雷 磊

引 言

如果以季衛(wèi)東教授的《法律程序的意義》一文算起，對法律程序的關(guān)注和研究在中國至今恰好走過了二十年的歷程。*該文簡篇發(fā)表于《中國社會(huì)科學(xué)》1993年第1期，詳篇發(fā)表于《比較法研究》1993年第1期，并被收入該作者的文集《法治秩序的建構(gòu)》(中國政法大學(xué)出版社1999年版)。這二十年無疑是中國社會(huì)轉(zhuǎn)型極為關(guān)鍵的歷史時(shí)期，而在作為應(yīng)對措施的諸多法制變革方案中，程序主義進(jìn)路尤為引人矚目。在制度建構(gòu)的層面，程序改革被作為法律體系全面更新的牽引器。在理論論證的層面，學(xué)界對于法律程序、程序正義、正當(dāng)法律程序等主題的研究掀起了前所未有的熱潮。一批西方研究成果被翻譯過來，不少國內(nèi)學(xué)者的代表性論著也陸續(xù)出版。在論文發(fā)表方面，至少就數(shù)量而言也已相當(dāng)可觀。

上述著述中很大一部分涉及法律程序的一般理論研究。它大體可以被分為彼此聯(lián)系但相對獨(dú)立的三組問題：第一，法律程序是什么？第二，法律程序如何建構(gòu)？第三，法律程序?yàn)槭裁粗匾恳簿褪顷P(guān)于法律程序的概念論、方法論與價(jià)值論問題。如果以“正義”這一統(tǒng)轄性概念來稱呼價(jià)值論的話，那么程序價(jià)值論也可以被稱為程序正義論。本文即是有關(guān)法律程序的價(jià)值問題或者說正義問題的研究。*這個(gè)問題要與法律程序的正當(dāng)性來源或者說道德基礎(chǔ)問題相區(qū)分。例如哈貝馬斯以人權(quán)與人民主權(quán)(民主)作為其程序性商談支柱的觀點(diǎn)涉及的就是程序的道德基礎(chǔ)問題。但本文不涉及這一問題。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，目前國內(nèi)有關(guān)這一方面的研究成果已然不少。學(xué)者們基本都贊同，法治是區(qū)分傳統(tǒng)社會(huì)與現(xiàn)代社會(huì)之治理模式的核心特征，而程序之治又是法治區(qū)分于人治的最主要標(biāo)志，但對于“為什么法律程序?qū)τ诜ㄖ问侵匾幕虮夭豢缮俚摹边@一問題卻給出了不盡相同的答案。大體來說，回答的思路可以分為兩種：第一種思路將遵循程序的法律運(yùn)作與不遵循程序的法律運(yùn)作進(jìn)行對比，并認(rèn)為法律程序的意義在于它能促進(jìn)和提升某些實(shí)體性目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，而這些目標(biāo)是法治固有的內(nèi)涵。*例如，參見孫笑俠、應(yīng)永宏：“程序與法律形式化：兼論現(xiàn)代法律程序的特征與要素”，《現(xiàn)代法學(xué)》2002年第1期。另一種思路認(rèn)為，法律程序之所以重要，不是因?yàn)樗芴嵘承?shí)體性目標(biāo)，而是因?yàn)樗旧砭惋@現(xiàn)著某些值得尊重的要素，而這些要素與法治則是一體兩面的關(guān)系。*例如，參見王錫鋅：“論法律程序的內(nèi)在價(jià)值”，《政治與法律》2000年第3期。但在本文看來，這兩條思路都不足以充分回答上面那個(gè)問題。本文的要旨，即在于為其提供一種更為穩(wěn)固的回答思路。

一、 價(jià)值類型理論

“法律程序?yàn)槭裁粗匾钡膯栴}也就是“法律程序之于法治的價(jià)值何在”的問題。為此，我們首先要解決的一個(gè)問題是：什么叫做“有價(jià)值的”？

第一種思路是這樣的。當(dāng)我們說某事物是有價(jià)值的或重要的時(shí)，指的是它能夠滿足或?qū)崿F(xiàn)某個(gè)外在的目標(biāo)。這類價(jià)值被稱為“外在價(jià)值”。傳統(tǒng)的價(jià)值概念認(rèn)為，價(jià)值意味著客體對于主體需要之滿足的屬性，或者說客體屬性與主體需求之間的契合。*此即經(jīng)典的價(jià)值“關(guān)系說”。如參見李步云主編：《法理學(xué)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2000年版，頁58。外在價(jià)值實(shí)際上是以某個(gè)事物所能導(dǎo)致的結(jié)果評價(jià)該事物，并且將被評價(jià)的事物視為獲取那個(gè)結(jié)果的手段，因此又被稱為“工具價(jià)值”或者“作為手段的善”。

用這種類型的價(jià)值理論來證明某事物的重要性，其缺陷是很明顯的。因?yàn)槲覀凂R上會(huì)發(fā)現(xiàn)，外在價(jià)值具有以下兩個(gè)弱點(diǎn)：*部分參考了陳景輝：“法律的內(nèi)在價(jià)值與法治”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2012年第1期。一方面，外在價(jià)值的判斷具有不確定性。具有外在價(jià)值的事物的重要性會(huì)隨著其所能實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)的重要性而有增減。例如，對于口渴的人而言，一杯水能夠滿足他的需求因而具有外在價(jià)值。而對于不口渴的人來說，一杯水就不具有這種外在價(jià)值。另一方面，外在價(jià)值的理論邏輯會(huì)導(dǎo)致被評價(jià)事物本身去重要化的后果。僅具有外在價(jià)值的事物的重要性取決于它實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的能力，因此，如果能證明別的事物能夠以同樣、甚至更好的方式實(shí)現(xiàn)那些可欲的目標(biāo)，那么前一事物的重要性就會(huì)下降甚至被取消。因?yàn)閷τ谀繕?biāo)而言，手段是可以替代的。因此，外在價(jià)值盡管在許多情形中確實(shí)可以用來說明事物的重要性，但并不足以來證明事物本身“必不可少”。

