汪雄濤

長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)法律史學(xué)科處于非驢非馬的尷尬地位：一方面，脆弱的考實(shí)能力使其難以獲得史學(xué)界的承認(rèn)；而另一方面，匱闡釋能力又讓其無(wú)法進(jìn)入法學(xué)界的法眼。什么是中國(guó)法律史？怎樣研究中國(guó)法律史？學(xué)界可能分歧多于共識(shí)。從近些年的反思性文章來(lái)看，*近年來(lái)反思法律史研究的論文主要有王志強(qiáng)：“中國(guó)法律史學(xué)研究取向的回顧與前瞻”，載中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法律史研究所編：《中西法律傳統(tǒng)》(第二卷)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版；李力：“危機(jī)、挑戰(zhàn)、出路：‘邊緣化’困境下的中國(guó)法制史學(xué)———以中國(guó)大陸地區(qū)為主要對(duì)象”，中國(guó)法制史學(xué)會(huì)、中央研究院歷史語(yǔ)言研究所主編：《法制史研究》(第八期)，(臺(tái)北)中國(guó)法制史學(xué)會(huì)2005年版；劉廣安：“中國(guó)法史學(xué)基礎(chǔ)問(wèn)題反思”，《政法論壇》2006年第1期；徐忠明：“中國(guó)法律史研究的可能前景：超越西方，回歸本土？”，《政法論壇》2006年第1期；鄧建鵬：“中國(guó)法律史研究思路新探”，《法商研究》2008年第1期；尤陳?。骸靶路墒啡绾慰赡堋绹?guó)的中國(guó)法律史研究新動(dòng)向及其啟示”，《開(kāi)放時(shí)代》2008年第6期；里贊：“中國(guó)法律史研究中的方法、材料和細(xì)節(jié)——以清代州縣審斷問(wèn)題研究為例”，《法學(xué)》2009年第3期。問(wèn)題意識(shí)扁平的考實(shí)研究受到比較普遍的批評(píng)，法律史學(xué)界的研究路徑逐步偏向闡釋。雖然如此，但考實(shí)研究的薄弱依然是一個(gè)無(wú)法否認(rèn)的現(xiàn)實(shí)。同時(shí)，隨著社會(huì)科學(xué)對(duì)法律史的影響日漸加深，闡釋的緊迫性和可能性都遠(yuǎn)甚于前。然而，在法律史的社會(huì)科學(xué)化的背后，時(shí)常是虛假的問(wèn)題意識(shí)和不食人間煙火的研究結(jié)論?？紝?shí)與闡釋之爭(zhēng)，乍看之下仿佛只是研究路徑的不同傾向，細(xì)叩之后則發(fā)現(xiàn)，其中潛藏著當(dāng)前社會(huì)科學(xué)研究中的深層病灶——學(xué)術(shù)對(duì)生活的背離——即學(xué)術(shù)研究不以解決生活中的問(wèn)題為目的，也不以生活中的邏輯和經(jīng)驗(yàn)為起點(diǎn)。當(dāng)學(xué)術(shù)抽離于生活，發(fā)生種種亂象也就不足為怪了。在此，本文將以“法律的生活之維”為基本立場(chǎng)，對(duì)當(dāng)前法律史研究中所面臨的問(wèn)題提出一管之見(jiàn)。

一、 法律史的社會(huì)科學(xué)化：進(jìn)路與陷阱

幾年前，曾有學(xué)者以黃宗智為代表的加州大學(xué)洛杉磯分校的法律史研究為典范，熱情洋溢地呼喚“新法律史”時(shí)代的到來(lái)：“對(duì)于中國(guó)學(xué)者而言，‘新法律史’所體現(xiàn)的學(xué)術(shù)取向可以為我們提供重要啟示，不僅包括提醒我們注重對(duì)訴訟檔案的充分運(yùn)用，以及吸收優(yōu)秀的社會(huì)科學(xué)成果，還包括借歷史之光洞見(jiàn)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，從而在某種程度上擺脫中國(guó)法律史研究虛學(xué)化的困境?！?尤陳俊，見(jiàn)前注〔1〕。這一潮流并非空穴來(lái)風(fēng)。一方面，“20世紀(jì)，在海內(nèi)外，中國(guó)法律史的研究都經(jīng)歷了一個(gè)從無(wú)到有和在方法論上逐步轉(zhuǎn)換的過(guò)程，在研究取向上表現(xiàn)為從前期的大規(guī)模資料整理、譯介和考據(jù)并利用既有的西方話語(yǔ)系統(tǒng)加以整合的事實(shí)描述式研究，逐步發(fā)展到通過(guò)擴(kuò)展學(xué)科視野對(duì)既有框架進(jìn)行反思和重構(gòu)的理論闡釋式研究的漸進(jìn)過(guò)程?！?王志強(qiáng)，見(jiàn)前注〔1〕，頁(yè)80。因此，黃宗智等人對(duì)社會(huì)科學(xué)理論的吸收和中層概念的提煉，不過(guò)是法律史研究在現(xiàn)階段的必然趨勢(shì)。另一方面，以年鑒學(xué)派為代表的“新史學(xué)”自20世紀(jì)60年代以來(lái)一直倡導(dǎo)理念革新：“首先，是以問(wèn)題導(dǎo)向的分析史學(xué)，取代傳統(tǒng)的事件敘述。其次，是以人類活動(dòng)整體的歷史，取代政治為為主體的歷史。再次，為達(dá)成上述兩個(gè)目標(biāo)，與其他學(xué)科進(jìn)行合作?！?(英)彼得·伯克：《法國(guó)史學(xué)革命：年鑒學(xué)派，1929-1989》，劉永華譯，北京大學(xué)出版社2006年版，導(dǎo)論。所以，無(wú)論是對(duì)問(wèn)題導(dǎo)向的強(qiáng)調(diào)，還是對(duì)社會(huì)科學(xué)的重視，甚至包括對(duì)檔案材料的發(fā)掘，以黃宗智為代表的典范都不過(guò)是承接年鑒學(xué)派的余緒而已。然而，黃宗智的研究還是給國(guó)內(nèi)法律史學(xué)界帶來(lái)很大的沖擊。因?yàn)樵诖酥?，?guó)內(nèi)法律史學(xué)界主要還在進(jìn)行考實(shí)為主的研究，僅有梁治平的“法律文化論”可稱為“范式”。*鄧正來(lái)：“中國(guó)法學(xué)向何處去(續(xù))——對(duì)梁治平‘法律文化論’的批判”，《政法論壇》2005年第4期。更為重要的是，黃宗智與日本學(xué)者滋賀秀三所引發(fā)的“依法審判”之爭(zhēng)，逐步將域外的中國(guó)法律史研究全面推向?qū)W界的視野。日美同行研究的一起涌入，對(duì)于向來(lái)拙于問(wèn)題和理論的國(guó)內(nèi)法律史學(xué)界，無(wú)疑是一種震動(dòng)，法律史的社會(huì)科學(xué)化由此進(jìn)一步發(fā)酵。

但是，黃宗智與滋賀秀三等人的論爭(zhēng)在充分彰顯其研究范式的同時(shí)，也將其弱點(diǎn)顯露無(wú)疑。稍加琢磨就會(huì)發(fā)現(xiàn)，“依法審判”之爭(zhēng)的問(wèn)題意識(shí)，其實(shí)始自于馬克斯·韋伯關(guān)于西方法律“理想類型”的解說(shuō)，而包括中國(guó)法在內(nèi)的其它法律都在這個(gè)“理想類型”的參照之下。無(wú)論是滋賀秀三還是黃宗智，都是在此邏輯之下作業(yè)。只不過(guò)，在滋賀秀三那里，“韋伯式問(wèn)題”具體化為：以情理為審判基準(zhǔn)的中國(guó)訴訟是一種不具有判定性的“教諭式的調(diào)解”；*(日)滋賀秀三：“清代訴訟制度之民事法源的概括性考察——情、理、法”，載王亞新、梁治平編：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新、范愉、陳少峰譯，法律出版社1998年版，頁(yè)21。而在黃宗智那里，“韋伯式問(wèn)題”以一種相反的命題呈現(xiàn)：“清代的審判制度是根據(jù)法律頻繁地并且有規(guī)則地處理民事糾紛的”。*(美)黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海書(shū)店出版社2007年版，頁(yè)90。無(wú)論如何，中國(guó)式訴訟是否具有“形式理性”始終是論爭(zhēng)的核心。確定性是秩序存在的基礎(chǔ)，法作為規(guī)則之維，難逃這一追問(wèn)。問(wèn)題是，法的確定性是否應(yīng)該以“形式理性”為唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)？其實(shí)，我們不自覺(jué)地陷入了一個(gè)怪圈。在韋伯關(guān)于法律的“理想類型”背后，潛藏著一個(gè)更為根本的問(wèn)題——類似于“李約瑟難題”(“The Needham question”)。*李約瑟編著《中國(guó)科學(xué)技術(shù)史》和盤(pán)托出中國(guó)史上科技發(fā)明的輝煌紀(jì)錄，卻無(wú)法解釋“為何中國(guó)在科技發(fā)展上長(zhǎng)期領(lǐng)先西方，而現(xiàn)代科學(xué)竟出現(xiàn)于西方而不是中國(guó)”這一“李約瑟難題”。此一問(wèn)題的最新評(píng)述參見(jiàn)余英時(shí)：“李約瑟問(wèn)題”，載《東方早報(bào)·上海書(shū)評(píng)》2009年3月1日。李約瑟有感于中國(guó)古代的科學(xué)技術(shù)成就，提出“中國(guó)為何沒(méi)有產(chǎn)生近代的科學(xué)技術(shù)？”在韋伯這里，這個(gè)問(wèn)題成了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)為何沒(méi)有產(chǎn)生資本主義的法，而中國(guó)社會(huì)具有“卡迪司法”(Kadi-Justiz)的特征不過(guò)是其一個(gè)例證而已。*高鴻鈞曾對(duì)馬克斯·韋伯所言的“卡迪司法”作了細(xì)致說(shuō)明，他認(rèn)為：“‘卡迪司法’的核心特征是超越形式和程序而訴諸法外考量和個(gè)案裁量，目的是追求實(shí)質(zhì)正義，其后果具有同案不同判的恣意性和不確定性?！眳⒁?jiàn)高鴻鈞：“無(wú)話可說(shuō)與有話可說(shuō)之間——評(píng)張偉仁先生的《中國(guó)傳統(tǒng)的司法和法學(xué)》”，《政法論壇》2006年第5期。

很顯然，社會(huì)科學(xué)方法會(huì)出現(xiàn)偏差。據(jù)黃宗智統(tǒng)計(jì)：在巴縣、寶坻、淡新檔案的221件經(jīng)過(guò)庭審的案子中，其中有170件引用了法律，占77%；此外，“無(wú)人勝訴”的案子中也有22件依據(jù)法律作了判決。因此，共有192件案子依法審判，占總數(shù)的87%。*黃宗智，見(jiàn)前注〔7〕，頁(yè)66。林端則認(rèn)為：在222件淡新檔案中，共有35例依法審判。由于每件檔案所載案件有多有少，共有53件提到法律，其中律4次，例49次。*林端：《韋伯論中國(guó)傳統(tǒng)法律——韋伯比較社會(huì)學(xué)的批判》，三民書(shū)局有限公司2003年版，頁(yè)131。由此可見(jiàn)，即便是同一材料，同一種統(tǒng)計(jì)方法，視角的不同，也會(huì)產(chǎn)生巨大的反差。社會(huì)科學(xué)方法篤信樣本與邏輯，然而在理論構(gòu)建的一路高歌中，卻離事實(shí)越來(lái)越遠(yuǎn)。在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的日常生活中，人們無(wú)可避免地卷入法律糾紛，但他們并沒(méi)有因此而墜入另外一個(gè)知識(shí)系統(tǒng)，支撐法律運(yùn)作的仍然是日常生活中的經(jīng)驗(yàn)與認(rèn)知。較之天理人情，國(guó)法時(shí)常是被規(guī)避和拒斥的那一個(gè)，“依法審判”與傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)格格不入。*汪雄濤：“明清訴訟中的‘依法審判’”，《開(kāi)放時(shí)代》2009年第8期。

