任江

摘要：囿于繼承法同時具有身份法與財產法、任意法與強行法等多種不同維度的法學屬性，客觀上決定了以調整財產關系為主的民法基本原則并不能夠完全適用于繼承法。鑒于繼承法未來將納入我國民法典體系的需要，這種制度內在價值的沖突要求繼承法具備獨立的繼承原則以起到制度銜接協調功能與規(guī)則解釋補充功能。在對我國現行《繼承法》修訂時，有必要以成文法形式列舉“保護私有財產繼承權”、“繼承權男女平等”、“養(yǎng)老育幼與照顧病殘”、“互諒互讓與和睦團結”以及“權利義務一致”五項繼承原則，而這五項原則也是指引《繼承法》補充完善以及制度創(chuàng)新的立法依據與價值追求。

關鍵詞： 繼承原則民法基本原則繼承法修訂

中圖分類號：DF524文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2014）06-0140-10

一、繼承原則重構之必要性

我國《繼承法》是否需要以法律條文的形式確立“繼承原則”以區(qū)別于 “民法基本原則”，尚存在一定爭議，現有的主要“民法典專家建議稿”中并未設立繼承原則。①學者論文、專著中所論述的“繼承原則”均建立在對現行繼承制度的總結基礎之上。但是，也有學者主張采取與《民法通則》相似的立法體例，以法律條文的形式確立“繼承法原則”。②學者基于現行繼承制度歸納總結出的“繼承原則”亦存在著“三原則說”、“四原則說”等不同的學說，楊立新、楊震教授主持起草的《〈中華人民共和國繼承法〉修正草案建議稿》（以下簡稱“草案”）則遵循了五原則說。③《繼承法》是否需要獨立的繼承原則，是否需要以法律條文的形式確立具體原則，應從繼承原則“在繼承法內部所具有的制度功能價值”、“外在于繼承法的體系功能價值”以及其“與民法基本原則的關系”三個層面加以考量。

（一）繼承原則的內在功能價值與外在功能價值

繼承法屬私法、普通法、實體法、強行法當無疑義，④然其屬“身份法抑或財產法，甚有爭論”，⑤比較各國法例，存在著物權說、⑥債權說、⑦獨立民事權利說。⑧關于繼承權的性質，亦存在著期待權說、⑨客觀期待權說、⑩期待權否定說、B11身份權說、B12特殊財產權說B13和修正的財產權說（折中說）。B14綜合各類觀點可得出如下結論：

首先，不同學說反映出繼承法律關系并非單純的財產法律關系或身份法律關系。即使現代繼承法已經廢棄絕大多數的身份繼承，仍不能否認在法定繼承制度中存在傳統(tǒng)身份家庭法的痕跡?，F代繼承法注重保護社會弱勢群體特殊利益需求的人文價值取向，B15決定了繼承法中存在大量強制性法律規(guī)范。這種多維法律屬性決定了“民法調整財產關系的一些原則并不能完全適用于財產繼承關系”。 B16

其次，繼承權保障的并非單一的靜態(tài)財產關系或單一的動態(tài)財產關系，存在著繼承權向所有權的過渡，這在繼承權是否是期待權、屬于哪種期待權的爭論中尤為明顯。學界更多關注的是“過渡兩端”繼承人的權利狀態(tài)，而在繼承權向所有權過渡過程中繼承人的權利狀態(tài)則未予以足夠的關注。B17這種過渡權利狀態(tài)的缺失源于法律規(guī)則的完美無缺近乎神話，B18只能依賴相關法律原則補充法律漏洞及為法律解釋提供依據的功能。

再次，多數國家仍將繼承法作為獨立的法律部門，對于繼承權的性質也多采取“獨立民事權利”說，繼承法、繼承權所具有的多重屬性蘊含于繼承法律規(guī)范中。而法規(guī)范之存在隱藏了法律規(guī)定之價值。B20所謂“整個法秩序（或者其大部分）都受到特定指導性法律思想、原則或一般價值標準的支配”，B21即“法律規(guī)定本身具有儲存價值的功能，這些價值構成法律的原則”。B22故繼承法特有的功能價值需要其確立不同于作為民法最高層次價值準則的民法基本原則的繼承原則，從而協調蘊含不同功能價值的法律規(guī)范可能出現的內在邏輯沖突。