第二種思路認(rèn)為，當(dāng)我們說某個(gè)事物是有價(jià)值的，意味著它的存在本身就是一種價(jià)值，盡管沒有任何其他相伴隨的結(jié)果。*摩爾使用了“內(nèi)在善”一詞，但它基本上等義于“內(nèi)在價(jià)值”。參見G.E.Moore, Ethics, edited by William. H.Shaw, Clarendon Press, 2005, p.32; G.E.Moore, “Is Goodness a Quality?”, in his Philosophical Papers, Collier Press, 1962, pp.93-95.有些事物的價(jià)值并不依賴于某個(gè)外在目標(biāo)，而是因其自身即具有不可被取代的重要性，即擁有某些獨(dú)立的品質(zhì)或善，我們將這類價(jià)值稱為“內(nèi)在價(jià)值”。人的生命、尊嚴(yán)、知識和藝術(shù)等就具有這樣的內(nèi)在價(jià)值。例如，人的生命存在本身就是重要的，它不會(huì)因?yàn)檫@個(gè)人對于社會(huì)貢獻(xiàn)的大小而有所不同。在此意義上，內(nèi)在價(jià)值又被稱作“自有價(jià)值”或作為目的的善。因此，內(nèi)在價(jià)值只需依據(jù)自身來判斷重要性，而不依賴于它是否以及在多大程度上能夠?qū)崿F(xiàn)某個(gè)外在目標(biāo)。它具有兩個(gè)特點(diǎn)：第一，價(jià)值判斷的確定性。因?yàn)樗灰蕾囉谕庠谀繕?biāo)，所以它不會(huì)隨著這些外在目標(biāo)的重要性而有所增減。第二，被評價(jià)事物本身的必要性。某一事物的內(nèi)在價(jià)值使得該事物的存在具有足夠的必要性，因?yàn)槿绻狈@種價(jià)值，那么該事物的性質(zhì)將會(huì)發(fā)生改變或者說會(huì)取消該事物的存在本身。

但是，說事物存在本身就是一種價(jià)值，這又是什么意思呢？對此有兩種回答思路。第一種思路認(rèn)為，事物存在本身就是一種價(jià)值意味著它在我們的直覺上顯得很重要。就好比對于一部分藝術(shù)的癡迷者而言，藝術(shù)本身就是有價(jià)值的，去追問“藝術(shù)有什么價(jià)值”本身就不合理。對于他們而言，藝術(shù)只要存在，就是有價(jià)值的。我們把如此理解的內(nèi)在價(jià)值叫做“固有內(nèi)在價(jià)值”。*Joseph Raz, The Morality of Freedom, Clarendon Press, 1986, pp.200-201.第二種思路認(rèn)為，事物存在本身就是一種價(jià)值意味著它是某個(gè)更大目標(biāo)的必要組成部分。例如有一部分人會(huì)認(rèn)為，藝術(shù)之所以重要，是因?yàn)樗囆g(shù)構(gòu)成了“完整人生”的組成部分。藝術(shù)之所以重要，就是因?yàn)椤巴暾松笔侵档孟蛲?，而離開藝術(shù)就沒有這種人生。我們把這樣來理解的內(nèi)在價(jià)值稱為“構(gòu)成性內(nèi)在價(jià)值”。如果一個(gè)事物是另一個(gè)本身即有價(jià)值的更大事物的構(gòu)成性部分，那么該事物就具有構(gòu)成性內(nèi)在價(jià)值。從表面看，構(gòu)成性內(nèi)在價(jià)值與外在價(jià)值的說明方式很接近，它們都借助于目標(biāo)事物來說明待評事物的價(jià)值，但兩者的根本區(qū)別在于：在外在價(jià)值中，后者對于前者而言是手段關(guān)系，因而如果有更好的手段來實(shí)現(xiàn)前者，后者就可以被放棄。但是在構(gòu)成性內(nèi)在價(jià)值上，前者盡管區(qū)別于后者，但卻構(gòu)成了后者的必要組成部分，放棄了前者，后者也將不復(fù)存在。*構(gòu)成性規(guī)則與相關(guān)例子的討論參見John Searle, Speech Acts: An Essay on the Philosophy of Language, Foreign Language Teaching and Research Press and Cambridge University Press, 2011, p.33ff.

綜上所述，價(jià)值可以被分為外在價(jià)值和內(nèi)在價(jià)值這兩個(gè)基本類型，而內(nèi)在價(jià)值又可以被分為固有內(nèi)在價(jià)值與構(gòu)成性內(nèi)在價(jià)值。因此，說一個(gè)事物是有價(jià)值的，這意味著：①要么它是實(shí)現(xiàn)另一個(gè)所欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)的手段；②要么它的存在本身即足夠重要；③要么它是一個(gè)值得追求之目標(biāo)的構(gòu)成性要素。

二、 法律程序與價(jià)值理論

接下去，我們將對學(xué)說史上具有代表性的諸種程序理論進(jìn)行類型化處理，并以上述三種標(biāo)準(zhǔn)對它們進(jìn)行剖析和評價(jià)。

(一)諸種法律程序理論

縱觀有關(guān)法律程序的學(xué)說史，我們大致可以區(qū)分出三種對待法律程序的主張，即程序工具主義、程序本位主義以及程序綜合主義。*本部分只是梳理了西方學(xué)者的代表性著述。原因有二：第一，本文開端所提及的中國學(xué)者的那兩種思路都可以追溯到西方的源流；第二，更重要的是，本文的問題雖來自對中國學(xué)界相關(guān)思路的反思，但其旨趣毋寧是更為一般性的。這些主張雖然主要是圍繞最為典型的一類法律程序，即司法審判程序來建構(gòu)的，但基本立場可推衍至其他法律程序。

