馬運立 張月滿

(山東政法學院 經(jīng)濟貿(mào)易法學院，山東 濟南 250014；山東政法學院 刑事司法學院，山東 濟南 250014)

證據(jù)是訴訟的靈魂，有效運用證據(jù)是刑事訴訟活動的關鍵環(huán)節(jié)。刑事訴訟中，證言是使用普遍、運行復雜的法定證據(jù)，對其有效運用利于實現(xiàn)個案公正，最終實現(xiàn)司法公正?？傮w而言，證據(jù)的有效運用取決于完善的立法、程序保障和司法人員的嚴格執(zhí)法。三者之間，加強程序保障環(huán)節(jié)至關重要。1979年我國刑事訴訟法的制定及1996年、2012年刑事訴訟法的兩次重大修改，逐步建立和完善了證人證言的實體性規(guī)則，對于科學運用證人證言十分必要，在司法實踐中的效果也逐步得到認可。而司法人員不嚴格執(zhí)法則需要從根本上通過完善立法，加強程序保障來解決。“指望法官均為‘圣賢’以保障當事人權利的實現(xiàn)，本身就是缺乏程序保障的表現(xiàn)，因為法官是個性化的，而法律制度和法律程序則具有普遍性，因此，由具體的法官保障，不如由法律程序來保障?！?張晉紅 ：《民事訴訟當事人研究》， 陜西人民出版社1998年版 ， 第83頁。加強程序保障應當成為當前完善證言制度的最重要環(huán)節(jié)。

證人證言規(guī)則本身應具有科學性、合理性，符合現(xiàn)實需要，其實施還必須有相應的程序性保障機制。這些程序性保障規(guī)則主要應有兩類：一類是總體上保障證人證言規(guī)則能夠切實有效地運作起來；另一類是具體規(guī)范某一證人證言規(guī)則適用的程序。從我國的立法及司法現(xiàn)狀看，第一類程序性規(guī)則應重點去確立，而第二類程序性規(guī)則需要在適用的過程中不斷總結經(jīng)驗教訓逐步確立?！半S著我國2012年刑事訴訟法的修改，證據(jù)制度的完善以及證人出庭作證得以落實，必定會對庭審方式產(chǎn)生影響?！?鄧陜峽：《英國檢察官審前會見證人研究》，《政法論叢》2013年第6期。證人出庭作證規(guī)則是實體性證言規(guī)則中的核心規(guī)則，圍繞該規(guī)則建構程序性保障規(guī)則十分必要。有關證人證言的程序性保障機制旨在保障其實體性規(guī)則正確有效地實施，基本因素應包括以下方面：主體、被申請者及其權利、裁決者及其行為的期限和方式、證明責任、裁決者的處理、主體對裁決處理的救濟權等。在此框架下，構建以下程序性規(guī)則，以形成相對完整的程序性保障機制。筆者認為，主要應建立以下程序性刑事證人證言規(guī)則：

一、司法人員受證言制度約束規(guī)則

司法人員受證言制度約束規(guī)則，要求司法人員嚴格依照法律規(guī)定貫徹證人證言規(guī)范，對違反刑事訴訟程序的行為應承擔相應的法律后果。司法人員受證言約束規(guī)則首先在于保證一系列證人證言規(guī)則的有效實施。“徒法不足以自行”，如果證人證言沒有約束性、制裁性規(guī)則，違反者不能受到相應的法律追究，不承擔相應的法律后果，則一系列證人證言規(guī)則的實施效果仍難以保障，影響立法目的的實現(xiàn)。從法理學角度看，任何法律規(guī)范都應具備“假定——處分——制裁”的邏輯結構。如果缺乏其中的任何一種因素，則缺乏該法律得以實施的基本條件。所以此規(guī)則為實施證人證言規(guī)則所必需。其次，確定司法人員受證言規(guī)則約束規(guī)則，是提供權利救濟的途徑，為證人及其他公民的權利保護提供保障。因為司法人員違反相應的證人證言規(guī)則的行為，往往導致證人或其他公民的權利受到侵犯。因此需要通過這個規(guī)則為權利受侵害者提供權利救濟的機會。如司法人員非法取證，侵犯了證人的合法權利，則該證人就可以依法提出控告，形成一定的法律結論的可以導致該結論被撤消等后果。再次，此規(guī)則也是實現(xiàn)正義理念的需要。正義理念貫穿于刑事訴訟的所有程序和原則中，保證刑事訴訟程序和原則的正確實施本身就保證了正義理念的實現(xiàn)。最后，此規(guī)則是權力合法化的需要。“社會主義法治國家建設的核心問題是國家權力的合法化，有效的控權是法治主義法律文化建設迫切需要解決的問題，要解決有效的控權，國家權力構架必須重新調(diào)整，要建立強有力的權力制約和監(jiān)督機制。”[注]蔣曉偉：《論我國的法律文化》，《政法論叢》2012年第5期。此規(guī)則的建立正是司法權被合法制約的具體體現(xiàn)。