“原則的泛濫在當代中國的各法律部門絕不是個別現象，它基于論者們對原則到底是什么缺乏正確的理解，他們似乎認為，任何重要的東西都是原則”。B23作為未來民法典之一的“繼承法編”，其法律原則如果僅起到價值宣誓或是其他民法基本原則的作用，只能陷入“凡是重要的皆為原則”的誤區(qū)。

雖然學界對于繼承法性質存在不同的觀點，但是對于繼承法具有強行法屬性的結論則多無異議?！肮世^承法大體上可謂帶有強行的性質，蓋以繼承制度與社會之政治、道德、經濟，所關之巨”， “對于社會構成有極大之影響，甚難許以私人之意思而予以改變也”。B24而就現代繼承法而言，其強行性法律特征通過對“雙無人”應繼份的保障、對未出生胎兒繼承權的保留等具體繼承制度予以彰顯。盡管民法是否存在“社會本位”尚有爭論，B25但國家立法通過強制性規(guī)定介入繼承法律規(guī)范，實現充分保障人權、注重對社會弱勢群體特殊保護的人文關懷之價值表彰，則成為現代繼承法獨特的價值取向和目的追求。B26而現代繼承法這些充滿人文關懷，注重民事主體實質平等的制度，是難以在制度層面有效融入注重個人意思自治、維護民事主體法律地位（形式）平等的民法典中的，即“民法典總則并不能完全適用于身份法，特別是婚姻家庭制度和繼承制度”。B27而繼承原則的存在，可以有效彌合二者在價值構建理念上的差異。盡管這以犧牲一定的遺囑人意思自由為代價，但其追求人文主義關懷價值卻是現代繼承法所必須具備的立法追求。B28因此，繼承原則可有效銜接繼承法律制度與其他民事財產制度之間的價值鴻溝，使《繼承法》體系化地納入未來民法典中。這種繼承原則特有的體系銜接功能是無法被“具有高度抽象、概括性” B29的民法基本原則所替代的，而作為法律原則應有之功能的諸如立法準則功能、法律評價功能、民事行為準則功能、補充解釋法律功能，B30以及在無具體法律規(guī)范時的裁判功能，B31皆為民法基本原則與繼承原則所共有之法律效能。

（二）繼承原則與民法基本原則的關系

“（法律）原則可以分為政策性原則和公理性原則兩大類?！驹瓌t體現著法的本質和根本價值……具體原則是基本原則的具體化，構成某一法律領域或某類法律活動的指導思想和直接出發(fā)點”。B32就此而言，繼承原則無論采納幾原則說，各原則均源自民法基本原則，是民法基本原則在繼承法領域的具體化。如“養(yǎng)老育幼與照顧病殘”，“互助互讓、團結和睦”原則，不僅體現了民法的公平原則，賦予民事主體同等機會參與遺產繼承，更在實際情況發(fā)生顯著變化時，對弱勢一方加以特別保護，B33并“同時融合了公序良俗原則的內容，弘揚了社會公共道德，建立穩(wěn)定的社會秩序，對私法自治進行必要的限制”。B34不能因繼承原則與民法基本原則在立法目的上存在著共性價值追求，而忽視繼承原則所具有的個性功能價值。而“法律體系是具有層次性的，表現在法律各部門可以劃分出不同的層次，如有基本法律部門，也有隸屬于基本法律部門的亞法律部門”。B35未來《繼承法》作為民法典的亞法律部門，有必要在保持共性的基礎上，有機地將個性納入民法典體系中。

（三）繼承原則確立依據

早在我國《繼承法》頒布之際就有學者指出，確定繼承原則應當注意：（1）必須是繼承法處理繼承問題的依據，為繼承法本身所固有，而且在適用時要嚴格遵守；（2）為繼承法所特有，不是各個部門法所共有；（3）要貫穿于繼承法的整個內容，具有全局性和根本性，不帶有局部性和片面性。B36