在“依法審判”之爭(zhēng)上，滋賀秀三的觀點(diǎn)無(wú)疑更接近事實(shí)，然而其理論預(yù)設(shè)的困境卻同黃宗智如出一轍。滋賀秀三對(duì)中國(guó)法文化的考察一開(kāi)始就處于中西對(duì)比的架構(gòu)上，“縱觀世界歷史，可說(shuō)歐洲的法文化本身是極具獨(dú)特性的。而與此相對(duì)，持有完全不同且最有對(duì)極性的法文化的歷史社會(huì)似乎就是中國(guó)了?！?(日)滋賀秀三：“中國(guó)法文化的考察——以訴訟的形態(tài)為素材”，見(jiàn)前注〔6〕，頁(yè)2。受昂格爾(R.M.Unger)有關(guān)“法的支配”和野田良之關(guān)于“競(jìng)技型訴訟”的影響，滋賀秀三認(rèn)為中國(guó)的訴訟是一種“父母官訴訟”。*滋賀秀三，見(jiàn)前注〔6〕，頁(yè)3-17。他認(rèn)為：

“聽(tīng)訟”是教諭式的調(diào)解，而不是性質(zhì)上與體育競(jìng)技的裁判同出一源的訴訟，那么就完全沒(méi)有必要詳細(xì)決定和形成規(guī)則(rule)。審判的公正性保障，存在于通過(guò)當(dāng)事人的承認(rèn)——即使是勉勉強(qiáng)強(qiáng)的也罷——而使案件了結(jié)的程序之中。當(dāng)事人與法官之間通過(guò)交涉談判、討價(jià)還價(jià)，最終達(dá)到使案件三方都覺(jué)得可以接受、或不得不接受的“情理”范圍內(nèi)自然終結(jié)。*滋賀秀三，見(jiàn)前注〔6〕，頁(yè)41。

中國(guó)傳統(tǒng)司法在滋賀秀三眼中始終非常含混，而其確定性也微不足道。在這里，韋伯的影子若隱若現(xiàn)。作為近年來(lái)法律史學(xué)界最具社會(huì)科學(xué)化的問(wèn)題，“依法審判”之爭(zhēng)所凸顯的，不僅有觀點(diǎn)的差異，還顯示出日美學(xué)者方法上的不同：

東京大學(xué)法學(xué)部出身的滋賀氏主要從法學(xué)的視角研究中國(guó)法史，注重提煉中國(guó)固有的關(guān)鍵概念(如情理法)之獨(dú)特內(nèi)涵，把握其法律意義，盡管其在強(qiáng)調(diào)中國(guó)法獨(dú)特性上是否有過(guò)猶不及之虞，尚存爭(zhēng)議，但他從熟讀資料中萌發(fā)問(wèn)題意識(shí)，經(jīng)由深度解讀總結(jié)上升為一般理論的篤實(shí)學(xué)風(fēng)，有別于某些西方漢學(xué)家理論框架詮釋過(guò)度、理論先行而裁剪和誤解史料之研究。對(duì)目前由套用西方概念向套用理論轉(zhuǎn)型中的中國(guó)法律史學(xué)，不無(wú)深刻的借鑒和反思意義。*陳新宇：“以代際遞進(jìn)為特點(diǎn)的日本中法史研究”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2010年5月25日。

黃宗智的方法論缺陷也間接反映了美式研究的社會(huì)科學(xué)化問(wèn)題。眾所周知，美國(guó)的法律史研究早期也以資料編譯為主，“由于在歷史學(xué)方法論上，蘭克思想的負(fù)面影響早已受到清算，史料學(xué)派、事實(shí)復(fù)原的價(jià)值取向不再具有獨(dú)尊的地位，而且由于西方有深厚的法學(xué)理論積累，有崇尚原創(chuàng)的精神氛圍和寬松的學(xué)術(shù)環(huán)境，因此，從事實(shí)描述向理論闡釋轉(zhuǎn)型的過(guò)渡得以較快完成?！?王志強(qiáng)，見(jiàn)前注〔1〕，頁(yè)81。進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后，孔飛力(Alden Kuhn)的《叫魂》和馬伯良(Brian E.Mcknight)的《宋代中國(guó)的法律與秩序》之類著作的出現(xiàn)，雖然在史料運(yùn)用上具有明顯的提升，但是其最受矚目的依然是多學(xué)科方法的運(yùn)用以及理論闡釋的突出。黃宗智的《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》也是如此。在他看來(lái)，檔案是一種比判牘和官箴更為真實(shí)的材料，然而田濤卻批評(píng)說(shuō)：“有人在討論清代的官方的表述與民間實(shí)踐時(shí)，將一些諸如巴縣檔案、寶坻檔案、淡新檔案的檔案視為民間檔案，而實(shí)際上所謂的州縣檔案與真正的民間檔案之間有著明顯的不同，而且中國(guó)學(xué)者仍會(huì)認(rèn)為州縣檔案中所記錄的是地方官的表述而遠(yuǎn)非民間的表達(dá)?！?田濤：“十七世紀(jì)以來(lái)西方人眼中的中國(guó)法律”，載田濤著：《第二法門(mén)》，法律出版社2004年版，頁(yè)186。盡管黃宗智對(duì)檔案材料的運(yùn)用頗為充分，但是在單一材料上立論的風(fēng)險(xiǎn)也顯而易見(jiàn)。更為關(guān)鍵的是，黃宗智的寫(xiě)作動(dòng)機(jī)既是要修正韋伯的學(xué)說(shuō)，其理論雄心不能為材料所阻止也在情理之中了。所以，雖然美式法律史研究所提出的概念和理論總能令我們耳目一新，但是其對(duì)史料的融通與歸納并不高明，邏輯倒掛的嫌疑始終存在。

當(dāng)然，稱滋賀秀三“從熟讀資料中萌發(fā)問(wèn)題意識(shí)，經(jīng)由深度解讀總結(jié)上升為一般理論”也有過(guò)譽(yù)之處。拋開(kāi)前述滋賀秀三“父母官訴訟”的“韋伯情結(jié)”不說(shuō)，其對(duì)中國(guó)家族制度的研究也有類似的問(wèn)題。俞江曾直言不諱地進(jìn)行批評(píng)：

雖然在家產(chǎn)析分制的研究中提出了很多有益的結(jié)論，但在整體把握上卻基本上陷入誤讀之中。造成這一誤讀的原因，一方面是因?yàn)樗麤](méi)有掌握分家習(xí)慣的直接材料，并總是把區(qū)域性的調(diào)查不加區(qū)分地作為判斷全國(guó)狀況的依據(jù)；另一方面，是因?yàn)樗麕е耙?jiàn)去觀察材料?；蛟S，他想通過(guò)中國(guó)家父享有家產(chǎn)所有權(quán)的觀點(diǎn)，來(lái)說(shuō)明中國(guó)傳統(tǒng)法律文化與羅馬法文化的相似之處，從而證明中國(guó)法律文化的優(yōu)異性或“常態(tài)性”，但這樣做卻是以誤解中國(guó)傳統(tǒng)家產(chǎn)制為代價(jià)的。*俞江：“論分家習(xí)慣與家的整體性——對(duì)滋賀秀三《中國(guó)家族法原理》的批評(píng)”，《政法論壇》2006年第1期。

在材料解讀和理論預(yù)設(shè)兩個(gè)方面，滋賀秀三總是或多或少地受到外在假定的影響。雖則日本學(xué)者的研究不無(wú)瑕疵，但其結(jié)論的風(fēng)險(xiǎn)卻小得多。這與日式研究社會(huì)科學(xué)化的道路有關(guān)。在日本的東洋史學(xué)中，東京和京都兩派分別受到蘭克(Leopold von Ranke)史學(xué)和中國(guó)乾嘉傳統(tǒng)的熏陶，雖然兩大學(xué)派之間存在一定的分歧，但在對(duì)史料的重視上并無(wú)二致，這對(duì)此后日本學(xué)者研究中國(guó)法律史的基本方法論產(chǎn)生了直接影響。二戰(zhàn)以后，日本的東洋法制史學(xué)界在繼續(xù)進(jìn)行扎實(shí)的事實(shí)描述的同時(shí)，也開(kāi)始在理論闡釋方面進(jìn)行探索。這類研究不再滿足于對(duì)既有事實(shí)的描述和復(fù)原，而是力求在不同于西方話語(yǔ)體系的思考角度提出新的理論。*王志強(qiáng)，見(jiàn)前注〔1〕，頁(yè)71-73。由此可見(jiàn)，在日式研究的社會(huì)科學(xué)轉(zhuǎn)型中，對(duì)材料的把握和描述始終是其研究的基礎(chǔ)，因而在中國(guó)法律史的研究中形成了“長(zhǎng)于描述，兼顧闡釋”的特色。*王志強(qiáng)，見(jiàn)前注〔1〕，頁(yè)82。相較于滋賀秀三，年輕一代的寺田浩明、岸本美緒和夫馬進(jìn)在理論闡釋的立場(chǎng)上更為謹(jǐn)慎。*寺田浩明、岸本美緒和夫馬進(jìn)的代表性研究，參見(jiàn)前注〔6〕的《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》。

綜言之，法律史的社會(huì)科學(xué)化道路成功與否，關(guān)鍵在于材料和理論之間的銜接。約束這二者關(guān)系的，除了傳統(tǒng)史學(xué)所講的“史識(shí)”和“史德”之外，*唐代劉知幾在《史通》中提出史才、史學(xué)、史識(shí)，清代的章學(xué)誠(chéng)進(jìn)一步提出史德。參見(jiàn)章學(xué)誠(chéng)：《文史通義》，中華書(shū)局1985年版，頁(yè)219-222。恐怕更為重要的是要把社會(huì)科學(xué)化的理論回放到經(jīng)驗(yàn)材料中去檢驗(yàn)。盡管隨著社會(huì)學(xué)、人類學(xué)影響的加深，中國(guó)法律史的重心日漸下移，由傳統(tǒng)的經(jīng)典文本闡釋和典章制度研究轉(zhuǎn)向關(guān)注民眾社會(huì)生活的實(shí)態(tài)。但是普通民眾在日常生活中的經(jīng)驗(yàn)與智慧并沒(méi)有得到足夠的重視。無(wú)論是矮化的“教諭式調(diào)解”還是拔高的“依法審判”，其折射出的先驗(yàn)的理論和旁觀者的邏輯都是法律史社會(huì)科學(xué)化最真實(shí)的陷阱。而要走出這個(gè)陷阱，就需要回歸實(shí)踐與日常。