程序工具主義認(rèn)為，法律程序只是用以實(shí)現(xiàn)某種外在目的的手段或工具，也只有能實(shí)現(xiàn)上述目的時(shí)它才有存在的意義和價(jià)值。*陳瑞華：《程序正義理論》，中國法制出版社2010年版，頁50。邊沁(Bentham)以“功利原理”*參見(英)邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷弘譯，商務(wù)印書館2000年版，頁59。為基礎(chǔ)的證明是其代表：國家制定法律的主要目標(biāo)在于對破壞“最大多數(shù)人幸?！钡娜藢?shí)施懲罰和進(jìn)行威脅，即有效地進(jìn)行社會(huì)控制。為此首先必須制定實(shí)體法，因?yàn)樗ㄟ^對社會(huì)成員明確的令行禁止和懲罰來控制社會(huì)關(guān)系。但立法者無法親自實(shí)施實(shí)體法，他必須在實(shí)體法之外頒布一種次級或依附于前一種法律的法律，即“附屬法”。這種附屬法就是程序法，它只能通過確保實(shí)體法的有效實(shí)施來間接完成社會(huì)控制的任務(wù)。實(shí)體法唯一正當(dāng)目的是最大限度地增加大多數(shù)社會(huì)成員的幸福，而程序法唯一正當(dāng)目的是最大限度地實(shí)現(xiàn)實(shí)體法。所以，評價(jià)一個(gè)程序法的唯一標(biāo)準(zhǔn)就是最大限度地實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的目的。*此段為筆者的概括，具體論述參見Jeremy Bentham, “The Principles of Judicial Procedure”, in John Bowring ed., The Works of Jeremy Bentham (Vol. 2), William Tait Press, 1843, p.5ff; Gerald I. Postema, “The Principle of Utility and the Law of Procedure: Bentham’s Theory of Adjudication”, 11 Georgia Law Review, 1393ff (1977).可見，相對于實(shí)體法而言，法律程序只是工具性的，它除了作為實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的手段而有價(jià)值外，本身并沒有任何意義。

程序本位主義認(rèn)為，評判法律程序的標(biāo)準(zhǔn)是程序本身是否具備一些內(nèi)在品質(zhì)，而不是作為實(shí)現(xiàn)某種外在目的的手段的有用性。*陳瑞華，見前注〔11〕，頁60。薩默斯(Summers)認(rèn)為，法律程序可能具有兩個(gè)方面的能力，即好結(jié)果效能和程序價(jià)值。相比而言，后者更重要，它是程序理論的核心和基石。要構(gòu)成程序價(jià)值必須滿足三項(xiàng)條件，即能夠通過法律程序得以實(shí)現(xiàn)、能夠在法律程序的運(yùn)作過程中而不是最終結(jié)果中得到實(shí)現(xiàn)、能夠使法律程序更易為人們所接受而不論對程序結(jié)果是否產(chǎn)生影響。在薩默斯看來，滿足這些條件的程序價(jià)值包括參與性統(tǒng)治、程序正當(dāng)性、程序和平性、人道性及尊重個(gè)人的尊嚴(yán)、個(gè)人隱私、協(xié)同性(意見一致性)、程序公平性、程序合法性、程序理性、及時(shí)性和終結(jié)性。*Cf. Robert Summers, “Evaluating and Improving Legal Process: A Plea for ‘Process Values’”, in his The Jurisprudence of Law’s Form and Substance, Ashgate Press, 2000, p.103ff.薩默斯理論的要旨在于強(qiáng)調(diào)法律程序的意義不僅在于實(shí)現(xiàn)一個(gè)好的結(jié)果，更為重要的是通過程序的進(jìn)行而展示和實(shí)現(xiàn)上述程序價(jià)值。

貝勒斯(Bayles)的程序綜合主義理論結(jié)合了上述兩種主張。在貝勒斯看來，法律程序擁有兩個(gè)目標(biāo)，即“發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相”和“解決問題”。首先，“發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相”就要避免裁判錯(cuò)誤所導(dǎo)致的成本支出。那么，如何避免這種成本支出呢？一方面，司法過程要最大限度地減少錯(cuò)誤成本(EC)與直接成本(DC)之和；另一方面，司法過程要最大限度地降低道德成本(MC)。*貝勒斯關(guān)于經(jīng)濟(jì)成本與道德成本的考慮分別來自于波斯納與德沃金。關(guān)于后面兩位作者的論述可分別參見Richard Posner, “An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration”, 2 The Journal of Legal Studies, 399ff(1973); 以及(美)羅納德·德沃金：《原則問題》，張國清譯，江蘇人民出版社2005年版，頁88以下。就這一層面而言，程序的目標(biāo)可以表述為：最小化(EC+MC+DC)之和。其次，“解決問題”就要避免爭議或使?fàn)幾h最小化。這往往不是實(shí)體正義的結(jié)果，反而是“固有程序價(jià)值”發(fā)揮的效果。因?yàn)楣某绦蚰芗仍谛睦韺用嬉苍趯?shí)際層面上滿意地解決問題，從而避免爭議。與道德錯(cuò)誤成本和經(jīng)濟(jì)錯(cuò)誤成本產(chǎn)生于不正確的決定不同，程序所要實(shí)現(xiàn)的內(nèi)在價(jià)值是獨(dú)立于具體結(jié)果的，它包括參與、公平、易懂、及時(shí)、表面正義等程序利益。就這一層面而言，程序的目標(biāo)可以表述為最大化程序利益(PB)。最后，結(jié)合以上兩方面的考慮，程序產(chǎn)生的成本與獲得的收益可以也應(yīng)當(dāng)相互折抵計(jì)算，從而得出這樣一個(gè)程序評價(jià)公式：程序的目標(biāo)在于最小化(EC+MC+DC-PB)之和。*參見(美)邁克爾·貝勒斯：《程序正義：向個(gè)人的分配》，鄧海平譯，高等教育出版社2005年版，頁140以下。