另有學者新近增加三項依據：（繼承原則）（4）是以一定社會的經濟條件為基礎的；（5）應當體現其以身份關系為基礎的財產法特點；（6）應當尊重民眾繼承習慣。B37

筆者認為，首先，處理繼承個案的依據是具體的繼承法律制度規(guī)范而非繼承原則，二者存在明確界限。其次，法律作為社會的上層建筑，須以社會的經濟條件為基礎、適應社會的經濟發(fā)展要求并具有一定的前瞻性。這是法律的立法目的、立法基礎，不能等同于法律原則的確立依據。再次，現行《繼承法》第35條體現了國家對少數民族繼承習慣的尊重，但該條款僅屬授權性條款，而非將民間繼承習慣納入《繼承法》正式淵源中。因此，上述（1）、（4）、（6）不宜作為繼承原則確立依據。而綜合前文分析的“體系上銜接功能的不可替代性”，繼承原則的確立可遵循：（1）與民法基本原則相區(qū)別，能夠體現繼承法不同維度的多重法律屬性；（2）為繼承法所特有，體現繼承法的個性；（3）貫穿于繼承法的整個內容，具有全局性和根本性；（4）能夠協調《繼承法》與《民法典》之間的關系，具有體系上的銜接功能。

二、學界通說的繼承原則辨析

在各類學說中，“保護公民私有財產繼承原則”、“繼承權男女平等原則”和“養(yǎng)老育幼、照顧病殘原則”為學者公認的繼承法三原則，而楊立新、楊震主持起草的草案對上述原則的表述與含義又作出進一步修正。

（一）保護私有財產繼承權原則

我國《憲法》第13條第2款、《民法通則》第76條和《繼承法》第1條規(guī)定了我國保護公民私有財產的繼承權原則。保護公民私有財產繼承權既是繼承法立法的目的和任務，也是繼承法首要原則。但是，上述法律條文所確立的乃是“保護公民私有財產繼承原則”，而非“保護自然人私有財產原則”，而“保護公民私有財產繼承”的表述明顯存在著不足。

我國《民法通則》第1條、第2條和第5條以及第2章的標題“公民（自然人）”，似認為公民與自然人是同一概念，B38這在當時的時代背景下是可以理解的。但是，民法作為私法，調整的是平等主體的自然人、法人和其他組織之間的民事關系，在我國境內，一切自然人的私有財產權均受到保護，包括外國人和無國籍人，現行法律條文將繼承權的權利主體限定為“公民”，與民法的私法精神不符，盡管我國仍有學者堅持“保護公民私有財產繼承權原則” ，B39但在草案第2條中，將其表述為“保護私有財產繼承權”原則更具有合理性：一是在立法技術上回避了繼承權的主體是“公民”抑或是“自然人”，從而使草案與《民法通則》用語未出現矛盾；二是擴大了繼承權主體范圍，并不強調具有繼承資格的人僅限于已經出生的自然人，其保護的主體范圍更廣。B40與學者主張“保護自然人私有財產繼承原則”相比，B41內容亦更豐富：保護“私有財產繼承”的邏輯終點在于保障繼承人接受繼承后遺產的歸屬，是遺產的靜態(tài)權屬，但其忽視了被繼承人財產向繼承人財產轉移過程中存在著過渡狀態(tài)，B42這種過渡狀態(tài)的本質正是繼承權存在的基礎。B43而草案強調保障的是“私有財產繼承權”，其邏輯終點是在過渡過程中的權利而非權利變動的結果，更符合《繼承法》的多重屬性特征。

草案“保護私有財產繼承權”原則主要表現在如下方面：（1）凡自然人死亡時遺留的個人合法財產都可以作為遺產由繼承人依法繼承；（2）擴大“自然人”范圍，即使繼承開始時尚未孕育的人，亦可依法推定其出生時仍具有繼承資格；（3）創(chuàng)設“被繼承人寬恕”規(guī)則，盡可能地保障遺產由繼承人繼承，盡量避免出現無主繼承的情形；（4）法律為限制民事行為能力人、無民事行為能力人繼承權的實現提供必要的法律制度保障；（5）繼承權受到他人的不法侵害時，有權獲得法律救濟。B44

（二）繼承權男女平等原則

《繼承法》第9條規(guī)定“繼承權男女平等”，確立了“繼承權男女平等原則”。繼承權男女平等原則主要體現在：（1）男女享有平等的繼承權，不因性別不同而有所區(qū)別；（2）法律根據與被繼承人血緣關系的遠近和生活關系的親密程度確定繼承人的范圍和順序，女子并不當然排斥在繼承人之外，也不會因性別差異而將與男子親等相同或生活關系密切程度相同的女子降低繼承順序；（3）同一順序的繼承人不分男女在繼承遺產的份額上應當平等；（4）在代位繼承和轉繼承以及繼承權喪失的適用上男女平等。