二、 社會(huì)科學(xué)研究的反動(dòng)：實(shí)踐與日常

20世紀(jì)以來(lái)的社會(huì)科學(xué)有一種重要的傾向，就是對(duì)實(shí)踐與日常的貼近和回歸。在傳統(tǒng)哲學(xué)看來(lái)，日常生活是瑣屑的小事，哲學(xué)在本質(zhì)上似乎是遠(yuǎn)離日常生活的，只關(guān)注抽象世界和宏大敘事，但現(xiàn)象學(xué)、語(yǔ)義學(xué)以及存在主義的興起改變了這一切。胡塞爾認(rèn)為“生活世界是自然科學(xué)的被遺忘了的基礎(chǔ)”，維特根斯坦也認(rèn)為日常生活對(duì)語(yǔ)言的理解具有實(shí)質(zhì)性意義，哈貝馬斯交往行為理論的出現(xiàn)則進(jìn)一步凸顯出實(shí)踐在生活與哲學(xué)中的關(guān)聯(lián)。*參見(jiàn)王曉東：《日常交往與非日常交往》，人民出版社2005年版，頁(yè)9-22。在與中國(guó)法律史關(guān)系更為接近的人類學(xué)和歷史學(xué)中，這一趨勢(shì)尤為明顯。

在20世紀(jì)20年代功能主義理論出現(xiàn)以前，人類學(xué)者沉浸于遠(yuǎn)古的歷史之中，主要依靠二手的素材猜測(cè)宏觀的世界文明史。到功能主義理論之后，人類學(xué)的方法論才開(kāi)始從宏觀人類歷史中分化出來(lái)，進(jìn)入實(shí)地研究與社會(huì)理論化的時(shí)代。

在馬林諾夫斯基以前，社會(huì)人類學(xué)者如摩爾根(Lewis Henry Morgan)、波亞士(Franz Boas)以及里弗斯(William Rivers)已經(jīng)開(kāi)始田野作業(yè)，但當(dāng)時(shí)的田野作業(yè)方法很不成熟，人類學(xué)者在社區(qū)中的調(diào)查多依賴口譯者，對(duì)被研究者的訪談往往十分簡(jiǎn)短，而且主要選擇個(gè)別較有知識(shí)的當(dāng)?shù)厝藶樵L談對(duì)象，田野作業(yè)收集的資料也通常不是人類學(xué)者的主要內(nèi)容……馬林諾夫斯基的田野作業(yè)，與以往的做法形成相當(dāng)鮮明的對(duì)照。他長(zhǎng)期生活在一個(gè)社區(qū)(特洛布里安德島)，與幾乎所有社區(qū)成員成為熟人，對(duì)他們的活動(dòng)規(guī)律和細(xì)節(jié)了解至為深入，他的調(diào)查具有“直接觀察”、重視民間生活和民間知識(shí)、親自參與等特點(diǎn)。*王銘銘：《社會(huì)人類學(xué)與中國(guó)研究》，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)24。

因此，馬林諾夫斯基在此基礎(chǔ)上作出的解釋，“對(duì)于他來(lái)說(shuō)，就是一種‘生活的常識(shí)’，或當(dāng)?shù)厝藢?duì)生活需求的理解和實(shí)踐”。*同上注，頁(yè)25。但是，馬林諾夫斯基也意識(shí)到，他的社區(qū)民族志主要是針對(duì)初民社會(huì)的研究，這種方法是否適合復(fù)雜社會(huì)，值得警惕，因此醞釀轉(zhuǎn)型。所以，當(dāng)費(fèi)孝通來(lái)到英國(guó)時(shí)，他所帶來(lái)的大瑤山素材并沒(méi)有引起馬林諾夫斯基大弟子弗思(Raymond Firth)的重視，反而是在故鄉(xiāng)吳江所做的現(xiàn)代鄉(xiāng)村的調(diào)查受到親睞。*費(fèi)孝通：《費(fèi)孝通文集》(第七卷)，群言出版社1999年版，頁(yè)108-109。費(fèi)孝通據(jù)此寫(xiě)成的博士論文《江村經(jīng)濟(jì)》，不僅描述了吳江縣開(kāi)弦弓村農(nóng)民的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活，還借此村落的素材反映了中國(guó)農(nóng)村社會(huì)與文化變遷的問(wèn)題。費(fèi)孝通對(duì)中國(guó)當(dāng)代社會(huì)的研究將人類學(xué)的關(guān)注點(diǎn)由“異文化”轉(zhuǎn)向本土，進(jìn)一步提升了實(shí)踐與日常在人類學(xué)中的地位。

但是，布迪厄?qū)?shí)踐與日常提出更為苛刻的要求：

作為一個(gè)外來(lái)者，人類學(xué)者在其社會(huì)觀察中不熟知當(dāng)?shù)氐脑捳Z(yǔ)，對(duì)個(gè)人的生活不可能達(dá)到深入的理解，而且為了迎合西方對(duì)非西方的興趣，易于把當(dāng)?shù)厣鐣?huì)生活說(shuō)成是沒(méi)有個(gè)人策略的文化制度規(guī)則的總和?？墒?，當(dāng)人類學(xué)者回到故鄉(xiāng)時(shí)，一切可能發(fā)生改變……在家鄉(xiāng)，他發(fā)現(xiàn)以前他以為是“文化規(guī)則”的東西(如親屬制度)是人們(包括他自己)的生活策略，并非制約個(gè)人的符號(hào)—禮儀制度?！?dāng)他們是“當(dāng)?shù)厝恕?natives)時(shí)，他們觀察到的是一系列屬于個(gè)人行動(dòng)者的謀略的活動(dòng)或“社會(huì)現(xiàn)實(shí)”。*王銘銘：《西方人類學(xué)思潮十講》，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)210。

布迪厄顯然希望超越人類學(xué)對(duì)制度的文化解釋，更多地賦予生活以實(shí)踐和策略的意義。

大約與人類學(xué)同時(shí)，歷史學(xué)也轉(zhuǎn)向?qū)嵺`與日常。這一軌跡與年鑒學(xué)派是分不開(kāi)的。從呂西安·費(fèi)弗爾(Lucien Febvre)和馬克·布洛赫(Marc Bloch)孕育年鑒學(xué)派開(kāi)始，他們就是以對(duì)“歷史撰寫(xiě)學(xué)舊體制及其批評(píng)者”的面目出現(xiàn)的，試圖擺脫歷史學(xué)部落中的“政治偶像”、“個(gè)人偶像”和“編年偶像”而關(guān)注歷史中的“細(xì)枝末節(jié)”。*參見(jiàn)伯克，見(jiàn)前注〔4〕，頁(yè)1-5。年鑒學(xué)派第二代的布羅代爾(Fernand Braudel)則進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“總體史”，習(xí)慣于將日常生活的小歷史與該時(shí)期重要的經(jīng)濟(jì)社會(huì)趨勢(shì)相聯(lián)，并聲稱要給日常生活予歷史維度。*同上注，頁(yè)40-42。作為年鑒學(xué)派的第三代領(lǐng)軍人物，勒高夫(Jacques Le Goff)更是直接地提出“歷史人類學(xué)”。由于人類學(xué)關(guān)注下層平民、連續(xù)的日常生活世界和當(dāng)?shù)厝说目捶?，去批評(píng)國(guó)家和政治精英建構(gòu)的歷史、瑣碎的事件史和外人強(qiáng)加的歷史觀，這些強(qiáng)調(diào)啟發(fā)了歷史學(xué)家的理論革新，尤為突出地體現(xiàn)在口述史、生活史、新文化史和微觀研究等幾個(gè)方面。*參見(jiàn)張小軍：“史學(xué)的人類學(xué)化和人類學(xué)的史學(xué)化——兼論被史學(xué)‘搶注’的歷史人類學(xué)”，《歷史人類學(xué)學(xué)刊》(創(chuàng)刊號(hào))。

就中國(guó)研究而論，莫里斯·弗里德曼(Maurice Freedman)認(rèn)為，“社會(huì)人類學(xué)要出現(xiàn)一個(gè)‘中國(guó)時(shí)代’，首先應(yīng)該向歷史學(xué)家和社會(huì)學(xué)家學(xué)習(xí)研究文明史和大型社會(huì)結(jié)構(gòu)的方法，走出社區(qū)，在較大的空間跨度和較廣的時(shí)間深度中探討社會(huì)運(yùn)作機(jī)制?！?王銘銘，見(jiàn)前注〔25〕，頁(yè)32。正是在這種思路之下，莫里斯開(kāi)始了對(duì)華南地區(qū)宗族的研究，這成為歷史人類學(xué)在中國(guó)研究中應(yīng)用的雛形。*參見(jiàn)(英)莫里斯·弗里德曼：《中國(guó)東南的宗族組織》，劉曉春譯，上海人民出版社2000年版。上世紀(jì)八十年代以來(lái)，科大衛(wèi)(David Faure)、蕭鳳霞(Helen Siu)，以及劉志偉、陳春聲、鄭振滿等一批歷史學(xué)和人類學(xué)家合作進(jìn)行研究，通過(guò)珠江三角洲、潮汕地區(qū)和閩南的歷史人類學(xué)研究，對(duì)明清地方歷史進(jìn)行了批評(píng)性的反思。它兼顧了對(duì)平民史、日常生活史和當(dāng)?shù)厝讼敕ǖ年P(guān)注，對(duì)過(guò)往的精英史、事件史和國(guó)家的歷史權(quán)力話語(yǔ)進(jìn)行批評(píng)，形成了中國(guó)歷史人類學(xué)研究的良好開(kāi)端。*張小軍，見(jiàn)前注〔31〕。

現(xiàn)如今，歷史人類學(xué)成為一種引人注目的史學(xué)研究方法，其對(duì)民間文獻(xiàn)的關(guān)注和走向田野的趨勢(shì)尤其值得關(guān)注。張小也認(rèn)為：在經(jīng)濟(jì)史研究中，原來(lái)一種比較通行的做法是根據(jù)材料計(jì)算出地租、地價(jià)、土地流轉(zhuǎn)率、剝削率等數(shù)據(jù)，但是很多前提其實(shí)并沒(méi)有搞清楚，土地面積是真是假？賦稅實(shí)際由誰(shuí)承擔(dān)?什么時(shí)候不可以收租?租負(fù)是不是打折扣的？這些問(wèn)題都需要“地方性知識(shí)”來(lái)解釋。很多賬本和契約的背后都有社會(huì)經(jīng)濟(jì)的實(shí)際運(yùn)行機(jī)制支撐，不能根據(jù)文字做表面上的研究。同樣，在使用族譜的時(shí)候必須知道族譜的特點(diǎn)，因?yàn)樽遄V并非對(duì)所有宗族人口的記錄，有一些人是被排除在外，這樣一來(lái)在計(jì)算時(shí)就應(yīng)該把他們加進(jìn)來(lái)。家庭結(jié)構(gòu)及其變化規(guī)律也是如此，需要利用并且準(zhǔn)確解讀包括分家文書(shū)在內(nèi)的民間文獻(xiàn)。*參見(jiàn)張小也：“歷史人類學(xué)：如何走得更遠(yuǎn)”，《清華大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2010年第1期。就是說(shuō)，通過(guò)轉(zhuǎn)向民眾的日常生活實(shí)踐，我們才能對(duì)史料獲得更接近真實(shí)的解讀。