司法人員受證人證言制度約束規(guī)則，主要應包括以下內(nèi)容：其一，司法人員在刑事訴訟中依法運用證人證言的職責義務。其二，司法人員違反依法運用證言規(guī)則的追究機制。該機制內(nèi)容包括：一是控告的主體。應是合法權利受侵害者及其法定代理人或訴訟代理人；另外出于“法律監(jiān)督”的職責要求，人民檢察院應主動“檢察”，發(fā)現(xiàn)問題適時監(jiān)督。二是控告的內(nèi)容。系司法人員違反證人證言規(guī)則的行為。三是證明責任。應實行舉證責任倒置的原則，司法人員應承擔控告行為所涉行為的證明責任，證明自己沒有違反證人證言規(guī)則，否則應承但相應的法律后果。四是處理的主體。應是該司法人員所在的司法機關，由司法機關審查和作出程序性制裁的處理。如果情節(jié)達到一定程度，涉及到實體性處理，如需承擔刑事責任、民事賠償責任時，應由人民法院處理。當然，對于控告人來說，可以向任何司法機關提出，由司法機關負責受理或移送。五是訴訟期間。對相應的訴訟行為作出期間的限定，以防止處理行為的無理拖延，提高訴訟的效率。六是違反刑事證人證言規(guī)則的后果。除違反者個人應承擔違法的相應后果之外，還應有對案件的程序性制裁后果。如違反取證規(guī)則的，應明確取證行為無效，取得的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)或采取其他的補救措施；違反查證規(guī)則的，如應開示證人名單而沒有開示，其證言就不能作為定案的依據(jù)或采取其他的補救措施；法官違反認證規(guī)則的，應作為發(fā)回重審的理由等后果。

司法人員受證人證言規(guī)則約束的規(guī)則可設立為：司法人員在刑事訴訟中，應嚴格依法定程序貫徹證人證言規(guī)則。對于違反法定程序的，相關權利人可以向司法機關提出控告，人民檢察院應當進行檢察監(jiān)督。司法人員所在機關在接到控告或建議后7日內(nèi)，應對相關的司法人員作出相應的處理，限期予以糾正，并根據(jù)情節(jié)輕重給予相應的處分。相關司法人員有權反駁并負有證明責任，對處理不服有權申請復議。對因違反證人證言規(guī)則的行為造成嚴重后果的，應追究其刑事責任。同時根據(jù)具體情形司法機關應作出否認違法者的行為、排除其所得的證據(jù)材料、發(fā)回重審等決定。

二、告知規(guī)則

告知規(guī)則的建構是憲法規(guī)定的人民享有知情權的必然要求。知情權是一個國家公民應當享有的一項重要權利，它起源于新聞記者的口號和愿望，并被各國的法律所確認。公民的知情權，涉及的是個人與國家之間相互關系的權利，公民要享有權利并履行法律義務，由此產(chǎn)生獲知某些有用信息的需要。知情權是獲取信息的權利，“也就是了解政府在做什么和為什么要這么做，是有效履行義務的前提條件。”[注]英國文化委員會編：《法治與管理》1998/1999年第3期。告知規(guī)則也是刑事訴訟構造的要求，并成為公眾對司法保持信任的保障。告知規(guī)則的貫徹，能使司法權的濫用得到較好的抑制，從而維護控辯的平等性，并保持刑事程序基本的訴訟構造，同時可為證人提供充分的主張權利機會。告知意味著公開，公開提供了參與和了解的機會，能保障訴訟公正性。為公眾對司法保持信任提供保障，進而會促使公民(包括證人)對刑事程序的關注與參與?？傮w上說，公民的知情權被看作是與政治民主有關的一項重要權利，政府被要求越來越開放。為了實現(xiàn)民主、保障公民充分行使自己的權利并承擔義務，公民知情權必須擴大，保障公民知情權的措施和手段也應不斷加強和完善。就刑事證人證言規(guī)則來說，就是應設立告知規(guī)則，以利于證人更好地履行作證義務和行使自己的訴訟權利，體現(xiàn)保護人權和正義的司法宗旨。