(二)價(jià)值類型分析與批評

依照前文關(guān)于價(jià)值的分類，我們可知法律程序存在三種基本形態(tài)：基于外在價(jià)值的程序理論，基于固有內(nèi)在價(jià)值的程序理論，以及基于構(gòu)成性內(nèi)在價(jià)值的程序理論?；谕庠趦r(jià)值的程序理論，將法律程序僅僅視為達(dá)成某種目標(biāo)的手段和工具。基于固有內(nèi)在價(jià)值的程序理論，認(rèn)為法律程序存在本身即有價(jià)值，這種價(jià)值并不依賴于具體的程序結(jié)果；程序與該種(數(shù)種)價(jià)值形成表里關(guān)系，即程序是這些價(jià)值的外在表現(xiàn)，這些價(jià)值則是程序的內(nèi)容?；跇?gòu)成性內(nèi)在價(jià)值的程序理論，則將程序與某種擁有實(shí)質(zhì)價(jià)值的事物聯(lián)系起來，認(rèn)為程序是該事物的構(gòu)成性部分，一旦缺乏了程序，該事物本身也就不復(fù)存在。

現(xiàn)在，上面所說的三種程序理論的價(jià)值類型定位也就逐漸清楚起來：首先，程序工具主義是非常明顯的基于外在價(jià)值的程序理論，因?yàn)樗鼉H僅將法律程序等同于服務(wù)于實(shí)體法的手段。這種理論認(rèn)為，政府對于社會(huì)福祉的追求主要是通過法律這個(gè)手段進(jìn)行的，而法律程序是法律手段的組成部分。勞倫斯·索倫(Lawrence Solum)將這種程序模式稱為“準(zhǔn)確性模式”，它假定法律適用程序的目標(biāo)在于準(zhǔn)確適用(實(shí)體性)法律。*Lawrence Solum, “Procedural Justice”, 78 Southern California Law Review, 191(2004).程序工具主義的錯(cuò)誤之處非常明顯。因?yàn)槿绻覀兛梢酝ㄟ^其他方式更好地得出正確的結(jié)果(正確適用實(shí)體法)，程序本身就將變得毫不重要。而這一點(diǎn)也經(jīng)常為我們的經(jīng)驗(yàn)所證明，因?yàn)榻?gòu)良好的程序并非總是能得出“正確”的結(jié)果(假如的確存在判斷結(jié)果之“正確性”的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)的話)。有時(shí)違反程序反而能獲知事實(shí)真相(如基于非法但真實(shí)的證據(jù)定罪)。所以，按照其內(nèi)在的思路，程序工具主義理論將完全取消程序本身的重要性。

其次，程序本位主義是基于固有內(nèi)在價(jià)值的程序理論。正是因?yàn)榭吹搅斯ぞ咧髁x的缺陷，薩默斯才提出了這種獨(dú)立于程序結(jié)果的內(nèi)在價(jià)值的主張。薩默斯的九項(xiàng)程序價(jià)值都“源自于程序本身的滿足”。*Marvin Frankel, Partisan Justice, Hill and Wang Press, 1980, p.6.從程序到程序價(jià)值的因果鏈并不需要經(jīng)過具體結(jié)果這一環(huán)節(jié)，它們可以獨(dú)立于“正確”或“不正確”的結(jié)果。這種主張一定程度上回應(yīng)了這樣一個(gè)工具主義沒法回答的問題：一個(gè)假定公平的程序如果導(dǎo)致一個(gè)不正義的結(jié)果，那么它還有何用？因?yàn)槌绦虻拇嬖诒旧砭褪怯袃r(jià)值的，即使它并非總能導(dǎo)致正確的結(jié)果或提供給當(dāng)事人所想要的正義。程序的展開本身就展現(xiàn)出了某些值得追求的人類價(jià)值，而這些價(jià)值至少不低于、有時(shí)甚至高于程序結(jié)果所體現(xiàn)的實(shí)質(zhì)價(jià)值。

最后，程序綜合主義融合了上述兩種價(jià)值理論。貝勒斯的理論一方面考慮了成本問題，其中經(jīng)濟(jì)成本是工具主義導(dǎo)向的，而道德成本概念則是固有內(nèi)在價(jià)值導(dǎo)向的；另一方面，源自固有程序價(jià)值的收益也同樣體現(xiàn)了固有內(nèi)在價(jià)值。但在筆者看來，這種將不同價(jià)值理論熔于一爐的做法是行不通的。首先，在價(jià)值理論的視野中，程序綜合主義并不構(gòu)成與基于外在價(jià)值的程序理論以及基于固有內(nèi)在價(jià)值的程序理論相并立的一種理論立場。其次，即使這種立場可以成立，基于上文所指明的程序工具主義的錯(cuò)誤(以及有待下文指明的程序本位主義的不足)，程序綜合主義也不足以來說明“程序?yàn)槭裁粗匾边@個(gè)問題。最后，這種立場的具體操作涉及一個(gè)重大困難，即如何比較不同類型的成本問題。即使經(jīng)濟(jì)成本是可以計(jì)算的，錯(cuò)誤定罪所導(dǎo)致的道德權(quán)利的減損又如何進(jìn)行量化計(jì)算？固有程序價(jià)值如何在利益上測算？進(jìn)而，經(jīng)濟(jì)成本如何能夠與道德權(quán)利和程序價(jià)值放在同一個(gè)公式中進(jìn)行共量呢？

如此看來，既有學(xué)說中可行的思路似乎只剩下了一種，即基于固有內(nèi)在價(jià)值的程序本位主義理論。據(jù)此，“程序?yàn)槭裁粗匾边@一問題的答案在于：程序的存在本身就足夠重要，因?yàn)樗@現(xiàn)出了某些值得追求的價(jià)值。但真的是如此嗎？至少在我看來，固有內(nèi)在價(jià)值的思路盡管重要，但依然不足以充分地回答我們的問題。這是因?yàn)榛诠逃袃?nèi)在價(jià)值的程序理論至少具有以下兩個(gè)缺陷：