事實(shí)上，無(wú)論是人類學(xué)還是歷史學(xué)，其對(duì)實(shí)踐與日常的貼近，本質(zhì)上都是對(duì)化約的一種反叛。人類文明的歷史，幾乎無(wú)一例外都是精英的歷史，普通民眾的印跡時(shí)常被大而化之的政治史所忽略，生活史、微觀史的出現(xiàn)以及民間文獻(xiàn)的利用都是為了恢復(fù)普通民眾在歷史中的出場(chǎng)。同時(shí)，人類文明的歷史也是記錄的歷史，這就意味著從事實(shí)到文本的轉(zhuǎn)換過(guò)程中，免不了會(huì)出現(xiàn)過(guò)濾和變異，人類學(xué)走向歷史縱深和歷史學(xué)走向田野，都是為了獲得對(duì)文本更加符合歷史場(chǎng)景的認(rèn)知。當(dāng)然，人類文明的歷史也是一種被外在解讀的歷史，從這個(gè)意義上講，無(wú)論是人類學(xué)“參與觀察”的出現(xiàn)，還是從“異文化”向“本土文化”的轉(zhuǎn)變，或是當(dāng)代口述歷史的問(wèn)世，都是社會(huì)科學(xué)研究走向內(nèi)在化的趨勢(shì)要求。因此，20世紀(jì)社會(huì)科學(xué)研究走向?qū)嵺`與日常，與其說(shuō)是方法論的革新，還不如說(shuō)是立場(chǎng)的轉(zhuǎn)變，它表達(dá)了一種對(duì)社會(huì)科學(xué)化的反動(dòng)，意在提醒我們，無(wú)論多么精深的社會(huì)科學(xué)理論，都只是人類生活的一種解釋，它不能偏離生活本身的邏輯。

對(duì)中國(guó)法律史而言，回歸實(shí)踐與日常意味著對(duì)“生活”的強(qiáng)調(diào)、對(duì)“表達(dá)”的警惕和對(duì)“行動(dòng)者”的重視。

先說(shuō)“生活”。傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)一切具有法律意味的行為，都是發(fā)生在日常生活的背景之下，但是當(dāng)時(shí)的普通民眾到底處于一種怎樣的生活之中，過(guò)去我們關(guān)注不多。英國(guó)歷史學(xué)家托尼(R·H·Tawney)曾對(duì)1931年的中國(guó)農(nóng)村狀況作過(guò)一個(gè)著名的描述：“有些地區(qū)農(nóng)村人口的境況，就像一個(gè)人長(zhǎng)久地站在齊脖深的河水中，只要涌來(lái)一陣細(xì)浪，就會(huì)陷入滅頂之災(zāi)?！?(英)R·H.托尼：《中國(guó)的土地與勞動(dòng)力》，轉(zhuǎn)引自(美)詹姆斯·C.斯科特：《農(nóng)民的道義經(jīng)濟(jì)學(xué)：東南亞的反叛與生存》，程立顯等譯，譯林出版社2001年版。近代以前的中國(guó)社會(huì)，應(yīng)該不會(huì)更好。對(duì)于時(shí)刻處于“深頸”狀態(tài)之中的小民來(lái)講，生存才是最基本的邏輯。因此，傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的民眾不可能生活在一個(gè)倫理的真空，為了瑣屑的利益去爭(zhēng)斗乃至訴至官府都是平常之事，而在如此局促的利益格局中，恐怕威權(quán)嚇阻和空洞說(shuō)教都不能真正消弭糾紛。只有借助民眾在日常生活中累積的事理，在事實(shí)的基礎(chǔ)之上對(duì)利益予以合理分剖才是人間正道。至于解紛的規(guī)則，顯然不是律法，當(dāng)然也不可能任意而為。英國(guó)歷史法學(xué)派的保羅·威諾格拉道夫(Paul Vinogradoff)就說(shuō)：“創(chuàng)始法律行為規(guī)則的因素，并不是人們之間的沖突，而是一些日常習(xí)慣，這些習(xí)慣受制于人們從公平的角度參酌考慮合理交往及社會(huì)合作?！?(英)Vinogradoff,1920.Outlines of Historical Jurisprudence. London.轉(zhuǎn)引自(英)S·斯普林科爾：《清代法制導(dǎo)論》，張守東譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，頁(yè)160。這就是說(shuō)，法律首先是生活規(guī)則的沉積，其次才演變?yōu)閷ｉT(mén)的知識(shí)系統(tǒng)。法律不是在生活之外，而是在生活之內(nèi)。

次說(shuō)“表達(dá)”。中國(guó)法律史所面對(duì)的文本，官方所修自不待言，即便是民間文人所記，也大多隱含了士大夫階層的立場(chǎng)。廣大普通民眾由于識(shí)字能力所限，自身往往不能“言說(shuō)”。這就意味著，諸如“倫理社會(huì)”、“宗族社會(huì)”等宏大的表達(dá)并不能反映實(shí)際的社會(huì)生活。即便是浸潤(rùn)世情較多的方志和民諺，因?yàn)椴豢杀苊獾厥艿健按髠鹘y(tǒng)”的話語(yǔ)影響，也深深地打上精英階層的烙印。于是，民間契約文書(shū)可說(shuō)是我們所能見(jiàn)到的極少數(shù)能夠切實(shí)表達(dá)普通民眾日常生活的文獻(xiàn)了。因此，我們?cè)诿鎸?duì)法律史素材的時(shí)候，需要與記錄者自身的邏輯保持距離，不能亦步亦趨地跟隨記錄者的主觀立場(chǎng)。事實(shí)上，即便是記錄者本身，其所體現(xiàn)出的“表達(dá)”與“實(shí)踐”的背離，也比黃宗智所指稱的情形更為復(fù)雜。這在明清判牘的“序”和“跋”中可以看到：作為士大夫“立言”的形式之一，判牘的前言后語(yǔ)時(shí)常夸贊判官的仁愛(ài)與忠恕，但在實(shí)際的判詞中，道德話語(yǔ)一般僅限于案件的末尾，貫穿于判牘之中的是對(duì)事實(shí)的強(qiáng)調(diào)和對(duì)利益的處斷。*汪雄濤：“明清判牘中的‘情理’”，《法學(xué)評(píng)論》2010年第1期。這與一般文本記錄的印象有著鮮明的反差。再者，對(duì)筆記小說(shuō)和文學(xué)作品，盡管不免有虛構(gòu)和獵奇的成分，但依然可以審慎地加以利用，因?yàn)槠湓谀撤N程度上可以補(bǔ)充有關(guān)社會(huì)情態(tài)的描寫(xiě)?？傊诿鎸?duì)中國(guó)法律史文獻(xiàn)的時(shí)候，我們要努力注意文本表達(dá)之外的另一面。

再說(shuō)“行動(dòng)者”。司法過(guò)程中的民眾與判官最值得關(guān)注。傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)的訴訟狀態(tài)，學(xué)界始稱“無(wú)訟”，繼稱“健訟”。然而，訴訟過(guò)程的艱難和訴訟結(jié)果的叵測(cè)很難讓民眾以訴訟為樂(lè)途。發(fā)生糾紛之后，如何不傷和氣地予以調(diào)處是民眾最佳的選擇，但在種種非官方救濟(jì)渠道失敗以后，為了生存與生活，咬牙一訟應(yīng)該是民眾最無(wú)奈也最現(xiàn)實(shí)的選擇。對(duì)于判官，其行動(dòng)的邏輯也同樣受制于諸多因素。一方面，他們必須受制于民意。無(wú)論是地方還是中央的司法官員，都有受理訴訟的職責(zé)，如果處斷不公則可能“翻控以求制勝”。另一方面，他們又受制于官僚機(jī)制。在地方，官員輕易不肯將案件進(jìn)入審轉(zhuǎn)程序；在中央，官員則疲于應(yīng)付案情與律例的敷設(shè)。同時(shí)，官場(chǎng)的復(fù)雜生態(tài)又總是夾雜其間。衙役、書(shū)吏、幕友、訟師乃至官員之間的權(quán)謀都可能成為牽扯案件的因素，即便是刑部駁案也不純粹。*清代大吏張集馨在四川臬司任內(nèi)曾就個(gè)案與京中某少寇商酌，覆信云：“此案是實(shí)案，外間不如緩辦，聽(tīng)部駁實(shí)之為妥也。部中非駁案數(shù)起，不足見(jiàn)其慎重，且無(wú)以見(jiàn)大部之有權(quán)也?！眳⒁?jiàn)張集馨：《道咸宦海見(jiàn)聞錄》，中華書(shū)局1981年版，頁(yè)87。如果不貼近行動(dòng)者的立場(chǎng)，從內(nèi)在的邏輯去理解實(shí)踐的面目，其結(jié)果要么隔靴捎癢，要么南轅北轍。

總而言之，20世紀(jì)以來(lái)的社會(huì)科學(xué)研究，盡管理論層出不窮，但一個(gè)重要的趨勢(shì)是對(duì)實(shí)踐與日常的回歸，它本質(zhì)上是對(duì)社會(huì)科學(xué)研究化約的一種反動(dòng)。人類學(xué)和歷史學(xué)的經(jīng)驗(yàn)與啟示對(duì)中國(guó)法律史尤為重要，對(duì)“生活”的強(qiáng)調(diào)、對(duì)“表達(dá)”的警惕和對(duì)“行動(dòng)者”的重視，意在提醒我們?cè)诔蛏鐣?huì)科學(xué)化的同時(shí)又警惕社會(huì)科學(xué)化。

三、 交叉學(xué)科的困局：自我定位與問(wèn)題意識(shí)

中國(guó)法律史這個(gè)學(xué)科，除了如影隨形的存在危機(jī)以外，自我定位的問(wèn)題也總是晦暗不明，它們?nèi)绱松羁蹋謸]之不去。這二者孰因孰果？抑或互為因果？作為交叉學(xué)科的法律史，由于缺乏理論法學(xué)應(yīng)有的解釋力，某種程度上更像史學(xué)而非法學(xué)的二級(jí)學(xué)科。*鄧建鵬，見(jiàn)前注〔1〕。在這里，考實(shí)與闡釋被視為一對(duì)天然矛盾的范疇。*關(guān)于法律史研究的考證和理論兩種傾向，學(xué)界已有不少提法，如胡旭晟的“描述性法律史”與“解釋性法律史”，王志強(qiáng)的“事實(shí)描述”和“理論闡釋”，本文從更簡(jiǎn)捷的角度使用“考實(shí)”和“闡釋”這對(duì)概念。相關(guān)問(wèn)題參見(jiàn)胡旭晟：“描述性的法史學(xué)與解釋性的法史學(xué)——我國(guó)法史研究新格局評(píng)析”，《法律科學(xué)》1998年第6期。

問(wèn)題是，歷史學(xué)是否真的只是著眼于單純的考實(shí)研究？也許并不能一概而論。在1902年梁?jiǎn)⒊浴靶率穼W(xué)”以前，樸學(xué)是史學(xué)主流，它注重于資料的收集和證據(jù)的羅列，主張“無(wú)征不信”，以漢儒經(jīng)說(shuō)為宗，從語(yǔ)言文字訓(xùn)詁入手，主要從事審訂文獻(xiàn)、辨別真?zhèn)?、校勘謬誤、注疏和詮釋文字、典章制度以及考證地理沿革等等，少有理論的闡述及發(fā)揮，也不注重文采。*王俊義：“乾嘉漢學(xué)論綱”，《中國(guó)哲學(xué)》1998年總第18期。但是，考據(jù)學(xué)的出現(xiàn)一方面是為了反對(duì)宋明理學(xué)的空疏，另一方面也是基于對(duì)專制文化政策的回避，顯然并非中國(guó)史學(xué)一以貫之的傳統(tǒng)。中國(guó)史學(xué)發(fā)端于遠(yuǎn)古的結(jié)繩記事，孔子以前的國(guó)史更多的是貴族的家譜，記事多于言理。孔子作《春秋》遂有“微言大義”，義理寓于史實(shí)。此后，司馬遷發(fā)憤而作《史記》，“網(wǎng)羅天下放失舊聞，略考其行事，綜其終始，稽其成敗興壞之紀(jì)……欲以究天人之際，通古今之變，成一家之言，”考實(shí)終為明理。雖則前三史之后，私家著史已然不在，但異化之后的國(guó)史卻成為另外一種《春秋》，重心依然在論不在史。所以，中國(guó)傳統(tǒng)的史學(xué)對(duì)義理的強(qiáng)調(diào)始終在考據(jù)之上。