學界對“繼承權男女平等原則”的爭議主要在是否應去掉“男女”，改為“繼承權平等原則”。B45有學者指出，在中國歷史上，女性不具有與男性相同的法律地位，男尊女卑現象突出。但在實際生活中，繼承權的不平等并不限于男女之間，在婚生子女與非婚生子女、長子與其他子女之間也往往存在不平等，并且還存在喪偶或離婚婦女繼承權被否認的情況。繼承權平等原則的外延比繼承權男女平等原則更寬，更符合“法律面前人人平等”的理念和社會現實要求。B46本文對此觀點尚存疑慮：繼承權男女平等原則的含義是在相同情形下，男女享有平等的繼承權。實踐中男女繼承權不平等造成不公所波及的范圍遠超過其他不平等情形，而且也可能出現非婚生男性后代優(yōu)于婚生女性后代的情況。更為重要的是，我國男女繼承權不平等的現象仍然較為嚴重，尤其在廣大農村地區(qū)。B47我國保障男女享有平等繼承權的道路任重道遠。如果說平等原則體現的是民法的共性，強調男女平等恰恰體現了我國當前繼承法的個性。

（三）養(yǎng)老育幼、照顧病殘原則

我國《憲法》、《婚姻法》第2條規(guī)定了保護婦女、兒童和老人合法權益?！独^承法》確立養(yǎng)老育幼、照顧病殘原則，是為了從財產繼承方面既保證對缺乏勞動能力又無生活來源的繼承人給予特別照顧，又要促進對老年人的贍養(yǎng)和對未成年人的撫養(yǎng)，從而確保家庭職能的實現和親屬互助作用的發(fā)揮。

在草案中，該原則主要體現在：（1）將孫子女作為第二順序第一繼承人。B48這是考慮到將其作為第二順序繼承人有助其獲得更多的遺產，以此保障其未來的成長需要；（2）將對公婆、岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務的喪偶兒媳、女婿作為第一順序法定繼承人而無論其是否再婚；B49（3）對于父母已死亡的子女，允許代位繼承；（4）遺產分割時，保留未出生胎兒的繼承份額；（5）繼承法為缺乏勞動能力又無生活來源的人規(guī)定了“必留份”制度，并為被繼承人的配偶、晚輩直系血親和父母保留了特留份；B50（6）我國特有遺贈扶養(yǎng)協議制度亦是為老有所養(yǎng)所創(chuàng)設，為老人提供更多的法律保障。B51草案在對該制度作必要完善的基礎上，B52另創(chuàng)設了“繼承扶養(yǎng)協議”制度，這是我國繼承法理論的一種創(chuàng)新嘗試，其立足點在于鼓勵多子女家庭中，子女應“爭履行”、“多履行”贍養(yǎng)義務，避免實踐中出現的多子女老人反而無人贍養(yǎng)的局面。B53這種制度創(chuàng)新的法律淵源即在于繼承法上的“養(yǎng)老育幼、照顧病殘原則”。而且，基于該原則確立的繼承制度“與英美法系國家的遺囑及受扶養(yǎng)人扶養(yǎng)制度有異曲同工之效” 。

三、爭議較多的繼承原則分析

除上述三項學界通說的繼承原則外，其他繼承原則均存在一定爭議，以下將作逐一分析。

（一）權利義務相一致原則

權利義務相一致原則幾乎可稱為繼承諸原則中最具爭議者，且爭論自上世紀80年代末持續(xù)至今。贊同這一原則的學者主張：（1）權利義務相一致是我國《憲法》的一項重要原則，B55《繼承法》也理應予以確立并貫徹；（2）我國繼承制度立法主要價值之一即是維護家庭的養(yǎng)老育幼職能，取消該原則，很可能出現不對被繼承人生前盡撫養(yǎng)義務卻可能得到被繼承人大量遺產的情形；B56（3）繼承法規(guī)定的法定繼承人在婚姻法語境下，都有相互扶養(yǎng)的義務，因此，“相互間沒有撫養(yǎng)義務的人就不賦予其繼承權，繼承立法這種權利義務相一致的考慮還不昭然嗎？”B57（4）現行《繼承法》確立的一些制度體現了該原則；B58（5）權利與義務相一致是實現社會主義家庭職能的必然要求。B59

