風(fēng)牌壁掛爐

在本地區(qū)的代理商，然后就有可能找到原店主，如果代理商不能提供原店主，那由代理商處理此事，或許更便捷和可能。

此案，給我們一個視解，如果楊某購買的不是壁掛爐這種大宗商品呢，而只是一個鉛筆或一包茶葉呢？也就是說，不存在代理商的情況下，楊某就只能自認(rèn)倒霉嗎？所以，工商局的說法顯然有誤。

后經(jīng)調(diào)查，春風(fēng)牌壁掛爐屬雜牌，無有正規(guī)廠家，屬家庭手工作坊生產(chǎn)，是不是楊某就賠償無門了呢？

后楊某又查找到一個信息，春風(fēng)牌壁掛爐曾在當(dāng)?shù)乜h電視臺做過廣告，楊某從縣電視臺了解到，春風(fēng)牌壁掛爐的廣告由三正廣告公司承接。那么，依據(jù)消法》第39條，楊某可能找回自己的損失。第39條規(guī)定：“消費者因經(jīng)營者利用虛假廣告提供商品或者服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償。廣告的經(jīng)營者發(fā)布虛假廣告的，消費者可以請求行政主管部門予以懲處。

但是，此案中，如果春風(fēng)牌壁掛爐沒有做過廣告呢？筆者以為，工商局難辭其咎。

[注釋]

①南京市于2006年成立“市消協(xié)人民調(diào)解委員會”，其主要任務(wù)是，調(diào)解消費者為生活消費需要購買、使用商品或接受服務(wù)時引起的消費糾紛。根據(jù)有關(guān)法律和規(guī)定，經(jīng)“人民調(diào)解委員會”調(diào)解達(dá)成的、有雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的調(diào)解協(xié)議，具有民事合同性質(zhì)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除調(diào)解協(xié)議。若當(dāng)事人一方拒絕履行或擅自變更、撤銷協(xié)議，當(dāng)事人另一方可以直接向人民法院申請執(zhí)行。

②竇紅梅：《消協(xié)調(diào)解書可由法院強(qiáng)制執(zhí)行》，載《北京日報》，2007年8月30日。

（作者單位：山東省滕州市滕國律師事務(wù)所，山東 滕州 277500）endprint