在梁?jiǎn)⒊螅袊?guó)的史學(xué)越來(lái)越具有現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的色彩。然而，民國(guó)時(shí)期的史學(xué)成就，卻以陳寅恪、胡適和傅斯年為代表的考實(shí)派最高。過(guò)去學(xué)界習(xí)慣將陳、胡、傅諸君統(tǒng)一歸為“史料學(xué)派”。但是，有學(xué)者指出，陳寅恪做學(xué)問(wèn)，“有‘政治’，有觀點(diǎn)，思想起點(diǎn)與胡適相異。觀其一生，著《隋唐制度淵源略論稿》、《論再生緣》、《寒柳堂集》、《柳如是別傳》等，或考求治國(guó)得失，或接續(xù)文化傳統(tǒng)，或宣揚(yáng)民族氣節(jié)，絕不是‘為考據(jù)而考據(jù)’的，總要“我手寫(xiě)我口’，總要作文著己心?！?盛邦和：“陳寅?。鹤叱觥妨蠈W(xué)派’”，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2002年第3期?？梢?jiàn)，即便是在以史料考證見(jiàn)長(zhǎng)的陳寅恪那里，意義的闡發(fā)也頗為重要。后世有影響的歷史學(xué)者中，與晚年胡適過(guò)從甚密的唐德剛以及深受傅斯年影響的許倬云，都非典型意義上的考實(shí)學(xué)者。唐德剛對(duì)“晚清七十年”的深刻研究，意在解釋宏大變革中的歷史困局，而其“駛出歷史三峽，需時(shí)三百年”的論斷則彰顯出現(xiàn)代史家的理論勇氣。*(美)唐德剛：《晚清七十年》(一)，遠(yuǎn)流出版事業(yè)股份有限公司1998年版，頁(yè)36。許倬云厚實(shí)的考證功底早已為學(xué)界所承認(rèn)，但其對(duì)西周史的研究是要探尋“華夏文化的本體”，*許倬云：《西周史》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2001年版，頁(yè)321-323。對(duì)春秋時(shí)期社會(huì)流動(dòng)的考察則是要揭示這一時(shí)期社會(huì)變遷對(duì)“中國(guó)社會(huì)及其文化成型”的關(guān)鍵意義，*許倬云：《中國(guó)古代社會(huì)史論》，廣西師范大學(xué)出版社2006年版，頁(yè)208-213。中國(guó)社會(huì)和中國(guó)文化的關(guān)系始終是其考實(shí)背后的問(wèn)題意識(shí)。因此，我們很難說(shuō)歷史學(xué)研究只是為了考實(shí)，并否定理論闡釋的重要意義。只是，基于“論從史出”學(xué)科特點(diǎn)，事實(shí)總是歷史學(xué)中最基本的一環(huán)。當(dāng)然，乾嘉學(xué)派所遺留下來(lái)的學(xué)術(shù)風(fēng)格以及歷史學(xué)界問(wèn)題意識(shí)的蒼白，都難免給人以歷史學(xué)就是單純考實(shí)的印象。

同歷史學(xué)一樣，雖然法律史不能止步于考實(shí)研究，但求實(shí)求真始終是第一要義。否則，皮之不存，毛將焉附？當(dāng)前中國(guó)法律史學(xué)界歧論雜出，盲目追求社會(huì)科學(xué)化的臆斷固然不少，考實(shí)無(wú)力的妄說(shuō)恐怕更多。如果說(shuō)錯(cuò)誤的理論闡釋可能會(huì)將事實(shí)描述引向歧途的話，那么缺乏考據(jù)支持的事實(shí)描述自始就是謬誤。同時(shí)，中國(guó)法律史有一套由基本史實(shí)建構(gòu)的知識(shí)系統(tǒng)，如果貶低考實(shí)研究的價(jià)值，勢(shì)必造成中國(guó)法律史學(xué)科的空洞化，使之淪為社會(huì)科學(xué)理論可以輕巧殺入的學(xué)術(shù)低谷。而且，法律史也有作為人文科學(xué)的一面，從人類對(duì)自身認(rèn)知的角度來(lái)講，考實(shí)研究本身就具有獨(dú)立的價(jià)值，工具性意義并非必然之問(wèn)。正因?yàn)榭紝?shí)能力的先天不足，導(dǎo)致中國(guó)法律史長(zhǎng)期匍匐在歷史學(xué)的陰影之下，大量的史實(shí)盲點(diǎn)表明，認(rèn)真的考實(shí)研究不是太多而是太少了。

但是，在人文科學(xué)和社會(huì)科學(xué)界限日益模糊的今天，法律史研究不可能僅停留在對(duì)過(guò)去世界的簡(jiǎn)單追問(wèn)，更多地還是要思考如何面向未來(lái)。因此，法律史研究首當(dāng)其沖的問(wèn)題，是要確立恰當(dāng)?shù)膯?wèn)題意識(shí)。那么，法律史應(yīng)當(dāng)具有怎樣的問(wèn)題意識(shí)？這要從法律史的學(xué)科定位談起。如果簡(jiǎn)單從詞語(yǔ)構(gòu)成上來(lái)看，法律史的研究對(duì)象或者是法律的歷史或者是歷史上的法律，倘若如此，法律史都深陷于對(duì)過(guò)去的研究，無(wú)論怎么看都像一個(gè)歷史學(xué)的分支，而非法學(xué)與史學(xué)的交叉學(xué)科。所以，對(duì)法律史而言，歷史對(duì)法學(xué)的意義不應(yīng)是研究對(duì)象的限定，而在于引入一種視角。唯有這樣，法律史才能走出史學(xué)的魔咒，成為真正意義上的理論法學(xué)。對(duì)于歷史視角的理解，應(yīng)該回歸其作為時(shí)間概念的本質(zhì)，強(qiáng)調(diào)以長(zhǎng)時(shí)段的眼光去審視事物變與不變的因素。由于時(shí)間的單維性和不可逆性，我們身處的時(shí)空?qǐng)鼍爸皇侨祟悮v史長(zhǎng)河中的一個(gè)切面，但是諸多的社會(huì)現(xiàn)象不可能從此刻陡然發(fā)生，由此我們必須加以回視才能將事物的因由厘清。

作為交叉學(xué)科的法律史，盡管其深受歷史學(xué)、人類學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科的影響，但它并不因此就是歷史人類學(xué)、法律社會(huì)史、政治制度史、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)史或者別的什么。決定一個(gè)學(xué)科存在的，并非其研究方法，而是其獨(dú)有的問(wèn)題意識(shí)。雖然法律史的研究方法是多元的，但它的問(wèn)題意識(shí)必須是法學(xué)的，視角也只能是歷史的，否則法律史就會(huì)淹沒(méi)在社會(huì)科學(xué)化的渾水之中。在法律史的眾多親緣學(xué)科中，各自關(guān)注的問(wèn)題難免會(huì)與法學(xué)出現(xiàn)相互交叉，比如歷史學(xué)之于治亂與興衰，人類學(xué)之于交往與社群、社會(huì)學(xué)之于控制與治理、政治學(xué)之于民主與憲政、經(jīng)濟(jì)學(xué)之于財(cái)產(chǎn)與制度，但是法律史必須有自己的根本問(wèn)題。法律史的根本問(wèn)題是什么呢？筆者認(rèn)為，這個(gè)根本問(wèn)題就是秩序和正義。中西文明對(duì)法律的含義論述頗豐，這里無(wú)需贅言，但大體不出規(guī)則與治理的范疇；而所謂規(guī)則與治理，其核心與目的即是秩序；秩序又關(guān)乎文化與價(jià)值，而正義就是法律最根本的價(jià)值。當(dāng)然，對(duì)秩序和正義的追問(wèn)，則會(huì)牽扯到更多的基本問(wèn)題，它們就是法律史的主要研究對(duì)象。王國(guó)維曾說(shuō)：“詞以境界為最上。有境界則自成高格?！?王國(guó)維：《人間詞話》，載姚淦銘、王燕編：《王國(guó)維文集》(第1卷)，中國(guó)文史出版社1997年版，頁(yè)141。就法律史研究而言，境界的高下取決于問(wèn)題意識(shí)的根本性。研究的問(wèn)題越逼近法律史的根本，境界就越高，反之亦然。因此，以歷史的視角來(lái)研究法學(xué)的基本問(wèn)題，就是法律史獨(dú)特的學(xué)術(shù)路徑。

若不關(guān)注法學(xué)的基本問(wèn)題，只是回溯某一具體制度的歷史軌跡，則應(yīng)屬于部門(mén)法學(xué)的范疇。關(guān)于法律史與部門(mén)法之間的關(guān)系，因?yàn)榉墒纷陨矶ㄎ坏暮觳磺?，?dǎo)致二者的邊界十分模糊。大體而言，部門(mén)法為法律史提供論述基礎(chǔ)，而法律史為部門(mén)法發(fā)掘歷史深度。李光燦先生曾說(shuō)，“搞法律史的人，必須精通法理學(xué)和一兩門(mén)部門(mén)法學(xué)?！?俞榮根：《道統(tǒng)與法統(tǒng)》，法律出版社1999年版，頁(yè)11。此乃高明之論。如果法律史研究離開(kāi)了部門(mén)法所關(guān)注的特定對(duì)象，要么游談無(wú)根，缺乏切實(shí)的事實(shí)基礎(chǔ)；要么法意淡薄，稍不留神就逸出法學(xué)之外。部門(mén)法對(duì)歷史視角的需要，更是不必多言。霍姆斯大法官說(shuō)：“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)?！?(美)霍姆斯：“法律之道”，許章潤(rùn)譯，《環(huán)球法律評(píng)論》2001年秋季號(hào)。所謂經(jīng)驗(yàn)，只能在歷史中求得。當(dāng)前法律史與部門(mén)法學(xué)的疏離局面，乃是由各自的路徑與短板決定的。就法律史而言，習(xí)慣在歷史中尋材料，很少在法學(xué)中找問(wèn)題，其結(jié)果自然是無(wú)法為部門(mén)法學(xué)提供教益；對(duì)于部門(mén)法學(xué)而言，西化與移植早已是學(xué)界常經(jīng)，倘若改弦易轍審視自身的生活之法，自然與現(xiàn)有的學(xué)術(shù)話語(yǔ)格格不入，歷史無(wú)法照進(jìn)現(xiàn)實(shí)，同樣顯而易見(jiàn)。在此局面之下，法律史越來(lái)越不像法學(xué)的，而部門(mén)法學(xué)越來(lái)越不像中國(guó)的。