反駁者則認為：第一，憲法原則即是繼承法原則的邏輯難以成立。如果《憲法》原則即屬法律原則的邏輯成立，就可得出：權利與義務相一致原則是婚姻法、商法、刑法、行政法等所有部門法的基本原則，其邏輯缺失顯而易見。B60第二，該原則的確立在實踐中易帶來負面誤導，形成不必要的民事訴訟。B61確立繼承法上的權利與義務相一致原則，必然會導致實踐中不可避免地出現繼承人以自愿放棄權利為由而不盡扶養(yǎng)義務，這既不合法且不合理。B62第三，權利義務相一致原則混淆了繼承法律關系中的權利義務關系與扶養(yǎng)法律關系中的權利義務關系，以不同法律關系中的權利義務主體的一致性替代了同一法律關系中法律分配權利義務的等量性。而且繼承制度中的權利、義務不存在因果關系，概括繼承原則所體現的“權利義務同時繼承”，“是作為遺產的財產的整體性決定的，而不是權利與義務相一致的體現”。

筆者對上述反駁觀點存有異議：

首先，憲法原則的確立為部門法原則的設立提供了法律淵源，亦為部門法確立了價值導向?！稇椃ā返?3條第4款強調當事人在享有憲法和法律賦予的權利同時，亦要履行其所規(guī)定的義務，這種權利與義務并非“量”上的對應或等價交換，而是法律主體不能選擇只享有權利而不承擔義務，其邏輯終點是法律主體資格。這種權利義務的一致性是方向上的一致性，即均指向法律主體。而繼承法之所以強調權利義務一致，源自繼承法具有的多重屬性和繼承法的立法價值追求。前者要求繼承人在享有承受財產法權利義務的同時，B64往往要承擔身份法上的扶養(yǎng)“義務”；B65而后者則賦予繼承法在規(guī)范財產繼承制度的同時，更要關注社會弱勢群體的生存狀態(tài)。這種人文關懷價值本身就意味著繼承主體必須要承擔遺產以外的其他法定義務。B66

其次，“義務的履行目的是為了滿足權利人的利益，而不是為了直接實現義務人自身的利益”。“義務人負有義務的同時常常相應地取得一定權利”，“雖然此時義務人履行一定的義務是其享受權利的前提，義務人并沒有直接享有利益。義務是權利實現的手段，法律設定義務的主要目的在于保障權利的實現”。B67因此，“一個人以一定方式行為的權利，便是另一個人對這個人以一定方式行為的義務”。B68而“同一種權益，對于應得者便叫做權利；對于應付者則叫做義務”。B69而按照否定“權利義務一致性原則”學者的理論進行推理演繹，所謂的“一致性”體現在扶養(yǎng)人是以履行自己的扶養(yǎng)義務換取自己獲得的繼承利益，義務人履行義務的目的不在于滿足權利人權利實現，而是滿足自己利益的實現，這不符合權利義務關系的基本法理。

筆者認為，與繼承人相對應的義務也是不特定義務人的不作為義務，法律創(chuàng)設了“繼承回復請求權”制度對此加以保障。B70即使就遺囑人而言，其訂立遺囑的權利同樣存在相應的義務，否則其權利無法實現。如遺囑必須以法定形式作出B71且符合法定證據要素，B72否則遺囑無效；再如遺囑人必須保留法定必留份、特留份，B73這種遺囑人對自己遺產處分的限制，即屬于法律賦予遺囑人的義務。而在遺贈扶養(yǎng)協議、繼承扶養(yǎng)協議制度中，這種義務更為明顯。繼承人履行扶養(yǎng)義務，源自前述繼承法具有的親屬法、身份法、強行法的屬性，而不是其可繼承遺產的對價?！坝H權是一種權利義務的集合”，“是一種利他的權利”，B74在繼承法律關系中，被繼承人指定繼承人更多體現的是血緣、姻親等身份利益，而非繼承人履行了何種義務；繼承人往往負有扶養(yǎng)義務，亦屬基于血緣、姻親等身份關系而設定。無論是遺囑人指定繼承人，還是繼承人履行扶養(yǎng)義務，其本質是人的親屬倫理價值的“法價值實踐活動”，體現的是人作為 “法律主體的理性能動”，滿足的是人在親屬關系（包括人際關系）中的“價值性需求”。B75

