馮俊偉

(山東大學 法學院，山東 濟南 250100)

根據立法部門的規(guī)劃，行政復議法的修訂已被列入今年的立法計劃，《行政復議法(修訂草案)》征求意見稿也已在政府法制機構系統(tǒng)內征求意見。就我國行政復議證據制度的完善而言，有兩種改革思路：一是立法者直接通過頂層設計，制定具有全國效力的立法，“自上而下”地完善行政復議證據制度；二是通過總結地方立法經驗，“自下而上”地將成熟的地方經驗上升為國家立法，并在全國推廣。因此，有必要對行政復議證據的地方立法進行分析和評價，以總結成熟的地方立法經驗，為行政復議法的修改提供更多的智識支持。本文主要關注行政復議證據地方立法中的證據資格、證明責任、證明標準三個方面。

一、行政復議證據的證據資格

行政復議證據的證據資格是指在行政復議中，哪些材料可以作為證據使用?？梢詮膬蓚€方面來認識這一問題：一是積極層面，即規(guī)定法定的證據種類，屬于法定證據種類的材料才可以作為證據使用；二是消極層面，即在立法上規(guī)定不可作為行政復議證據的排除規(guī)則。

(一)法定的證據種類

對于哪些證據材料可以作為證據使用，地方立法中規(guī)定了法定證據種類，如《貴州省行政復議證據規(guī)則》第3條規(guī)定“行政復議證據有以下幾種：①書證；②物證；③視聽資料；④證人證言；⑤當事人的陳述； ⑥鑒定結論；⑦勘驗筆錄、現場筆錄”，多數省份也作了類似規(guī)定。[注]《海南省行政復議證據規(guī)則》第3條、《云南省行政復議證據規(guī)則》第3條、《遼寧省行政復議證據規(guī)則》第3條、《甘肅省行政復議證據規(guī)則(征求意見稿)》第17條。這些規(guī)定有兩個特點：一是列舉式規(guī)定，但不同省、市立法中規(guī)定的證據種類并不相同。二是封閉式規(guī)定，即立法上對行政復議證據種類作窮盡式列舉，不屬于法定證據種類的材料不得作為證據，如《貴州省行政復議證據規(guī)則》第3條中未將“電子數據”作為獨立的證據種類，那么，計算機或其他存儲設備中的電子信息則不能作為行政復議證據使用。

分析可知，《貴州省行政復議證據規(guī)則》第3條直接“照搬”了《行政訴訟法》第31條，其他地方立法中的規(guī)定也與該條類似。這種對訴訟證據種類的借鑒，一方面關注了行政復議與行政訴訟在證據制度上的銜接，另一方面也忽視了行政復議證據的特殊性，帶來理論和實踐上的困境：首先，完全列舉、封閉式的證據種類缺乏法理基礎。從立法史來看，《行政訴訟法》和該法出臺前參照適用的《民事訴訟法(試行)》在證據種類的規(guī)定上，明顯借鑒了1979年《刑事訴訟法》第31條。但立法者顯然忽略了三大訴訟法在程序性質上的區(qū)別，在大陸法系刑事訴訟中，為了防止無辜者被錯判有罪，對于犯罪構成要件事實必須嚴格證明，即只能用法律規(guī)定的證據種類并經嚴格的法庭調查之后，才可認定一個人有罪。[注]林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據》，法律出版社2008年版，第8頁。但行政訴訟中顯然不存在類似理由，《行政訴訟法》不應當借鑒這種封閉式的證據種類，行政復議證據立法更不應不假思索地“照搬”《行政訴訟法》的作法。其次，完全列舉、封閉式的證據種類帶來了實踐難題。其中一個重要方面是，其不能將行政程序中的證據種類全部納入其中，導致行政復議與行政程序銜接上的錯位。如實踐中已經存在依據電子信息作出行政處罰的案例，但一些地方立法中并未將電子數據列為法定證據種類。再如，一些規(guī)章、司法解釋中規(guī)定的證據種類在地方性行政復議證據規(guī)則中也付之闕如，如“專業(yè)意見”、[注]《最高人民法院關于審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》法[2011]225號，第三部分?！氨嬲J筆錄”、“檢測結論”[注]“辨認筆錄”、“檢測結論”包含在《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第23條。等。

綜上，《行政復議法》修改中，應當重視行政復議與行政程序在證據制度上的銜接，在慮及行政程序中證據種類多樣性的基礎上，規(guī)定一個開放式的證據種類。當然行政訴訟證據種類也應作適當變革。