法律史的問(wèn)題意識(shí)亦有真?zhèn)沃畡e，其中的分界在于與生活的關(guān)聯(lián)。毋庸諱言，當(dāng)前的中國(guó)法律史研究中，有太多的空問(wèn)題和偽問(wèn)題，究其原因，在于將思考自外于生活。對(duì)學(xué)術(shù)研究而言，選題恰當(dāng)則成功一半，而選題必須在問(wèn)題意識(shí)的指導(dǎo)之下進(jìn)行。如果沒(méi)有對(duì)生活的思考，選題要么像無(wú)頭的蒼蠅，到處亂撞；要么是拾人牙慧，人云亦云。此外，就是承襲西方“以文獻(xiàn)生產(chǎn)文獻(xiàn)”的學(xué)術(shù)常規(guī)，從最新文獻(xiàn)中尋找選題。殊不知，對(duì)文獻(xiàn)的考察本是選題之后的技術(shù)性工作，而非選題之前的問(wèn)題來(lái)源，此種操作看似合理，實(shí)則本末倒置。倘若我們對(duì)生活中的問(wèn)題與困惑無(wú)動(dòng)于衷，那作為社會(huì)科學(xué)的法律史意義何在？即便是作為人文科學(xué)的法律史，也得是基于生活的求真，否則連藝術(shù)都在強(qiáng)調(diào)生活性，而我們還在作無(wú)謂的學(xué)術(shù)八股。當(dāng)前法律史存在危機(jī)的根本原因在于對(duì)生活缺乏解釋力，不僅無(wú)法解釋中國(guó)法學(xué)的宏大問(wèn)題，甚至連瑣碎的社會(huì)熱點(diǎn)都無(wú)法做出有力的回應(yīng)，尤其是在各個(gè)部門(mén)法學(xué)都黔驢技窮的時(shí)候，依然看不到法律史的出場(chǎng)。在這種情況之下，中國(guó)法律史的日益邊緣化就似乎理所當(dāng)然了。

法律史研究的核心問(wèn)題依然在于如何處理好考實(shí)與闡釋之間的關(guān)系，也就是說(shuō)問(wèn)題意識(shí)要如何將二者聯(lián)系起來(lái)。筆者認(rèn)為，一項(xiàng)恰當(dāng)?shù)姆墒费芯繎?yīng)該是在某個(gè)問(wèn)題意識(shí)統(tǒng)一之下的宏觀、中觀和微觀層面的結(jié)合。

任何法律史研究都應(yīng)當(dāng)從微觀的事實(shí)考證入手，但在微觀的事實(shí)考證背后，需要有一個(gè)問(wèn)題意識(shí)的追問(wèn)。陳寅恪先生曾以元稹和白居易的姓氏與文化為例，說(shuō)：“故謂元微之出于鮮卑，白樂(lè)天出于西域，固非妄說(shuō)，卻為贅論也?！?陳寅?。骸对自?shī)箋證稿》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2001年版，頁(yè)317。事實(shí)考證與問(wèn)題意識(shí)不能有效關(guān)聯(lián)，這種考實(shí)即便正確，也毫無(wú)意義。王志強(qiáng)就曾指出，“對(duì)事實(shí)描述式的研究者來(lái)說(shuō)，任何一件史實(shí)——一道上諭、一份判牘、一張牌票、一件刑具、一紙婚約……都可以成為皓首窮經(jīng)的解說(shuō)對(duì)象。如果沒(méi)有理論的支持和明確的問(wèn)題意識(shí)，所有這些事實(shí)會(huì)成為瑣細(xì)的碎片而多得無(wú)法收拾；或者，如果僅在既有的框架下排列組合，它們將被牽強(qiáng)附會(huì)地貼上各種標(biāo)簽成為‘以論帶史’的陪葬品?！?王志強(qiáng)，見(jiàn)前注〔1〕，頁(yè)84。更為嚴(yán)重的是，只著眼于微觀層面會(huì)導(dǎo)致法律史研究的碎片化。近三十多年來(lái)的法律史研究有個(gè)很重要的進(jìn)步，就是由大而無(wú)當(dāng)轉(zhuǎn)向細(xì)致入微，然而這種典型的社會(huì)科學(xué)化路徑卻不免落入另外一種窠臼——只見(jiàn)樹(shù)木不見(jiàn)森林。黃仁宇曾在《中國(guó)大歷史》的序言中說(shuō)，費(fèi)正清做學(xué)問(wèn)重分析，堅(jiān)持以20年為研究范圍，而他自己則重綜合，動(dòng)輒牽涉一個(gè)世紀(jì)或一個(gè)朝代。在此種大歷史的眼光之下，明代的財(cái)政雖然看起來(lái)雜亂叢蕪，但其背后是一整套立足于現(xiàn)實(shí)的治理體系。*參見(jiàn)(美)黃仁宇：《中國(guó)大歷史》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1997年版，自序。中國(guó)傳統(tǒng)法律也是如此。倘若我們僅對(duì)律例規(guī)章、司法體制和裁判技藝進(jìn)行單純而微觀的考察，可能是一種非常狹義的“法律”史。當(dāng)我們放開(kāi)歷史和法學(xué)的視界，將法律史看作宏大歷史社會(huì)之下的治理與秩序研究，方能獲得“中國(guó)之法”的真正意義。

在微觀的研究之上，應(yīng)該是中觀層面。一個(gè)宏大的問(wèn)題意識(shí)通常是由多個(gè)問(wèn)題群所構(gòu)成的，而每一個(gè)問(wèn)題群就是一個(gè)中觀研究。倘若沒(méi)有中觀層面的統(tǒng)合，微觀研究不僅顯得凌亂無(wú)章，而且還無(wú)法與宏觀層面的問(wèn)題意識(shí)緊密勾聯(lián)。中觀層面的重要之處在于，它本身是一個(gè)事實(shí)考證與問(wèn)題意識(shí)兼?zhèn)涞莫?dú)立研究。一般而言，我們很難從一開(kāi)始就明白自己研究的宏觀指向，往往是在中觀研究的基礎(chǔ)之上，才逐步覺(jué)察到最終的理論訴求。如果沒(méi)有中觀研究，微觀研究不容易導(dǎo)向宏觀研究。從另一個(gè)角度，中觀研究也與個(gè)人的學(xué)術(shù)史密切相關(guān)。一個(gè)嚴(yán)肅的學(xué)者在問(wèn)題選擇上肯定不會(huì)是“東一鑼錘、西一喇叭”，問(wèn)題與問(wèn)題之間必然有鮮明的邏輯聯(lián)系。無(wú)論是費(fèi)孝通從《鄉(xiāng)土中國(guó)》到《生育制度》，還是梁治平從《尋求自然秩序中的和諧》到《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，都可以看出他們?cè)趩?wèn)題意識(shí)上的關(guān)聯(lián)和方法論上的革新。因此，認(rèn)真審慎的中觀研究，在保持問(wèn)題群之間鮮明學(xué)術(shù)連續(xù)性的同時(shí)，亦時(shí)常能達(dá)致宏觀問(wèn)題意識(shí)的統(tǒng)一。

法律史研究的宏觀層面，涉及到研究本身的目的和起點(diǎn)。簡(jiǎn)而言之，我們的法律史研究是要揭示中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的制度結(jié)構(gòu)還是要為當(dāng)下提供策論？這不僅讓我們想起“歷史有什么用”之問(wèn)。為了回答兒子的疑問(wèn)，進(jìn)而檢討自己所從事的工作的價(jià)值，馬克·布洛赫不惜長(zhǎng)篇大論來(lái)闡述這一問(wèn)題。他說(shuō)，“史學(xué)的主題就是人類本身及其行為，歷史研究的最終目的顯然在于增進(jìn)人類的利益。”*(法)馬克·布洛赫：《為歷史學(xué)辯護(hù)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，頁(yè)7。歷史學(xué)之所以能夠如此，是因?yàn)椤案鲿r(shí)代的統(tǒng)一性是如此緊密，古今之間的關(guān)系是雙向的。對(duì)現(xiàn)實(shí)的曲解必定源于對(duì)歷史的無(wú)知；而對(duì)現(xiàn)實(shí)一無(wú)所知的人，要了解歷史也必定是徒勞無(wú)功的”。*同上注，頁(yè)37。總而言之，歷史學(xué)增進(jìn)人類利益的方式是理解歷史與現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)聯(lián)，而不是提供策論。那么，歷史與現(xiàn)實(shí)之間關(guān)聯(lián)的核心在哪里？列維·斯特勞斯認(rèn)為：“一切社會(huì)活動(dòng)和社會(huì)生活都深藏一種內(nèi)在的、支配著表面現(xiàn)象的結(jié)構(gòu)，社會(huì)科學(xué)和人文科學(xué)的任務(wù)，在于尋找這種內(nèi)在的結(jié)構(gòu)。”*王銘銘，見(jiàn)前注〔28〕，頁(yè)32。在這種目的之下，我們的法律史研究應(yīng)該從何處著手？盡管清末修律開(kāi)啟了中國(guó)近代的法律變革，并且其所凸顯的古今中西之爭(zhēng)成為我們今天所面臨的最重要的問(wèn)題，但是清末以來(lái)的法律史更多地是作為“問(wèn)題”而存在，而非答案。中國(guó)法律史的答案只能在“結(jié)構(gòu)”的載體中去尋找。雖然春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的社會(huì)變動(dòng)和思想繁榮開(kāi)創(chuàng)了中華帝國(guó)的基石，但傳統(tǒng)中國(guó)的制度結(jié)構(gòu)應(yīng)該在唐宋乃至明清才真正底定。尤其是明清兩朝，作為中華帝國(guó)的最后階段，制度文明的精髓和病灶都在其中有深刻的體現(xiàn)。同時(shí)，明清社會(huì)作為距離當(dāng)今最近的“古代”，過(guò)去和未來(lái)都在此集結(jié)，我們從今天的問(wèn)題意識(shí)出發(fā)，穿越歷史的世界，或許會(huì)發(fā)現(xiàn)中華文明更多潛藏的制度結(jié)構(gòu)。

就法律史研究而言，考實(shí)與闡釋的優(yōu)位關(guān)系其實(shí)很明晰。無(wú)論是司馬遷所開(kāi)創(chuàng)的史學(xué)傳統(tǒng)，還是以陳寅恪為代表的近代學(xué)術(shù)，闡釋都超越考實(shí)而成為目的。作為人文科學(xué)的史學(xué)研究如此，深具社會(huì)科學(xué)色彩的法律史研究更當(dāng)如此。法律史研究若不以闡釋社會(huì)生活為要義，再無(wú)懈可擊的考實(shí)都只是干癟的文字游戲。然而，考實(shí)研究又是如此重要，它構(gòu)成闡釋研究的事實(shí)基礎(chǔ)和邏輯前提。闡釋與考實(shí)的關(guān)系，猶如建筑與墻。倘若沒(méi)有堅(jiān)實(shí)的墻作為基礎(chǔ)，再偉大的建筑都易于坍塌；如若墻的背后缺乏精妙的建筑意圖，那我們看到的只是房子而不會(huì)是藝術(shù)。說(shuō)到底，考實(shí)是一種技藝，而闡釋更需要思想，也就是高明的問(wèn)題意識(shí)。但是，技藝容易培養(yǎng)，思想則難以催生。也正因?yàn)槿绱?，壘房子的泥瓦匠尋?？梢?jiàn)，而名垂青史的建筑家卻不世出。具體來(lái)說(shuō)，考實(shí)與闡釋在微觀、中觀和宏觀研究中比重不一。在微觀研究中，考實(shí)是其首要任務(wù)，問(wèn)題意識(shí)時(shí)常是最后的畫(huà)龍點(diǎn)睛。而在中觀，尤其是宏觀研究中，考實(shí)的基本結(jié)論逐漸成型，法律史研究的結(jié)構(gòu)意義則必須由高屋建瓴的理論闡釋層層道出。