它沒法確證程序的固有內(nèi)在價(jià)值包括哪些價(jià)值，這些價(jià)值間的關(guān)系是什么。薩默斯提出的九項(xiàng)程序價(jià)值之間既有重合也有分歧。所謂程序固有內(nèi)在價(jià)值的范圍究竟有多大？應(yīng)該取一個(gè)最小公約數(shù)還是最大公分母？不回答清楚這個(gè)問題，就會(huì)引致一個(gè)非常嚴(yán)重的后果：我們沒法在程序的固有內(nèi)在價(jià)值與外在價(jià)值之間做出清楚的區(qū)分，進(jìn)而無法充分地說明哪些價(jià)值使得程序本身就足夠重要。一旦通常情形下被認(rèn)為是固有內(nèi)在價(jià)值的要素被證明其實(shí)是外在價(jià)值，那么程序本位主義理論就陷入了自我潰敗的境地。另一方面，作為其固有內(nèi)在價(jià)值，這些價(jià)值必然要以某種方式形成“價(jià)值的統(tǒng)合”。*Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Harvard Univerity Press, 2011, p.1.程序是一個(gè)整體，但程序本位主義本身并沒有說明它們間的關(guān)系。馬上可以排除的是這樣一種主張，即這些價(jià)值中有一個(gè)是終極價(jià)值，其他的都是由其派生出來的價(jià)值。因?yàn)楣逃袃?nèi)在價(jià)值肯定是非派生性價(jià)值，即使可以證明某種價(jià)值是固有內(nèi)在價(jià)值，由其派生出的其他價(jià)值也將失去固有內(nèi)在價(jià)值的屬性。如果價(jià)值統(tǒng)合不能按照派生關(guān)系來型構(gòu)，那么又該是怎樣一幅圖像？

更重要的是，它沒有說明程序與法治的關(guān)系。固有內(nèi)在價(jià)值止步于“程序存在本身即足夠重要，因?yàn)樗膬?nèi)核是值得追求的價(jià)值”這種說明，因而提供了一幅自我證成式的圖景。在這幅圖景里面沒有法治的位置，而我們要意圖說明的卻是現(xiàn)代社會(huì)中程序與法治的關(guān)系。當(dāng)然，也可能會(huì)有論者提出兩個(gè)反對意見。第一個(gè)意見是，那些固有內(nèi)在價(jià)值本來與法治就是一體兩面的關(guān)系，指明程序擁有這些價(jià)值的同時(shí)就指明了程序與法治的關(guān)系。但這種意見明顯錯(cuò)誤，因?yàn)檫@就相當(dāng)于說程序窮盡了法治的一切內(nèi)涵，兩者是完全一的關(guān)系，即使是程序法治論者恐怕也不會(huì)持這種極端的觀點(diǎn)。第二個(gè)意見是，將程序與法治相聯(lián)系的預(yù)設(shè)本身就是錯(cuò)誤的。程序就是程序，它無需與別的事物聯(lián)系在一起才能證明自己的重要性。但是這樣一種看法也明顯錯(cuò)誤，因?yàn)椋绦虿⒎鞘且环N自我指涉和自我滿足的活動(dòng)，它毋寧是一種目標(biāo)指向的實(shí)踐。其中的道理非常簡單：沒有任何一種程序被設(shè)計(jì)出來是純粹為了展現(xiàn)那些所謂的固有內(nèi)在價(jià)值(這一點(diǎn)與藝術(shù)品不一樣)，或者說是為了程序而程序的。程序的制作與運(yùn)行本身是為了實(shí)現(xiàn)一定的實(shí)踐目標(biāo)，而具體實(shí)踐目標(biāo)的不同也使得我們可以區(qū)分出不同的程序類型。例如，如果程序的目標(biāo)是為了最終創(chuàng)制一部法律，那么它就是立法程序；如果程序的目標(biāo)是為了得出一個(gè)適用于個(gè)案的裁判，那么它就是司法程序；如果程序的目標(biāo)是為了規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行為，那么它就是行政程序，等等。

迄今為止，我們得出了這樣一個(gè)思路：為了說明程序?qū)τ诜ㄖ蔚闹匾?，我們需要有一種與目標(biāo)相關(guān)的整體敘事，這個(gè)敘事與法治關(guān)聯(lián)緊密。同時(shí)，為了避免落入外在價(jià)值理論的窠臼，程序必須被證明構(gòu)成了這個(gè)整體敘事的一個(gè)必不可少的部分。這樣一種說明方式，恰恰要從迄今為止的法律學(xué)說幾乎尚未涵蓋的構(gòu)成性內(nèi)在價(jià)值理論出發(fā)。

三、 最低限度的法治概念

程序的構(gòu)成性內(nèi)在價(jià)值理論必須要說明的是，程序?yàn)槭裁词欠ㄖ蔚臉?gòu)成性要素？要回答這個(gè)問題，就有必要先來弄清楚“法治”這個(gè)概念的含義。毫無疑問，法治是一種值得追求的政治理念，同時(shí)本身又是一個(gè)“本質(zhì)上有爭議的”概念。*Jeremy Waldron, “Is the Rule of Law an Essentially Contested Concept (in Florida)?”, 21 Law and Philosophy, 137-164(2002).顯然，對于這樣一個(gè)復(fù)雜概念的全面探討將超出本文的目的之外。本文只滿足于澄清一種“最低限度的法治概念”，即所有具備合理性而又相互競爭的法治版本所共享的觀點(diǎn)。只要能說明，程序與這樣一個(gè)法治的概念內(nèi)涵之間具有必然聯(lián)系，也就說明了它對于任何版本的法治觀念而言都是必不可少的。那么，什么是最低限度的法治概念？

(一)公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)

首先可以考慮的是最薄弱的法治版本，即依法而治(rule by law)。在這種觀念下，法治被等同于一種特定的政府治理方式，即“政府無論做什么事情，它都應(yīng)該憑借法律行事”。*Noel Reynolds, “Grounding the Rule of Law”, 2 Ratio Juris, 3(1989).但以這種方式理解，法治本身沒有真正的意義，因?yàn)樗鼉H僅被認(rèn)為是治理社會(huì)的一種手段，在任何存在法律的社會(huì)都可能存在這種意義上的法治。這也就意味著，一旦國家有更好的手段可以用來實(shí)現(xiàn)其治理的目標(biāo)(諸如國家富強(qiáng)、民族復(fù)興等等)，作為備選手段之一的法律將毫不猶豫地被放棄。如此，法治看起來無異于空洞的同義反復(fù)。