(二)證據排除規(guī)則

《行政復議法》中規(guī)定了一定的證據排除規(guī)則，如該法第24條規(guī)定“在行政復議過程中，被申請人不得自行向申請人和其他有關組織或者個人收集證據?！钡胤搅⒎ㄑ匾u并完善了這一規(guī)定，將不可抗力、申請人提出新證據等作為這一規(guī)定的例外情形。[注]《四川省甘孜州行政復議制度(復議證件規(guī)則)》第13條、《山東行政復議條例(2009修訂)》第25條等。地方立法還在《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》第57條的基礎上，規(guī)定了更多證據排除規(guī)則，[注]《平頂山市行政復議證據規(guī)則》第33條、《海南行政復議證據規(guī)則》第8條、《貴州省行政復議證據規(guī)則》第29條等。具體包括：(1)未成年人所作的與其年齡和智力不相適應或不能正確表達意志的證人提供的證言；(2)與一方當事人有親屬關系的證人所作的對該當事人有利的證言，與本案有利害關系的證人所作的證言；(3)證人證言應當經過質證，如系傳聞得到或者證人說不出來源的，不得作為證據使用；(4)當事人各方雖然認可，但有損害國家利益、公共利益或侵犯其他人合法權益的；(5)行政機關在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據；(6)未經當事人確認的鑒定意見、勘驗筆錄等不得作為證據使用等。[注]另外，一些地方行政復議立法中規(guī)定的嚴格證據失權制度也過于嚴苛。參見《廣州市行政復議規(guī)定》第78條(4)。鑒于證據失權在民事訴訟中造成的實質不公，2012年修正后的《民事訴訟法》中已改變了舉證時限超過后證據失權的嚴格立場。

在英美證據法史上，曾存在因性別、利益關系等情形剝奪特定人作證資格的規(guī)定。但在現代證據法上，基于平等的觀念，除了不能辨別是非、不能正確表達意思的人以外，任何人都具有作證資格。而上述第(1)項的前半段和第(2)項的規(guī)定，實質上剝奪了未成年人、與一方當事人有親屬關系的人、與本案有利害關系的人的作證資格，有違證據法理。我國的行政復議主要以書面審理為主，并且根據案卷排他原則的要求，英美證據法中所稱的傳聞證據(大量的書面材料都屬于傳聞證據)在行政實踐中被廣泛使用。因此，第(3)項中對傳聞證據采取一概排除的態(tài)度，也缺乏理論依據。而第(4)項的規(guī)定具有模糊性，涉及國家利益、公共利益或其他人合法權益的證據應當排除，還是在運用中進行特別規(guī)定(如不公開質證、聽證)，值得進一步討論。第(5)、(6)項的規(guī)定則具有合理性，體現了正當程序的要求，反映了行政復議司法化的趨勢，在《行政復議法》修改中應當吸收。

（2）企業(yè)生產計劃與車間作業(yè)計劃不匹配，計劃執(zhí)行力不強。計劃制定者主觀意識和固化思維影響計劃的科學性，制定計劃缺乏全盤的數據分析，數據多是靜態(tài)、分散、不系統(tǒng)的。因此制定的計劃比較粗略，在執(zhí)行過程中，各類生產資源的掣肘，導致上下道工序很難無縫銜接，從而造成半成品的積壓和工序間的等待。此外，外購件的采購也是影響車間作業(yè)計劃與生產計劃不匹配的主要因素，不同部門之間缺乏統(tǒng)籌協(xié)調，可能引起在制品需求數據、庫存數據與采購數據不準確，造成企業(yè)生產計劃無法有效落實。

除上述規(guī)定外，地方立法中還規(guī)定了有限證據能力原則，如規(guī)定“行政復議機構在辦理行政復議案件過程中收集的證據，不能作為維持具體行政行為的根據，但是可以作為撤銷、變更或者確認具體行政行為違法的根據?！盵注]如《哈爾濱市行政復議規(guī)定》第20條第3款。這些規(guī)定豐富和發(fā)展了行政復議證據制度。

二、行政復議中的證明責任

“舉證之所在，敗訴之所在”。行政復議中的另一重要問題，是如何分配證明責任。《行政復議法》第23條、28條初步建構了由被申請人承擔具體行政行為合法的證明責任，行政復議申請人不承擔證明責任的制度?！缎姓妥h法實施條例》第21條中補充規(guī)定了申請人提出證據的責任。在地方立法中，行政復議證明責任分配得到了進一步發(fā)展。