告知規(guī)則應主要包括以下內(nèi)容：首先，告知行為的主體。告知證人權利與義務的主體為承辦本案的司法人員，主要指為本案收集、審查判斷證人證言的偵查人員、檢察人員或者審判人員，他們在刑事訴訟活動中進行收集、審查判斷證人證言的活動時應當履行告知證人相應的訴訟權利與訴訟義務；其次，告知的對象是了解案情并具有作證資格的人，即本案的證人；再次，告知的內(nèi)容為證人相應的訴訟權利與訴訟義務。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，證人的訴訟權利主要有：(1)具有符合法定情形的知情人享有免證的權利；(2)司法人員到證人所在單位或者住所進行詢問時證人有要求他們出示司法機關的證明文件的權利；(3)證人使用本民族語言文字進行訴訟的權利；(4)在偵查期間要求為自己的姓名保密的權利；(5)證人對司法人員侵犯其訴訟權利和人身侮辱的行為提出控告的權利；(6)證人要求司法機關保障自身及近親屬安全的權利及經(jīng)濟補償權；(7)證人對于偵查人員、檢察人員、當事人、辯護人、訴訟代理人、審判人員詢問的與案件事實無關的內(nèi)容拒絕回答的權利；(8)證人至遲在開庭3日以前收到人民法院出庭通知的權利等訴訟權利。證人的訴訟義務，主要有：(1)如實作證的義務及不如實作證、隱匿證據(jù)、毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)等不法行為的法律責任；(2)及時地到所指定或約定的地點作證的義務；(3)接受詢問的義務，包括在偵查階段接受偵查機關和律師的詢問以及在審判階段接受法官、控辯雙方的詢問的義務；(4)遵守法庭秩序的義務等訴訟義務；第四，告知的時間，應在詢問證人之前；第五，司法人員違反告知規(guī)則應承擔的法律后果及裁判的主體。裁判的主體應是司法人員所在的司法機關。根據(jù)訴訟階段的不同，裁判的主體可以是公安機關、人民檢察院、人民法院；第六，申請者與被申請者對裁決不服的救濟途徑；第七，裁判行為的法定期間。

綜上，告知規(guī)則可設立為：為正確行使訴訟權利和履行作證義務，刑事訴訟中證人在被詢問之前有被告知其訴訟權利與義務的權利。未被告知者有權申請相應的司法人員承擔由此產(chǎn)生的法律后果；被申請人享有抗辯權，說明自己已經(jīng)履行了相應的告知義務，并承擔相應的證明責任；裁判者應就司法人員是否履行告知義務在3日以內(nèi)以口頭或書面形式作出裁決；申請者與被申請者對司法機關的裁決不服，可以請求救濟，在裁決作出后的3日內(nèi)，向該司法機關提出復議或向上一級司法機關請求復核。司法機關應在接到復議或復核后3日內(nèi)予以答復。

三、申請和傳喚證人出庭作證規(guī)則

對證人的申請和傳喚，是證人出庭作證規(guī)則得以實施的前提。申請和傳喚證人出庭作為重要的程序性規(guī)則之一，對確保證人出庭、保障庭審的效果和審判的效率等具有重要意義。在申請和傳喚證人出庭作證規(guī)則中，應包括證人出庭名單的確定、傳喚證人的責任主體、拒絕傳喚證人的法定理由等內(nèi)容。