我們接著可以考慮稍厚一點(diǎn)的法治版本，即將法治等同于“合法性”(legality)的觀點(diǎn)，許多現(xiàn)代的法治理論家夠贊同這種觀點(diǎn)?！昂戏ㄐ浴卑姹镜姆ㄖ卧谧畋∪醯男问椒ㄖ沃飧郊恿艘恍└鼑?yán)格的條件。對于這些條件，公認(rèn)比較完整的列舉是朗·富勒(Lon Fuller)的法律的八項(xiàng)內(nèi)在道德，即普遍性、公開性、禁止溯及既往、明晰性、不得自相矛盾、不得頒布超出人們能力之要求的規(guī)則、穩(wěn)定性、官方行為與公布的規(guī)則之間的一致性。*參見(美)富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，頁55-107。在富勒看來，這些內(nèi)在道德是使得法治承擔(dān)起其必須承擔(dān)的任務(wù)的必要條件，或者說使得法治成為那個(gè)任務(wù)之構(gòu)成性部分的前提。*也有學(xué)者認(rèn)為，對上述八項(xiàng)條件的滿足將會(huì)有助于提高一整套值得追求的“善”。比較 Andrei Marmor, “The Rule of Law and Its Limits”, 23 Law and Philosophy, 10(2004)， 但這是另一個(gè)問題。那么，法治應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么任務(wù)？這就必須進(jìn)入到我們在前文提及的那個(gè)整體敘事之中。

法律起源于沖突，它是為了解決糾紛與沖突而出現(xiàn)的一種制度化系統(tǒng)，這是一個(gè)常識。然而，沖突為什么會(huì)發(fā)生？又為什么必須要得以解決？很顯然，首先，沖突是一種社會(huì)現(xiàn)象，而社會(huì)現(xiàn)象意味著它涉及的是人與人之間的關(guān)系，在一種人與人之間相互隔絕而不發(fā)生任何關(guān)系的狀態(tài)下是不存在發(fā)生沖突的可能的。其次，這種人與人之間的關(guān)系被認(rèn)為是“不符合常態(tài)”的，而之所以會(huì)出現(xiàn)這種異態(tài)現(xiàn)象，是因?yàn)橘Y源的有限性。如果人們可以索取和利用的資源足夠豐富，以至于每個(gè)人的需求都可以得到最大程度的滿足，那么沖突依然不會(huì)發(fā)生。因此，沖突的根源在于人們之間圍繞有限資源之不同需求間的緊張關(guān)系，這種緊張關(guān)系使得爆發(fā)社會(huì)戰(zhàn)爭的危險(xiǎn)始終存在。*對此可參見霍布斯對于自然狀態(tài)的描述：(英)霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，頁94以下。為了避免戰(zhàn)爭，維系社會(huì)的存續(xù)(最終是為了每個(gè)個(gè)人的自我保護(hù)和存續(xù))，必須及時(shí)解決沖突。當(dāng)然，出于成本與效率的考慮，一種可行的方式并不是等到糾紛發(fā)生之后再以決疑論的方式一一對它們加以解決，而是事先就頒布一套公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)來指引人們的行為，通過人們行為趨向的一致性來最大限度地防止沖突的發(fā)生。而一旦當(dāng)沖突實(shí)際發(fā)生之后，這套標(biāo)準(zhǔn)也同時(shí)成為沖突解決的依據(jù)。最終，借助于這套公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，人們的行動(dòng)得以協(xié)調(diào)，從而社會(huì)整合得以實(shí)現(xiàn)。只有社會(huì)得到整合，社會(huì)的存續(xù)才是可能的。所以，樹立一套公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)并加以實(shí)施成為人們的“共享合作事業(yè)”?？梢哉f離開了這套公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，甚至談?wù)摗吧鐣?huì)”也是不可能的。

顯然，法律作為“規(guī)定外部行為并被認(rèn)為具有可訴性的規(guī)則之整體”，*(德)赫爾曼·康特洛維茨：《為法學(xué)而奮斗 法的定義》，雷磊譯，中國法制出版社2011年版，頁156。恰好滿足了公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的要求。一方面，它必須是公共的，也就是說，該標(biāo)準(zhǔn)必須對于所有的社會(huì)成員一體適用、一律開放，而不能僅適用特定的人群。如果仔細(xì)考慮“合法性”所提出的那些條件(富勒的八項(xiàng)法律的內(nèi)在道德要求)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它們實(shí)際上正是圍繞“公共性”這一點(diǎn)展開的，缺乏了這些形式合法性條件，規(guī)則也就不成其為規(guī)則，*在富勒看來，法律是使得人們的行動(dòng)服從于規(guī)則之治的事業(yè)(富勒，見前注〔23〕，頁88)。換言之，缺失了形式合法性條件，法律就不能被視為“規(guī)則”。這些形式合法性要件是規(guī)則的構(gòu)成性要素。社會(huì)整合這一目標(biāo)就岌岌可危。另一方面，它必須是行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)。它必須告訴人們在特定場合，什么樣的行動(dòng)被認(rèn)為是恰當(dāng)?shù)摹Ｍ瑫r(shí)，它還隱含著某種制裁機(jī)制，一旦有人未采取被認(rèn)為是恰當(dāng)?shù)男袆?dòng)(因而產(chǎn)生沖突)，這種標(biāo)準(zhǔn)中的制裁措施就會(huì)適用以糾正偏離性行為，使之恢復(fù)到標(biāo)準(zhǔn)或常態(tài)。法律必然是這樣的行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，它不僅告訴人們該怎么做，也迫使人們實(shí)際上去這么做。所以，“合法性”的法治觀盡管沒有言明，但必然蘊(yùn)含著這樣的基本觀念：法律應(yīng)當(dāng)有能力提供有效的行動(dòng)指引。*Joseph Raz, “The Rule of Law and Its Virtue”, in The Authority of Law, Clarendon Press, 1979, p.218.因此，在“合法性”法治觀看來，確保社會(huì)成員對于法律這套公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的遵守就是法治的根本任務(wù)所在。行文至此，似乎答案已經(jīng)呼之欲出了：為了社會(huì)存續(xù)，必須要進(jìn)行社會(huì)整合；樹立和遵循公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)是社會(huì)整合的構(gòu)成性部分；而法律是最重要的公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)。所以，樹立和遵循法律是社會(huì)整合的構(gòu)成性部分。顯然，這是建立在構(gòu)成性內(nèi)在價(jià)值基礎(chǔ)上的法治理論。同時(shí)，最為恰當(dāng)?shù)姆ㄖ斡^念似乎也就一并明了：法治就意味著“合法性”。果真如此么？