因此，作為交叉學(xué)科的法律史，應(yīng)該立足于法學(xué)的問(wèn)題意識(shí)，運(yùn)用歷史的長(zhǎng)時(shí)段視角，從今天的社會(huì)生活出發(fā)，合理地處理考實(shí)與闡釋在微觀、中觀和宏觀研究中的關(guān)系，努力去闡明中華文明深刻的制度結(jié)構(gòu)。

四、 學(xué)術(shù)的生活之維：經(jīng)驗(yàn)與理論

人文社會(huì)科學(xué)有一個(gè)顯著的問(wèn)題，就是結(jié)論不容易從實(shí)驗(yàn)中獲得驗(yàn)證。尤其是像歷史學(xué)這樣的學(xué)科，在對(duì)過(guò)往經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行解讀的過(guò)程中，常常是仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智。但是，這并不意味著歷史學(xué)或者法律史的理論只能深陷在史料所編織的形式推理之中。生活作為經(jīng)驗(yàn)的母體，理當(dāng)為學(xué)術(shù)提供校驗(yàn)。而校驗(yàn)的方法，就是將日常與實(shí)踐中的生活邏輯引入學(xué)術(shù)思考。

如果說(shuō)問(wèn)題意識(shí)決定法律史研究水平的高下，那么經(jīng)驗(yàn)與理論的銜接則是一個(gè)研究成功與否的關(guān)鍵。在考實(shí)型研究中，常常是經(jīng)驗(yàn)無(wú)法導(dǎo)出理論；而在闡釋型研究中，理論則很容易超出經(jīng)驗(yàn)。對(duì)于經(jīng)驗(yàn)與理論的脫節(jié)，布迪厄提出以“參與客化法”在“科學(xué)”與“生活”之間尋求聯(lián)系：“要求社會(huì)科學(xué)者把自身的實(shí)踐納入思考和觀察范圍，既要對(duì)社會(huì)生活提供一定的概括，又要理解自身和被研究者生活的邏輯?！?同上注，頁(yè)211。很明顯，在布迪厄那里，生活經(jīng)驗(yàn)既是理論的起點(diǎn)，也是驗(yàn)證的終點(diǎn)。

在中國(guó)研究領(lǐng)域，時(shí)常將生活經(jīng)驗(yàn)帶入研究的學(xué)者，比較典型的是黃仁宇和唐德剛。黃仁宇青年時(shí)棄筆從戎，年近五十才在美國(guó)獲得博士學(xué)位，這種半路出家的學(xué)術(shù)經(jīng)歷雖然起步較晚，但其早年在國(guó)民黨軍隊(duì)作下級(jí)軍官的經(jīng)驗(yàn)成為不自覺(jué)的“田野考察”，在其后的史學(xué)研究中，經(jīng)驗(yàn)與學(xué)術(shù)常?；閰⒄?，見(jiàn)解因而不拘一格。

我們?cè)诔啥贾醒胲娦Ｌ哒綍r(shí)，企圖達(dá)到完美境界。毛澤東時(shí)代對(duì)“機(jī)械化農(nóng)業(yè)”的著迷也透露出類似的渴望，都導(dǎo)致徒有其表。另一方面，國(guó)民黨十四軍在云南遭遇后勤的困境，顯示在中國(guó)內(nèi)陸縣政府以下的體制真空。這個(gè)問(wèn)題上承明代，可以解釋毛澤東時(shí)代的困擾，也就是服務(wù)的發(fā)展無(wú)法支持經(jīng)濟(jì)擴(kuò)展。沒(méi)有商業(yè)貿(mào)易，也就沒(méi)有商業(yè)法。過(guò)去沒(méi)有商業(yè)程序，現(xiàn)在就缺乏官僚的引導(dǎo)。我們必須體察到，這一切都是長(zhǎng)期的過(guò)程，文化導(dǎo)向的社會(huì)企圖轉(zhuǎn)型成現(xiàn)代國(guó)家，才能在數(shù)目字上進(jìn)行管理。*(美)黃仁宇：《黃河青山——黃仁宇回憶錄》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2001年版，頁(yè)535-536。

黃仁宇從研究明代的財(cái)政制度入手，進(jìn)而探討中國(guó)社會(huì)的組織與管理乃至近代轉(zhuǎn)型。在其回憶錄中，黃仁宇經(jīng)常在敘事與議論中隨意穿插，不僅其從前的人生經(jīng)驗(yàn)獲得了學(xué)術(shù)的解讀，而且學(xué)術(shù)本身又在經(jīng)驗(yàn)的磨礪中獲得自校。正如黃仁宇自己所說(shuō)，“雖然我的書(shū)理論上是通史，但和當(dāng)前時(shí)事密切相關(guān)。情勢(shì)使然，不得不如此。我所以成為歷史學(xué)家，是因?yàn)樽约侯嵟媪麟x，一切源于中國(guó)的動(dòng)蕩不安?！?同上注，頁(yè)441?？梢哉f(shuō)，黃仁宇的經(jīng)歷堪為“反思社會(huì)學(xué)”的樣本。與黃仁宇同時(shí)代的唐德剛，在中美兩國(guó)接受系統(tǒng)的史學(xué)教育，卻并非象牙塔里的學(xué)者。唐德剛青年時(shí)期旅居美國(guó)，因?yàn)闅v史的機(jī)緣，與顧維鈞、李宗仁、胡適等民國(guó)名人接觸頗多，并為之作口述歷史。作為研究近現(xiàn)代史的學(xué)者，唐德剛一方面常常與口述對(duì)象共處，他們的經(jīng)驗(yàn)也成為自己經(jīng)驗(yàn)的一部分；另一方面又能入乎其內(nèi)、出乎其外地對(duì)晚清以來(lái)的變局作出點(diǎn)評(píng)。在唐德剛的治學(xué)經(jīng)歷中，不乏將生活經(jīng)驗(yàn)當(dāng)做學(xué)術(shù)參考的實(shí)例：胡適固守“神滅論”來(lái)研究太平天國(guó)，方法論受到唐德剛的質(zhì)疑，他以胡氏“麻將里頭有鬼”的日常經(jīng)驗(yàn)加以聯(lián)想——“僅供四人合玩的麻將里頭都有鬼；那么共有十萬(wàn)萬(wàn)人合玩的大麻將里頭，怎能沒(méi)有鬼？！”*(美)唐德剛：《晚清七十年》(二)，遠(yuǎn)流出版事業(yè)股份有限公司1998年版，頁(yè)59。因而，主張?jiān)谘芯糠椒ㄉ弦３珠_(kāi)放性，有神論也不失為視角的一種。可見(jiàn)，學(xué)術(shù)與生活并非鑿枘不投。然而，在唐德剛那里，研究者的生活經(jīng)驗(yàn)早已超越了個(gè)體親歷的范疇，而是將中國(guó)歷史中的經(jīng)驗(yàn)邏輯接引到學(xué)術(shù)研究中來(lái)。美國(guó)漢學(xué)權(quán)威魏復(fù)古(Karl A. Wittfogel，一譯魏特夫)曾提出農(nóng)業(yè)生產(chǎn)對(duì)宏大水利工程的需要是東方(中國(guó))專制國(guó)家建立的原因，唐德剛認(rèn)為：

其語(yǔ)甚辯，而鄙意則適得其反。蓋我國(guó)國(guó)家機(jī)器之完成，實(shí)在秦始皇帝“廢封建、立郡縣”，建立“職業(yè)官僚體制”之后也。我國(guó)政治制度之發(fā)展實(shí)是郡縣制國(guó)家機(jī)器建立于先，而大規(guī)模之工程(如都江堰、長(zhǎng)城及運(yùn)河等等)則建設(shè)于后也。建立都江堰這樣大規(guī)模水利工程的李冰便是秦王國(guó)的“蜀郡太守”，李冰若不是利用他省委書(shū)記的權(quán)力，他的都江堰工程是無(wú)法施工的。*唐德剛，見(jiàn)前注〔44〕，頁(yè)14-15。

魏氏長(zhǎng)篇累牘的史料堆積與推演，卻被唐德剛以歷史和生活常識(shí)頃刻駁倒，此乃經(jīng)驗(yàn)邏輯校正理論的絕佳例證。在中國(guó)法律史領(lǐng)域，此類違背生活邏輯的理論何其多也。明明是普羅大眾過(guò)著再正常不過(guò)的俗世生活，卻非稱之為“倫理社會(huì)”；明明是在少數(shù)朝代少數(shù)地區(qū)才存在的緊密家族，卻強(qiáng)冠之以“宗族社會(huì)”；明明從黎民百姓到朝廷命官，都不將律例規(guī)章奉為圭臬，卻美其名曰“依法審判”；明明在千年的歷史和廣袤的社會(huì)中早已形成一套普遍又自在的法則，卻硬誣之為“具體的妥當(dāng)性只能在每一個(gè)案件的特殊情景中去尋求”，凡此種種，不一而足。學(xué)術(shù)與生活的脫節(jié)，莫此為甚！恩師陳景良先生曾倡導(dǎo)以“內(nèi)在性視角”研究中國(guó)法律史，*陳景良：“反思法律史研究中的‘類型學(xué)’方法”，《法商研究》2004年第5期。但具體如何操作一時(shí)捉摸不透。后來(lái)恍然大悟，所謂“內(nèi)在性視角”即是研究對(duì)象的視角，“設(shè)身處地”或者“換位思考”是也，將古人和自身的生活邏輯作為分析和思考的基本方法，乃是突破學(xué)術(shù)八股的有效途徑。從這個(gè)意義上講，法律史研究不僅要有歷史感，而且還要有現(xiàn)實(shí)感。

其實(shí)，將生活經(jīng)驗(yàn)帶入研究活動(dòng)，很容易戳穿社會(huì)科學(xué)的理論漏洞。長(zhǎng)期籠罩在歷史學(xué)、漢學(xué)人類學(xué)和法律史學(xué)界之上的“家族范式”就是如此。瞿同祖采用大量的正史、儒家經(jīng)典、歷朝正律乃至《刑案匯覽》和《駁案新編》中的精選案例論證中國(guó)古代族權(quán)和父權(quán)的強(qiáng)大，進(jìn)而聲稱，“家族是最初級(jí)的司法機(jī)構(gòu)，家族團(tuán)體以內(nèi)的糾紛及沖突應(yīng)先由族長(zhǎng)仲裁，不能調(diào)解處理，才由國(guó)家司法機(jī)構(gòu)處理……家長(zhǎng)族長(zhǎng)除了生殺權(quán)以外，實(shí)具有最高的裁決權(quán)與懲罰權(quán)?！?瞿同祖：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，中華書(shū)局1981年版，頁(yè)27。但是，其同門(mén)林耀華以宗族重鎮(zhèn)福建古田的親身經(jīng)驗(yàn)寫(xiě)成的《金翼》一書(shū)卻向我們展現(xiàn)了另外一種家族場(chǎng)景：叔父竭盡所能地?fù)狃B(yǎng)兩個(gè)侄兒并為他們經(jīng)營(yíng)家業(yè)，結(jié)果侄兒長(zhǎng)大后卻要分家析產(chǎn)，并持刀追趕他的叔父；妯娌們不受其叔伯的管制，彼此爭(zhēng)斗；由于護(hù)著兒媳，公公被婆婆一再數(shù)落；兒媳拿刀滿屋追趕自己的丈夫，并砍傷了前來(lái)勸架的親戚。*林耀華：《金翼》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2008年版。盡管林耀華一心構(gòu)建人際關(guān)系領(lǐng)域的均衡理論，但是這些未被深究的人生經(jīng)驗(yàn)卻提示我們，家族范式并不真實(shí)。同為吳文藻的弟子，費(fèi)孝通則以敏銳的生活觀察提出“差序格局”的新解說(shuō)：