首先，出庭證人名單的確定問題。從我國司法實踐看，面臨兩個問題：一是刑事案件數(shù)量大，證人出庭會造成訴訟費用增加，訴訟時間拖延，不利于訴訟效率的提高；二是如果法官原則性地排斥證言筆錄或書面證言，要求證人出庭作證，該證人如果并不被對方所了解，則對另一方來說太突然，對詢問的問題會缺乏針對性，從而影響庭審的效果，也不能達到證人出庭作證的真正效果。對此，在國外一般都建立了庭前證據(jù)展示或類似的制度，這一制度的核心要求是，在辯護方提出合理申請的情況下，法庭可以要求指控方在審判前允許辯護方查閱或得到其掌握的證據(jù)材料；同時在法律規(guī)定的特定情況下，法庭也可以要求辯護方將其準備在審判中提出的證據(jù)材料向指控方予以公開。我們還應注意到，西方國家庭審前的程序比較完善，如訴辯交易制度和預審制度。這兩種制度對證人的開示都有很大的影響。訴辯交易由于控辯雙方達成妥協(xié)而無需再經(jīng)審判，證人出庭自然也無必要。預審是法官參與的審查起訴的程序，在這一程序中，控辯雙方一般均可獲得對方所掌握的各種證據(jù)，尤其辯方可基本上獲得控方的證據(jù)，而無義務向控方出示證據(jù)。我國現(xiàn)行刑事訴訟法在結合司法實際基礎上，吸收了英美對抗式審判程序的一些特點。庭前審查方式經(jīng)歷了從1979年的“全案移送，庭前實質(zhì)審查”到1996年的“移送主要證據(jù)的復印件或照片、庭前形式審查”，再到2012年的“全案移送、庭前形式審查”。[注]陳衛(wèi)東主編：《刑事訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2012年版，第240頁。根據(jù)刑事訴訟法第172條、181條的規(guī)定，庭前審查程序中，繼續(xù)貫徹形式審查原則，只要起訴書中的犯罪事實是明確的，人民法院就必須開庭審理，這使庭前審查的內(nèi)容更為簡單?，F(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定了強制證人出庭作證制度，但并未確立傳聞證言規(guī)則，對于哪些證人必須出庭作證問題，根據(jù)刑事訴訟法第187條第1款的規(guī)定，法院仍享有較大的自由裁量權。值得提及的是，刑事訴訟法第182條第2款增設了庭前會議制度，明確規(guī)定了審判人員在開庭以前，可以召集相關人員對出庭證人名單問題，了解情況，聽取意見。這樣似乎解決了出庭證人名單問題，但并未給予控辯雙方知悉對方證人出庭情況的機會，這在客觀上導致了證據(jù)展示的極大必要性。為解決這種狀況，有必要建立庭前證人名單開示制度，以構建申請和傳喚證人出庭作證規(guī)則。

其次，傳喚證人出庭的主體職責問題。證人有出庭作證的義務，但由誰來傳喚和如何傳喚是必須解決的問題。我國刑事訴訟法規(guī)定由法院通知證人出庭作證，但司法實踐中由公訴人、辯護人各自帶己方證人出庭的情況較普遍。厘清此問題很有必要。國外傳喚證人的主體一般都規(guī)定為法院。即原則上由法院簽發(fā)傳票傳喚證人到庭，同時存在例外。在德國，一般情況下被告人要向法庭審判長提出查證申請，由法院決定是否傳喚，如法庭拒絕傳喚，被告人可對證人直接傳喚或不經(jīng)申請直接傳喚，但直接傳喚只有在支付了證人費用后，證人才有出庭義務。如果審判中表明直接傳喚證人有助于查明案情，則依申請由國庫支付費用。檢察院有權直接傳喚證人也可申請傳喚，法官也可不依申請而自行傳喚其認為必要的證人出庭。意大利法規(guī)定原則上要由當事人提供證人名單并作出說明而由法院決定是否傳喚，證人也可以直接出席法庭審理。美國法規(guī)定證人傳票由書記官應當事人請求簽發(fā)并加蓋法院印章。在我國，2012年修正后的刑事訴訟法第187、188條雖然分別規(guī)定了證人出庭作證的范圍、拒絕作證的后果等，但同時也規(guī)定了由人民法院負責通知證人出庭。筆者認為這樣規(guī)定是科學的，一方面可以使控辯雙方證人受到平等的傳喚，平衡雙方的訴訟權利，以符合科學訴訟構造的需要，改變司法實踐中控辯雙方訴訟權利不平等的現(xiàn)象；另一方面也可避免證人出庭的混亂狀態(tài)，提高審理的效果。