(二)正確的公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)

上文的敘事盡管沒有問題，但卻是不完整的。公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)要能夠有效發(fā)揮社會(huì)整合的效果，其本身還必須被證明為“正確的”(correct)。只有正確的公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)才能真正發(fā)揮社會(huì)整合的功能。進(jìn)而，在任何存在法律的社會(huì)，要確保社會(huì)成員對于法律的長期遵守，僅僅依靠支撐“公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)”的那些形式合法性條件及制裁機(jī)制是不夠的。還必須要有一般性的方式來證明，社會(huì)中既存的特定法律是正確的或者說，社會(huì)成員必須擁有對于特定法律之正確性的一般確信。這是因?yàn)椋?/p>

針對任何行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)的行為，都包括對“認(rèn)可”和“實(shí)施”兩個(gè)部分。誠然，這兩個(gè)階段可以相對獨(dú)立，它們之間并不存在邏輯上的必然聯(lián)系。因?yàn)槌鲇诜N種原因，人們會(huì)認(rèn)可某種行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，但在某些場合中卻不去實(shí)施它(例如我們都可能會(huì)贊成“見義勇為”，但當(dāng)自己面對搶劫他人的歹徒時(shí)卻畏葸不前)。反之，在某些場合中人們會(huì)實(shí)施某種行為，但卻未必見得認(rèn)可相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)(與搶劫他人的歹徒奮勇搏斗的人未必認(rèn)可“見義勇為”，也有可能是為了成名)。但是，如果認(rèn)知與事實(shí)長期處于隔絕狀態(tài)，不僅會(huì)在許多情況下使得該行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)喪失實(shí)效，也會(huì)在很大程度上影響該標(biāo)準(zhǔn)的效力。對于法律這種公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)而言同樣如此。法律本身并不調(diào)整人們的內(nèi)在思想，而只要求外在行為的一致性(合法性)，也就是說只要求對法律的遵守(實(shí)施)，而不要求對法律內(nèi)容的認(rèn)可。但是，如果法律的內(nèi)容得不到社會(huì)公眾的普遍認(rèn)同，那么以制裁機(jī)制為后盾的外在行為一致性必然無法長期維持。對法律的認(rèn)可自然不必與法律的實(shí)施時(shí)刻保持同步。但從長遠(yuǎn)看，對法律的消極態(tài)度可能導(dǎo)致公民不服從現(xiàn)象，影響法律的實(shí)效。一旦喪失實(shí)效，法律顯然再也無法完成社會(huì)整合的任務(wù)。因此，盡管“合法性”本身并不要求對法律的認(rèn)可，即認(rèn)為“法律是正確的”，但缺乏對法律的認(rèn)可卻會(huì)導(dǎo)致社會(huì)分裂的后果。在此意義上，我們才能恰當(dāng)?shù)伢w會(huì)伯爾曼(Berman)的那句名言的深意——“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！?(美)伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁3。

因此，任何有效的法律的背后都必然存在一個(gè)社會(huì)價(jià)值系統(tǒng)或一種形成共同價(jià)值觀念的機(jī)制。這種價(jià)值系統(tǒng)或機(jī)制賦予法律以正當(dāng)性，單純合法性本身并不等同于正當(dāng)性。法律的形式屬性，只有在一種道德實(shí)踐的意義上是“合理的”而言，才能夠在特定社會(huì)條件下使得合法性具備正當(dāng)性成為可能。*參見(美)哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，頁566。這說明，法律的正當(dāng)性只能另尋他途。另一方面，這種價(jià)值系統(tǒng)或機(jī)制也賦予法律以權(quán)威。法律總是伴隨著一定的權(quán)力，權(quán)力總是試圖阻斷法律的形式與法律的內(nèi)容之間的聯(lián)系，從而讓社會(huì)成員只服從法律本身而不去追問法律內(nèi)容的正當(dāng)性。但是權(quán)力如果想要達(dá)成這種效果——當(dāng)人們面對行動(dòng)問題時(shí)，擱置自己的判斷而聽從權(quán)力的判斷——它就必須上升為權(quán)威。權(quán)威是一種被正當(dāng)承認(rèn)的權(quán)力。*(德)韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)(上)》，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書館1997年版，頁263。民眾對一種權(quán)力在認(rèn)同、信任和忠誠等方面缺失或出現(xiàn)赤字，就會(huì)產(chǎn)生所謂正當(dāng)化危機(jī)。*(德)哈貝馬斯：《合法化危機(jī)》，劉北成、曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社2000年版。與所引用的譯著不同，本文將legality譯作“合法性”，相應(yīng)將legitimacy一概譯作“正當(dāng)性”。而這種認(rèn)同、信任和忠誠無疑也是建立在權(quán)力本身是否與社會(huì)價(jià)值系統(tǒng)或機(jī)制相容這一點(diǎn)之上的。可以說，這種社會(huì)價(jià)值系統(tǒng)或機(jī)制就是使得權(quán)力變?yōu)闄?quán)威的條件。在這里，正當(dāng)性與權(quán)威合在一起，構(gòu)成了正確性的兩個(gè)面向。同時(shí)也可以看到，社會(huì)價(jià)值系統(tǒng)為特定法律之正確性提供確信的方式是“一般性的”，也就是“概括認(rèn)可”。它并不要求每一個(gè)具體的法律規(guī)范都符合特定的價(jià)值要求，而只是要求法律體系大體吻合社會(huì)價(jià)值系統(tǒng)。也正是這一點(diǎn)，使得法律的權(quán)威可以阻隔對于具體法律規(guī)范內(nèi)容正確性的追問。