我們的格局不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好象把一塊石頭丟在水面上所發(fā)生的一圈圈推出去的波紋。每個(gè)人都是他社會(huì)影響所推出去的圈子的中心。被圈子的波紋所推及的就發(fā)生聯(lián)系。每個(gè)人在某一時(shí)間某一地點(diǎn)所動(dòng)用的圈子是不一定相同的……以親屬關(guān)系所聯(lián)系成的社會(huì)關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)來(lái)說(shuō)，是個(gè)別的，每一個(gè)網(wǎng)絡(luò)有個(gè)“己”作為中心，各個(gè)網(wǎng)絡(luò)的中心都不同。*費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó) 生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年版，頁(yè)26。

很明顯，這種加入了“私”的人際理論更符合中國(guó)社會(huì)真實(shí)的生活邏輯。

生活經(jīng)驗(yàn)對(duì)學(xué)術(shù)研究的重要性，還在于帶來(lái)對(duì)材料解讀的不同視角。判牘案例可謂明清司法研究中的基本史料，學(xué)界習(xí)慣從儒者邏輯去解讀，其結(jié)論不外乎“情調(diào)理處”。筆者恰好有十幾年鄉(xiāng)村生活的經(jīng)驗(yàn)，曾目睹農(nóng)婦為了爭(zhēng)搶用作燒火的樹(shù)葉而對(duì)罵一整天，也見(jiàn)過(guò)頗具尊嚴(yán)的男人無(wú)法養(yǎng)活自己的五個(gè)子女而離家出走。出身底層社會(huì)的筆者，深知利益對(duì)于普通民眾何其重要，在閱讀明清判牘的時(shí)候，仿佛回到了年少時(shí)的場(chǎng)景，面對(duì)的是熟悉的鄉(xiāng)人。因而，在明清司法的研究中，筆者認(rèn)為利益是糾紛的核心節(jié)點(diǎn)，“在情調(diào)理處時(shí)，情理是利益主張的話語(yǔ)形態(tài)，而利益則是紛繁情理中的‘最大公約數(shù)’。如果說(shuō)情理是一張萬(wàn)能臉譜的話，那利益幾乎是訴訟中可以包治百病的良藥，無(wú)論多么復(fù)雜的案情，判官都可以通過(guò)利益的合理安排而消弭糾紛?！?汪雄濤：“明清訴訟中的情理調(diào)處與利益平衡”，《政法論壇》2010年第3期。同時(shí)，判官自我標(biāo)榜的“情法兩盡”也大有可疑之處，“由于對(duì)律法的遵從僅僅來(lái)自官僚機(jī)制的脆弱約束，‘情法兩盡’的理想在遭遇現(xiàn)實(shí)的情法沖突之后，往往呈現(xiàn)出‘以情曲法’的面貌。由于情理本身的變動(dòng)不居和缺乏基點(diǎn)，‘酌情’實(shí)際上是一種模糊表達(dá)。歸根結(jié)底，所謂‘情法兩盡’，與其說(shuō)是在平衡情理與律例，還不如說(shuō)是在進(jìn)行利益的分配與考量?！?汪雄濤：“‘情法兩盡’抑或是‘利益平衡’？”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第1期。更有意思的是，學(xué)界習(xí)慣將傳統(tǒng)社會(huì)的家族“視為具有高度價(jià)值認(rèn)同與道德內(nèi)聚的小共同體”，*秦暉：“‘大共同體’與中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)”，秦暉：《傳統(tǒng)十論》，復(fù)旦大學(xué)出版社2003年版，頁(yè)64。然而筆者從親歷的家族經(jīng)驗(yàn)中發(fā)現(xiàn)并非如此。筆者一直認(rèn)為，故鄉(xiāng)是一個(gè)典型的傳統(tǒng)村莊，既有幾成對(duì)壘的兩大族姓，也有夾雜其間的小姓人家。見(jiàn)慣了兄弟反目、父子成仇，和睦團(tuán)結(jié)的家庭反而成為少數(shù)。雖說(shuō)宗族觀念普遍存在，但這并不意味著有所謂的“宗族社會(huì)”，傳統(tǒng)鄉(xiāng)村社會(huì)的圖像遠(yuǎn)比理論呈現(xiàn)的更為復(fù)雜。于是，在明清訟案之中，筆者嘗試從爭(zhēng)訟各方的身份關(guān)系進(jìn)行考察，結(jié)果發(fā)現(xiàn)：“《折獄新語(yǔ)》和《槐卿政跡》兩種判牘的統(tǒng)計(jì)，親屬爭(zhēng)訟的比例約占三成左右。兄弟、叔嫂、嬸侄之間爭(zhēng)訟之激烈，讓我們很難想象當(dāng)時(shí)的社會(huì)存在普遍的倫理約束。同時(shí)，宗族權(quán)威并沒(méi)能有效地化解親屬爭(zhēng)訟，宗族觀念更多地成為侵奪利益的藉口，而不是倫理規(guī)范的后盾。因此，明清時(shí)期的儒家倫理對(duì)民眾行為的影響可能需要重新檢討。”*汪雄濤：“明清判牘中的親屬爭(zhēng)訟”，《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第5期。

法律史研究如何創(chuàng)新？是靠新材料還是靠新視角？這一點(diǎn)前人早就為我們指出了答案：陳寅恪《隋唐制度淵源略論稿》和《唐代政治史述論稿》兩書(shū)正史的引用率占73.14%，略超七成；其余碑刻、筆記和詩(shī)文集，占三成弱。其再傳弟子林悟殊因而說(shuō)，“如此靠七成大路貨來(lái)發(fā)覆，這對(duì)于那些不愿意下死工夫來(lái)讀‘破’基本文獻(xiàn)，一味指望新資料的發(fā)現(xiàn)的學(xué)子來(lái)說(shuō)，無(wú)異于當(dāng)頭棒喝；對(duì)于那些力圖以壟斷資料來(lái)取勝的學(xué)人，諒也有所啟示?！?林悟殊：“陳寅恪熱的回歸——讀蔡鴻生《仰望陳寅恪》”，《書(shū)品》2004年第3、4期。對(duì)于法律史研究而言，基本文獻(xiàn)目前已大致齊備。即便再出現(xiàn)一些稀見(jiàn)史料，我們也要反思它為何“稀見(jiàn)”，是否具有足夠的代表性。而事實(shí)上，邊緣史料只能得出邊緣結(jié)論。*關(guān)于法律史中材料問(wèn)題的討論，參見(jiàn)李啟成：“文學(xué)作品、司法文書(shū)與法史學(xué)研究——以審理‘妄冒為婚’案件為中心的研究”，《政法論壇》2010年第2期。因此，要開(kāi)拓目前的中國(guó)法律史研究，對(duì)現(xiàn)有史料轉(zhuǎn)換視角重新解讀，尤為重要。

經(jīng)驗(yàn)與理論的最后一個(gè)問(wèn)題，是我們?nèi)绾稳ッ鎸?duì)法律史學(xué)界充斥的西方理論。就前文提到的“依法審判”之爭(zhēng)來(lái)說(shuō)，很明顯是西方學(xué)者在西式坐標(biāo)之下對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律提出的一種多余的責(zé)難。而影響所及，十余年來(lái)國(guó)內(nèi)法律史學(xué)界為黃宗智或滋賀秀三下注腳的研究何其多也！在明眼人看來(lái)，不少研究并無(wú)自己的問(wèn)題意識(shí)，也不知?jiǎng)e人的問(wèn)題意識(shí)為何而來(lái)，只是為理論而理論，將自身的經(jīng)驗(yàn)拋在一邊，真正知己知彼的研究?jī)H占極少數(shù)而已。西方理論的意義，不是讓我們?nèi)プC明它，而是應(yīng)該作為我們思考的參照。王家范在談到史學(xué)界的理論研究時(shí)曾說(shuō)：

任何理論比較起實(shí)際生活，都要顯出它的貧乏和單調(diào)。人類生活，也包括歷史的人類活動(dòng)，都是極其豐富多彩和奇詭多變的。史家只是在嘗試“理解”它。任何一種理論都只是一種假設(shè)工具，必須拿它來(lái)與實(shí)際的生活情狀相對(duì)質(zhì)，清醒地意識(shí)到兩者之間必存在一定的誤差。所以我認(rèn)為，史學(xué)今日不缺理論，相反，有關(guān)理論的爭(zhēng)論倒日有眼花繚亂之勢(shì)。所以，重要的是，史家不能做思想的惰漢，必須勤于思考，獨(dú)立思考。不能為著某種個(gè)人的利害，寧愿不思考，沒(méi)有思想。*王家范：《中國(guó)歷史通論》，華東師范大學(xué)出版社2000年版，緒言。

“獨(dú)立思考”和“不為個(gè)人利害而不思考”指出了當(dāng)代學(xué)者正反兩方面的學(xué)術(shù)立場(chǎng)。我們不禁要問(wèn)，學(xué)者的使命是什么？是為了編織無(wú)關(guān)痛癢的理論還是為了解決生活中的困惑？我想應(yīng)該是后者。這里的生活，不只是個(gè)人的生活，還應(yīng)當(dāng)是我們這個(gè)民族和國(guó)家的生活。王銘銘曾說(shuō)：“‘社會(huì)人類學(xué)的中國(guó)時(shí)代’之到來(lái)，不能依靠遙遠(yuǎn)的、對(duì)中國(guó)社會(huì)變革沒(méi)有參與欲望的西方人類學(xué)家來(lái)實(shí)現(xiàn)，而應(yīng)由生活在中國(guó)社會(huì)、沉浸在本土觀念中的中國(guó)學(xué)者推動(dòng)?！?王銘銘，見(jiàn)前注〔25〕，引言。更何況，“本土社會(huì)研究者更易于把握社會(huì)與文化規(guī)則同人本身的生活的相關(guān)性?！?王銘銘，見(jiàn)前注〔25〕，頁(yè)21。不僅社會(huì)人類學(xué)如此，歷史學(xué)、法律史無(wú)不如此。沒(méi)有對(duì)中國(guó)歷史的真正了悟和對(duì)中國(guó)問(wèn)題的真正焦慮，中國(guó)的社會(huì)科學(xué)永遠(yuǎn)只能作“尋章摘句”的雕蟲(chóng)小技。沒(méi)有對(duì)中國(guó)社會(huì)的真正關(guān)懷和真切觀察，中國(guó)的社會(huì)科學(xué)永遠(yuǎn)無(wú)法誕生真正意義上的學(xué)者。這也是本文不厭其煩地談?wù)撽愐?、費(fèi)孝通、黃仁宇和唐德剛等本土學(xué)界前輩的原因。從這個(gè)意義上說(shuō)，唯有真生活，方有真問(wèn)題，才有真學(xué)術(shù)。

所謂邁向生活的法律史，一方面指問(wèn)題意識(shí)要從生活中來(lái)，另一方面指要將生活邏輯帶入經(jīng)驗(yàn)到理論的推演中去。更深層次說(shuō)，生活對(duì)于學(xué)術(shù)，不僅是一種方法論，更是一種立場(chǎng)。