(一)細化了被申請人的證明責任

地方立法中進一步細化了被申請人的證明責任。具體可以分為三種類型:一是規(guī)定“被申請人對具體行政行為負證明責任(或舉證責任)”；如《山東省行政復議條例(2009修訂)》 第 24條規(guī)定，“被申請人對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據、依據和其他有關材料?！倍且?guī)定“被申請人對具體行政行為的合法性負證明責任”，如《海南省行政復議證據規(guī)則》第15條規(guī)定，“證明被申請行政復議的具體行政行為合法的舉證責任應當由被申請人承擔。”三是規(guī)定“被申請人對作出具體行政行為的合法性、適當性負證明責任”，如《云南省行政復議證據規(guī)則》第6條規(guī)定“被申請人對作出的具體行政行為的合法性、適當 性負有舉證責任”。 除上述三種類型外，有的地方立法文件中對證明責任分配規(guī)定不明，如《吉林市行政復議工作規(guī)則》第41條規(guī)定“被申請人在行政復議中對其作出的具體行政行為負主要舉證責任，”這一規(guī)定存在解釋上的困難，何謂“主要舉證責任”，是客觀的證明責任還是提出證據的責任？

行政復議作為行政機構內部的糾錯程序，與行政訴訟有所不同。行政訴訟對行政行為的審查牽涉司法權與行政權的劃分，而行政復議體現了行政權范圍內的層級監(jiān)督，上級機關不僅有權監(jiān)督下級機關行政行為的合法性，也可以監(jiān)督其合理性。因此，明確規(guī)定“被申請人對作出具體行政行為的合法性、適當性負有證明責任”更符合行政復議的程序目的。

(二)明確了申請人不承擔證明責任

根據學者的理解，《行政復議法》第11條僅規(guī)定申請人講清主要事實即可，《行政復議法實施條例》第21條補充規(guī)定了申請人承擔初步證明責任的情形。[注]莫于川、王宇飛、雷振：《我國行政復議證據制度的突出問題與完善路徑》，《行政法學研究》2012年第2期。地方立法中明確了申請人不承擔證明責任，如規(guī)定“申請人對被申請人的具體行政行為是否合法、適當不負舉證責任”[注]《四川省甘孜州行政復議制度(復議證件規(guī)則)》第7條。、“申請人可以提供證明具體行政行為違法的證據。申請人提供的證據不成立的，不免除被申請人的舉證責任”[注]《天津市濱海新區(qū)人民政府行政復議證據規(guī)定》第9條。。

針對《行政復議法實施條例》第21條中規(guī)定的申請人應當提供證明材料的情形，地方立法中還對申請人承擔提出初步證據的情形作了新規(guī)定，[注]《攀枝花市行政復議證據規(guī)則》第6條、《海南省行政復議證據規(guī)則》第17條等。新增如下情形：(1)被申請行政復議的具體行政行為客觀存在的事實；(2)申請人超過具體行政行為作出之日起60日提出行政復議申請的，還應當提供知道該具體行政行為時間的證據；(3)因不可抗力或者其他正當理由超過行政復議時效提出行政復議申請的，應當提供知道該具體行政行為時間的證據以及不可抗力或其他正當理由的依據；(4)對被申請人的舉證提出反駁的事實；(5)申請人的合法權益受到侵犯與被申請人作出的具體行政行為有利害關系的材料。分析可知，上述前3種情形屬于行政復議中的程序性事項，由申請人提出初步的證據并無不妥。第(4)項屬于對對方舉證的反駁，要求提供一定的證據或事實依據，也具有合理性。而第(5)項的規(guī)定存在模糊性，如果這里所說的“利害關系”是指“因果關系”，則加重行政賠償申請人的證明負擔。

除了上述列舉的情形外，有的地方立法中還設立了“兜底”條款。這又可以分為三種立法例：一是沿襲《行政復議法實施條例》第21條的規(guī)定，如《山東行政復議條例(2009修訂)》第27條規(guī)定的“法律、法規(guī)規(guī)定由申請人舉證的其他事項”；二是交由行政復議機構裁量，如《遼寧省行政復議證據規(guī)則》第5條規(guī)定“行政復議機構認為應當提供證據材料的其他事項”；[注]《黑龍江省實施〈中華人民共和國行政復議法〉若干意見》第4條則規(guī)定為“法制機構認為當提供證據材料的其他事項”，更是將“法制機構”與“復議機構”混為一談。三是對申請人可能承擔提出證據責任的情形不做限定，如《貴州省行政復議證據規(guī)則》第8條規(guī)定的“其他能夠證明案件事實的相關材料”。從行政復議的制度功能來看，上述立法例中第一種最具合理性，第二種次之；第三種則不可取，這一立法方式極易將被申請人承擔的證明責任轉嫁給申請人。