再次，“一個人負有多少義務，就享有多少權利；他享有多少權利，也就負有多少義務”。B76而社會公正，是一個人所享有的權利與他所負有的義務相等；個人公正，是一個人所行使的權利與他所履行的義務相等。B77法律要保證的是社會公正，而個人公正更多的取決于個人選擇，非法律的強制保障，即羅爾斯所指出的“份外善行”。B78這種社會公正在民法上通過貫徹公平原則體現，而民法公平原則即具有“民事主體在從事民事活動時，要體現權利義務相一致的精神”之含義。B79作為繼承法原則的權利義務相一致，注重保障的是社會正義，而非個案中法律主體行使的權利與他履行的義務是否相等。判斷法律分配的權利、義務是否等量體現的是法律是否公平，是法律價值判斷，其判斷標準是法律所分配的權利、義務能否最終實現人格尊嚴價值，后者是“民法精神的終極價值”。B80否定繼承法不存在權利義務相一致原則，恰恰用事實判斷標準來衡量價值判斷，其結論自然無法成立。

而草案通過擴大遺囑法定形式、細化必留份應繼份額、創(chuàng)設繼承扶養(yǎng)協議與遺產歸扣制度、基于生育技術發(fā)展而賦予繼承開始時尚未孕育的人以繼承主體地位、補充繼承回復請求權等多項繼承制度，“充分保護與繼承相關的各方民事主體的權益”，B81而能夠實現這種立法目的的主要手段，就在于法律分配給民事主體的權利與義務一致。

（二）限定繼承原則

限定繼承原則，指繼承人對被繼承人生前所欠的稅款和債務，限定在繼承人所繼承遺產范圍內負責清償，對超過所繼承的遺產價值總額的債務，繼承人可以不負清償責任。B82

筆者認為，限定繼承并不是繼承法的原則。限定繼承肇始于羅馬法時期的概括繼承，修正了概括繼承中繼承人須用自己的財產對被繼承人遺產不足以清償債務部分予以清償，保護了繼承人的財產權益不因繼承而喪失。該原則的內涵僅是針對繼承人繼承遺產時所遵循的遺產分割規(guī)則，而法律規(guī)則與法律原則是不容混淆的，該原則不具有全局性，所以不能成為繼承法原則。

（三）遺囑自由原則、個人社會利益相一致原則

“遺囑自由原則”引起的最大爭議源自2001年四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院審理的黃某遺贈“第三者”糾紛案，B83此后，我國其他地區(qū)也發(fā)生了類似案件，B84但各地法院的判決卻多有不同。爭議焦點在于法官能否援引《民法通則》第7條來否定被繼承人遺囑的效力，被繼承人遺囑自由的界限問題也在法學界引起了較多的討論。有學者從尊重社會公共道德角度提出對遺囑自由原則加以必要限制，B85在貫徹遺囑自由原則，保障遺囑人意思自治的前提下，實現個人利益與社會利益相一致。

所謂遺囑自由，是指自然人生前享有通過遺囑方式處分自己死后財產的自由和權利。遺囑自由的含義包括內容確定自由、形式選擇自由和變更、撤銷自由。B86遺囑自由原則本質是被繼承人對于其遺產處分的意思表示，是單方法律行為。B87而民法上的自由，即私法自治，是指“各個主體根據他的意志自主形成法律關系的原則”。B88基于上述分析，我國學者在探討法官能否援引公序良俗原則否定遺囑效力時，可能忽略了遺囑行為是被繼承人的單方意思表示。遺囑的成立僅需遺囑人具有完全民事行為能力、遺囑意思表示真實即可，B89而遺囑的效力則取決于遺囑內容是否與法律規(guī)定相沖突，即法律對遺囑內容作出肯定或否定性評價。因此，遺囑自由是完全民事行為能力人在“法自治的界限”內，B90不受他人非法干涉，以其真實意思表示與他人建立繼承法律關系的自由。遺囑自由原則決定的是遺囑能否成立而非遺囑內容能否獲得法律的肯定性評價。有鑒于此，法官援引民法公序良俗條款否定遺囑的效力并不恰當。更恰當的做法是，法官基于《民法通則》第5條“不得侵犯其他公民民事權益”條款和第7條“不得損害社會公共利益”條款，衡量“當事人這種本身不道德的事實行為究竟在多大程度上映射到了其法律行為之中，從而在法律行為的內容、動機和宗旨的整體性質上恰恰體現甚至強化了這種不道德性”，B91并最終得出這種強化后的不道德性是否導致該行為侵犯了他人合法民事權益和社會公共利益，從而以該遺囑內容與法律強制性規(guī)范相沖突為由，否定其法律效力，而遺囑的其他部分仍然有效。