最后，應規(guī)范法院拒絕傳喚證人的理由。對法院拒絕傳喚證人的理由應在立法上作出明確的規(guī)定。對違反規(guī)定的職權行為應視為無效，并成為上訴或申述的法定理由，以有效保護當事人的合法權利。由于我國司法體制中，檢法一體現(xiàn)象較為嚴重，對于檢察院的申請，法院一般都會滿足，況且檢察院尚有對法院的法律監(jiān)督權，而辯方的請求則往往得不到保證。法院對辯方的請求可以置若罔聞卻得不到有力的監(jiān)督：一方面辯方不享有對法院的監(jiān)督權力；另一方面由于檢察院與辯方的訴訟地位的對立性，沒有對此種情況監(jiān)督的積極性和主動性。所以應作出相應的規(guī)定，在當事人對傳喚證人提出申請后，法院原則上不應加以拒絕；法院如果拒絕傳喚，則必須存在法定的理由，如證人下落不明、證人患有嚴重疾病、證人身居國外等，法院必須對此作出書面決定，以使控辯雙方可據(jù)以行使其救濟權。

申請和傳喚證人出庭作證規(guī)則可設立為：控辯雙方有權向法院申請本方的證人出庭，法院也可以依照職權主動傳喚證人出庭。被申請的證人享有抗辯權。庭前會議中，控辯雙方應向法庭提交準備傳喚的出庭證人名單，包括證人的住所及聯(lián)系方式。雙方對無爭議的證人證言需簽字認可，法庭不再傳喚該證人出庭。審理該案的合議庭應就證人應否出庭作出裁決，并通知控辯雙方及需出庭的證人；控辯雙方提出但法院拒絕傳喚出庭的證人，裁決中應載明理由?？剞q雙方或者被申請的證人可以在接到裁決書后3日內(nèi)申請救濟，向法院提出異議，法院應在接到申請后3日內(nèi)予以答復。

四、對不具有可采性證言提出異議、反駁、裁判的規(guī)則

證據(jù)的可采性，即證據(jù)依法能夠成為證據(jù)的資格，大陸法系國家又稱為證據(jù)能力，它是法律對證據(jù)事實的要求。證據(jù)只有具有可采性才有可能最終成為定案的依據(jù)，所以，刑事訴訟中，控辯雙方均十分重視此問題。而在我國，某一證據(jù)是否具有可采性的決定權在于人民法院，我國現(xiàn)行審判模式要求法官當庭質(zhì)證，質(zhì)證的目的在于決定證據(jù)是否具有可采性，能否作為定案的依據(jù)。由于法官質(zhì)證水平及證人證言本身的特點等原因，對證言可采性的認定出現(xiàn)錯誤難以避免，設立對不具有可采性證言提出異議、反駁、裁判規(guī)則就顯得尤為必要。當然，為了保證訴訟效率，對所有被認定為沒有可采性的證人證言提出異議沒有必要，也不現(xiàn)實，所以，對有異議的證言提出異議、反駁、裁判的范圍應限定在關鍵性證人證言上。這里的關鍵性證人證言指構成案件證據(jù)體系中不可或缺的證言。

該規(guī)則的內(nèi)容可設立為：控辯雙方對自己所提供的構成案件證據(jù)體系中不可或缺的證言，如果被認定為不具有可采性，可以向合議庭提出異議。合議庭接到異議后應在3日以內(nèi)重新評議，評議前應聽取對方的反駁意見，如果評議中出現(xiàn)疑問，應重新進行法庭質(zhì)證，以書面形式裁定。控辯雙方對裁定的結果不服，均有權在接到裁定書后3日內(nèi)向原法院申請復議，或直接向其上級法院申請復核。復議或復核的法院應在接到申請書后的3日內(nèi)作出答復，并說明理由?？剞q雙方對復議或復核后的答復，不得再提出異議。

通過構建以上程序性刑事證人證言規(guī)則，形成程序性保障體系，使實體性規(guī)則得到有效運行，同時彰顯看得見的公正，更好地實現(xiàn)刑事訴訟價值。