(三)創(chuàng)造性地規(guī)定了第三人提出證據的責任

《行政復議法》第10條規(guī)定，與申請行政復議的具體行政行為存在利害關系的人，可以第三人的身份參加行政復議。但《行政復議法》、《行政復議法實施條例》中未規(guī)定第三人應否承擔證明責任。

部分地方立法中，對于第三人應否承擔證明責任等問題作了進一步規(guī)定：第一，明確了第三人不負客觀的證明責任，如《遼寧省行政復議證據規(guī)則》第5條規(guī)定，“申請人、第三人對被申請人的具體行政行為是否合法、適當不負舉證責任，可以提出有關證據材料?！钡诙?guī)定第三人僅在一定范圍內承擔提出證據的責任，如《貴州省行政復議證據規(guī)則》第13條規(guī)定，“行政復議第三人在行政復議中可以根據自己的主張?zhí)峁┫嚓P的事實證明材料和法律依據”。同時，一些立法中還對第三人應當承擔提出證據責任的范圍作了限定，即第三人承擔提出證據責任的范圍與申請人相同。[注]《攀枝花市行政復議證據規(guī)則》第7條、《四川省甘孜州行政復議制度(復議證件規(guī)則)》第10條、《云南省行政復議證據規(guī)則》第10條等。稍顯遺憾的是，這些立法中并未規(guī)定第三人應對其與申請復議的具體行政行為有利害關系加以證明。第三，地方立法中還規(guī)定了第三人提出“在行政程序中沒有提出的反駁理由或證據”時，被申請人有補充提出證據的權利。[注]如《甘肅省行政復議證據規(guī)則(征求意見稿)》第11條。

從權利義務對等的角度出發(fā)，第三人可以加入到行政復議中，又享有一定的程序權利，理應承擔一定的法律義務，提出證據的責任就是其中之一。地方立法中關于第三人不承擔客觀的證明責任，以及要求其在一定范圍內承擔提出證據的責任具有合理性，值得《行政復議法》修改時吸收或借鑒。

三、行政復議中的證明標準

證明標準是指承擔證明責任的一方證明到何種程度，方卸除證明負擔?！缎姓妥h法》中并未明確規(guī)定行政復議證明標準，僅規(guī)定在行政復議機關進行審查后，認為原具體行政行為“認定事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，內容適當”，應當維持具體行政行為?！缎姓妥h法實施條例》中也作了類似規(guī)定。這一般被解讀為“事實清楚、證據確鑿”的證明標準。[注]1998年《關于〈中華人民共和國行政復議法(草案)〉的說明》采用的表述是“證據是否確實、充分”。參見：http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5007101.htm，最后訪問時間：2013年5月1日。

(一)“事實清楚、證據確鑿”及其不足

地方立法在證明標準的設定上，未能有所突破。相關立法可以分為兩種類型：一是未規(guī)定行政復議證明標準，雖然遼寧省、云南省等省、市頒布了行政復議證據的單行立法，但并未規(guī)定復議中的證明標準；二是基本延續(xù)了《行政復議法》和《行政復議法實施條例》的規(guī)定，但在具體表述上，或“照搬”了“事實清楚、證據確鑿”，[注]如《吉林省行政復議條例》第28條、《黑龍江省實施〈中華人民共和國行政復議法〉的若干意見》第46條等?；蚴褂昧祟愃票硎?，如“事實是否清楚，證據是否確鑿”[注]《內蒙古自治區(qū)實施〈中華人民共和國行政復議法〉辦法》第8條。、“相關事實是否清楚，證據是否確鑿、充分”[注]《南京市行政復議案件辦理程序規(guī)定》第29條?！爸饕聦嵤欠袂宄⒆C據是否確鑿”[注]《銀川市人民政府行政復議程序規(guī)定》第19條、《廈門市行政復議工作規(guī)程》第12條。等。

從上述規(guī)定來看，地方立法延續(xù)了“事實清楚、證據確鑿”的證明標準。這一證明標準看似明確，卻存在著解釋上的難題?！笆聦嵡宄?、證據確鑿”是從訴訟證明標準“事實清楚、證據確實、充分”演化而來，或者干脆就是這一證明標準的另一表述。近年來，隨著理論研究的深入，學界和立法部門都已將三大訴訟的證明標準區(qū)別對待，如2012年修正后的《刑事訴訟法》將之解釋為“排除合理懷疑”，民事訴訟司法解釋中確立了“優(yōu)勢證據”的證明標準，通說認為，行政訴訟的證明標準則應當介于民事證明標準和刑事證明標準之間。顯然，行政復議程序的程序性質、程序目的不同于上述三大訴訟中的任何一個，更不能完全“照搬”其中任何一個的證明標準。因此，《行政復議法》修改中，立法者須放棄“照搬”訴訟證明標準的傳統(tǒng)思路，應當關注行政復議程序的特殊性及其與行政程序、行政訴訟的銜接，并在此基礎上構建合理的證明標準。