鑒于遺囑自由原則的功能僅在于判定遺囑是否成立，稱其為“原則”已夸大其作用，更應將“遺囑自由”作為遺囑成立的一項具體標準，即草案第46條所規(guī)定的“遺囑無效”事項。而個人利益與社會利益相一致的出發(fā)點即在于限制所謂的“遺囑自由原則”以及在法定繼承中對特定人群分配遺產時予以特殊照顧，而后者是“養(yǎng)老育幼、照顧病殘”原則的體現。因此，繼承法沒有必要另行設立“遺囑自由原則”和“個人社會利益相一致原則”。

（四）互諒互讓、和睦團結原則

基于《繼承法》第15條規(guī)定，學者總結出《繼承法》確立了“互諒互讓、和睦團結原則”。但反對繼承法存在該原則的學者認為，此規(guī)定體現了家庭倫理道德的要求，是對遺產分割的倡導性規(guī)定，不具有法律強制力。并且此規(guī)定只涉及遺產分割問題，其適用范圍不具有全局性，它只能是遺產分割的一項具體規(guī)定，而不能成為繼承法原則。B92

《繼承法》第15條前兩句確立了該原則適用范疇：一是遺囑執(zhí)行（即“協商處理繼承問題”），一是遺產分割。遺囑執(zhí)行，“謂遺囑生效后實現其內容之各種事項所必要之行為及程序”。B93遺囑執(zhí)行不僅涉及遺產分割，同時涉及生效遺囑中的其他內容，如被繼承人對其遺體處理的意愿等。B94司法實踐中已經出現了諸多因未能互諒互讓、協商處理遺囑中非遺產分割部分內容而產生的糾紛，如所謂“祭奠權”糾紛案件。B95全面貫徹“互諒互讓、和睦團結”原則，將其作為各繼承制度中必不可少的環(huán)節(jié)而不是單純的遺產分割規(guī)定，有助于減少此類糾紛的產生。尤其是我國社會存在著“父母在，無私產”的良好傳統(tǒng)風俗，在父母一方死亡后，遺產可以暫不分割，待尚存父或母死亡后，各繼承人再通過共同協商共同分割，既保障了老人老有所養(yǎng)，也更符合我國的家族傳統(tǒng)和家庭倫理，有利于維護互諒互讓、和睦團結的家庭氛圍，構建和諧家庭關系。

（五）尊重繼承習慣原則

有學者主張：“在繼承法中將尊重習慣法原則寫入法律具有十分重要的現實意義，而這又是由繼承法的內在特點所決定的?！卑凑赵撚^點，尊重習慣法原則體現在：（1）在特定地區(qū)，“應在一定程度上默許女子少分或不分遺產。女子在明知慣例與自己的繼承權發(fā)生沖突而不主張權利時，國家公權力則不必強行介入而宣告該行為無效”。（2）應將侄子女、外甥、外甥女規(guī)定為法定繼承人。（3）在特定地區(qū)，允許“父債子還”，承認這一做法具有法律效力并且在繼承人反悔而要求返還財產時不予支持。（4）調整法定繼承順序。（5）配偶一方死亡，如果有第一順序繼承人，其他繼承人不能參加繼承，但與被繼承人生前存在扶養(yǎng)關系的繼承人，對遺產尤其是生活用品、住房，擁有一定使用權。B97