(二)多元證明標準的構建

在行政復議證明標準的構建上，是采取單一標準，還是根據不同行政行為設立多元證明標準，筆者贊成后一種觀點。單一的行政復議證明標準不僅忽略了不同類型行政行為的差異，也造成了立法與實踐的脫節(jié)，如在“闖紅燈”行政處罰案件的行政復議中，在路口不存在攝像設備的情形下，作為行政處罰主體的交警可能是唯一看到或能證明司機闖紅燈的人，而作為行政相對人的司機則多會否認有違法行為。在這種“一對一”證據案件的復議中，理論上無法達到“事實清楚、證據確鑿”的證明標準，而現實情形是，無論是復議機關還是訴訟機關都會傾向于相信交警，而認定“闖紅燈”的存在。[注]王振清主編：《行政訴訟案例研究(六)》，中國法制出版社2010年版，第58頁。

未來行政復議證明標準的構建，除了要關注行政復議證明標準與行政程序證明標準、行政訴訟證明標準的銜接外，還應重視以下兩個方面：

一是區(qū)分不同行政行為設立多元的證明標準。在區(qū)分不同行政行為時應當綜合考慮行政行為對公共利益的影響、對相對人私益的影響和行政行為發(fā)生錯誤后可能造成的后果三個方面。[注]See Mathews v. Eldridge, 424 U.S. 319 (1976), quote form William H. Kuehnle, Standards of Evidence in Administrative Proceedings, 49 New York Law School Law Review 2005, p.859.在我國，像勞動教養(yǎng)一類的行政強制措施，在剝奪行政相對人的人身自由上，實質上與刑罰無異，對于這類行政行為的審查可設定與刑事訴訟相同的“排除合理懷疑”的證明標準；[注]最高院公報案例的印證，參見《宿海燕不服勞動教養(yǎng)決定案》，《最高人民法院公報》2000年第3期。對于限制相對人人身自由、驅逐出境、吊銷資格證等可能侵犯相對人重要權益的行政行為應設立“清晰、明確且令人信服”的證明標準；對于行政處罰中的小額罰款、確認土地、礦藏等自然資源的所有權或使用權的可以適用“優(yōu)勢證據”的證明標準；[注]徐繼敏：《行政復議證明責任與證明標準探析》，《中共浙江省委黨校學報》2004年第2期。對于查封、扣押、證據保全等臨時性強制措施，可以適用“合理根據”的證明標準。

二是區(qū)分不同證明主體設立不同的證明標準。由于被申請人在具體行政行為合法、適當上承擔客觀的證明責任，而申請人和第三人僅在一些事項上承擔提出證據的責任。因此，立法上應當根據不同證明主體設定不同的證明標準。被申請人在具體行政行為合法、適當承擔更高的證明標準，如“排除合理懷疑”、“清晰、明確且令人信服”的證明標準；而申請人和第三人在其所承擔初步證明責任的范圍內，承擔較低的證明標準，如在涉及行政不作為的行政復議案件中，申請人對于其已經依法提出申請的證明，達到“優(yōu)勢證據”即可；而第三人對于其是否與申請復議的具體行政行為具有利害關系的證明，也只需達到“優(yōu)勢證據”的標準。

四、結語

在國家立法缺乏細致規(guī)定的情形下，行政復議證據地方立法已廣泛存在。這些立法在立法層級、具體規(guī)定等方面蕪雜不齊，如果放任這種狀態(tài)繼續(xù)存在，勢必影響到法律的統(tǒng)一適用，對此，立法者應當有所作為。本文總結了地方立法在證據資格、證明責任、證明標準方面的立法經驗：

1.行政復議中不宜照搬行政訴訟中的封閉式證據種類，應當重視與行政程序的銜接。在證據種類上，應規(guī)定開放式的證據種類。行政訴訟證據種類也應作適當變革。

2.行政復議證明責任分配中，被申請人對具體行政行為的合法性、適當性承擔證明責任，申請人、第三人不承擔客觀的證明責任，僅在法律規(guī)定的情形下承擔一定的提出證據的責任。

3.行政復議中“事實清楚、證據確鑿”的證明標準，在理論與實踐上都存在問題。行政復議證明標準的設定，應重視與行政程序、行政訴訟證明標準的銜接，在區(qū)分不同行政行為和不同證明主體的基礎上，構建多元化的證明標準。