該原則的設立意在解決與強制性法律規(guī)范相沖突的習慣能否獲得法律的肯定性評價。至于未與法律規(guī)定相沖突之習慣，按照民法“法不禁止即允許”，當然有效。這里的難點在于如何將法律規(guī)范分類，從而判定習慣與何種性質規(guī)范相沖突即無效。筆者以王軼教授的法律規(guī)范利益分析方法為基礎，B98將繼承法律規(guī)范分為：（1）被繼承人與繼承人之間利益沖突；（2）各繼承人之間、繼承人與遺產債權人的利益沖突；（3）繼承人與國家之間的利益沖突；（4）繼承人與社會公共利益的沖突。其中，后兩種沖突主要表現在遺產應首先清償被繼承人生前所欠稅款和繼承人與社會道德價值的沖突。而按照這種分類，學者所舉出的適用該原則的具體制度，僅涉及（1）、（2）種利益關系，屬于授權性規(guī)范和倡導性規(guī)范調整的范疇，并不存在習慣（或習慣法）與強制性規(guī)范相沖突的問題，亦無所謂“尊重繼承習慣”的問題。

從制度層面分析，筆者假設適用該原則的第一種情形，即女繼承人未主張繼承權被剝奪，這屬其自愿讓渡了遺產分配權，公權力無介入之必要；第二種和第四種情形屬我國現有法定繼承制度的缺失問題，而草案對此予以了必要的補充完善；B99第三種情形屬于繼承人自愿以自己的財產代替被繼承人償還債務，屬當事人意思自治；第五種情形則涉及到配偶對遺產中生活用品的先取權以及對遺產中住房的居住權，而這兩種權利的法律性質具體是什么學界尚未形成共識，尤其是考慮到物權法定主義，《繼承法》不宜對此規(guī)定，仍有待于物權理論的進一步深入。因此，繼承法無必要新設“尊重繼承習慣原則”。如民族自治地區(qū)確實存在繼承習慣，應視該習慣與上述哪種繼承規(guī)范相沖突。在與（1）、（2）種繼承規(guī)范相沖突時，可適用《繼承法》第35條規(guī)定，由民族自治地區(qū)人大作出變通或補充性規(guī)定。草案延續(xù)了《繼承法》第35條的體例，無須單獨設立尊重繼承習慣原則。

（六）被繼承人、繼承人意思自治原則與保護遺產債權人利益原則

有學者提出，繼承法應確立“被繼承人、繼承人意思自治原則”和“保護遺產債權人利益原則”。B100被繼承人與繼承人雖然是構建繼承法律關系的主體，但是繼承法中涉及的法律主體卻不僅是這二者。遺產債權人、遺囑執(zhí)行人、遺產管理人等均與繼承法律關系有關。而遺囑執(zhí)行人為“繼承人的代理人”，B101意味著其有獨立的意思表示能力；遺產管理人既要履行法定義務，B102更要“進行與管理遺產有關的其他必要行為”，B103這同樣需要遺產管理人具有獨立的意思表示能力。因此，無論是被繼承人、繼承人還是其他與遺產有關的法律主體，其意思自治、合法權益均受繼承法保障?！氨焕^承人、繼承人意思自治”與“保護遺產債權人利益”的表述范圍過窄，無法“貫穿于繼承法的整個內容”，不“具有全局性和根本性”，即不符合前述繼承原則確立依據，而繼承法對上述主體的保障，反映的是繼承法的立法目的，而非某單一繼承原則，即“為保護民事主體在遺產繼承中的合法權益，保障遺產繼承順利進行，制定本法”。

通過逐一辨析我國學界提出的繼承原則，楊立新、楊震教授版《繼承法》修正草案第2條所確立的五項具體繼承原則是較為全面和科學的，無論是法律用語還是其具體含義，都較好體現了繼承法現代化的要求。難能可貴的是，學者并沒有將上述原則束之高閣，而是通過補充完善現行繼承制度，創(chuàng)設新的繼承制度，來具體實踐繼承原則，實現立法目的。該修正草案的立法思想亦通過上述繼承原則得以體現，并為未來的法律解釋、法律漏洞填補預設空間，構建了法律目的、法律原則、法律制度相互聯系的繼承法內在邏輯體系，并通過繼承原則的體系化作用，實現了其與未來“民法典”的外在邏輯協調，為我國《繼承法》的修訂與民法典的創(chuàng)設，做出了有益的嘗試，值得學界與立法者對其進一步思考。