總之，有效的社會(huì)整合所要求的不僅僅是社會(huì)成員在外在行動(dòng)上的一致性，也要求信念與行動(dòng)、認(rèn)可與實(shí)施的統(tǒng)一。因而它必須建立在“正確的公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)”基礎(chǔ)上，即將“正確性”(實(shí)質(zhì)要素)與“合法性”(形式要素)共同作為構(gòu)成性要素。*當(dāng)然，這里首先要解決一個(gè)價(jià)值理論上的先決問題，即事物的構(gòu)成性要素可以不只是一個(gè)。這一點(diǎn)已為學(xué)者所證明，本文不再贅述。關(guān)于對“構(gòu)成性的多樣性”的證明請參見Andrei Marmor, “Constitutive Conventions”, in his Positive Law and Objective Values, Clarendon Press, 2001, pp.16-17.那么，法治是否就意味著這兩個(gè)要素的統(tǒng)一？顯然并非如此。因?yàn)閭鹘y(tǒng)社會(huì)同樣是有效整合的社會(huì)，但傳統(tǒng)社會(huì)并非法治社會(huì)。這說明，雖然法治是對正確的規(guī)則系統(tǒng)的認(rèn)知與實(shí)施，但并非所有認(rèn)知與實(shí)施規(guī)則系統(tǒng)的實(shí)踐都屬于法治。那么，法治的獨(dú)特性何在？

四、 現(xiàn)代社會(huì)中的程序與法治

本文認(rèn)為，法治的獨(dú)特性不在于“合法性”，而在于“正確性”。進(jìn)言之，不在于要不要正確性，而在于獲得正確性的方式，而程序正與正確性的獲得方式相關(guān)。因此，法治的獨(dú)特性與程序的重要性問題要同步得到解決，而解決的背景則在于現(xiàn)代社會(huì)相對于傳統(tǒng)社會(huì)的獨(dú)特性。

(一)價(jià)值分歧與共識的制度化重構(gòu)

現(xiàn)代社會(huì)的獨(dú)特性何在？第一點(diǎn)在于“價(jià)值分歧”這個(gè)概念。正確性是一種價(jià)值共識。社會(huì)沖突盡管主要表現(xiàn)為社會(huì)成員之間行動(dòng)上的分歧，但往往與觀念上的分歧有著直接聯(lián)系。價(jià)值分歧又包括兩種類型。*本部分參考了陳景輝，見前注〔6〕。第一種是價(jià)值適用的分歧。某些情形中，社會(huì)成員不會(huì)對“我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)可何種價(jià)值”的問題發(fā)生分歧，但會(huì)對“如何落實(shí)這些價(jià)值的要求”出現(xiàn)嚴(yán)重分歧。第二種是價(jià)值之間的固有分歧。在另外一些情形中，人們在“我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)可何種值”這一點(diǎn)上就已發(fā)生嚴(yán)重分歧。例如當(dāng)代美國社會(huì)中關(guān)于墮胎問題，就存在支持墮胎的婦女自決權(quán)觀念與反對墮胎的生命義務(wù)論觀念間的固有價(jià)值分歧。與價(jià)值適用分歧相比，價(jià)值之間的固有分歧無疑更加深刻。隨之而來的是，兩種分歧所導(dǎo)致的效果也是不同的：價(jià)值之間的固有分歧往往隱含著社會(huì)分裂的危險(xiǎn)，因?yàn)楫?dāng)社會(huì)成員之間缺乏基本共識時(shí)，也就意味著他們不愿意以“共同體”的方式進(jìn)行共同生活了，“社會(huì)”于此難以存續(xù)。相反，價(jià)值適用的分歧只是在行動(dòng)協(xié)調(diào)方面存在問題，卻沒有在社會(huì)價(jià)值系統(tǒng)或形成機(jī)制的內(nèi)在凝聚點(diǎn)上發(fā)生爭議，因而社會(huì)大體可以存續(xù)下去。我們把只存在價(jià)值適用分歧的社會(huì)稱為價(jià)值一元的社會(huì)或同質(zhì)社會(huì)，而把存在價(jià)值之間固有分歧的社會(huì)稱為價(jià)值多元的社會(huì)或異質(zhì)社會(huì)。

如果比照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，那么我們大體可以認(rèn)為，傳統(tǒng)社會(huì)屬于價(jià)值一元的同質(zhì)社會(huì)，而現(xiàn)代社會(huì)則屬于價(jià)值多元的異質(zhì)社會(huì)。傳統(tǒng)社會(huì)的一個(gè)重要特征在于，社會(huì)成員之間在大體上分享著同一社會(huì)價(jià)值系統(tǒng)，盡管對如何落實(shí)這套體系的具體做法上可能存在分歧。在古代，人們普遍相信：法律的內(nèi)容具有道德正當(dāng)性，是以共同體的善為導(dǎo)向的。*(美)布雷恩·塔瑪納哈：《論法治——?dú)v史、政治和理論》，李桂林譯，武漢大學(xué)出版社2010年版，頁177。正如韋伯(Weber)的研究所表明的，即使是在最古老的法發(fā)現(xiàn)(即相互爭斗的氏族之間以神諭或?yàn)槭侄蔚内H罪程序和仲裁程序)中，雙方也都確信經(jīng)由決定性的訴訟手段之非理性的、超自然的性格能獲得實(shí)質(zhì)公道的判決。*參見(德)馬克斯·韋伯：《法律社會(huì)學(xué)》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，頁222。傳統(tǒng)社會(huì)要么是傳統(tǒng)型支配的社會(huì)，要么是卡理斯瑪支配的社會(huì)。傳統(tǒng)型支配的基礎(chǔ)在于人們確信淵源悠久的傳統(tǒng)之神圣性，及根據(jù)傳統(tǒng)行使支配者(包括頒布各種形式的律令)的正當(dāng)性；而卡理斯瑪支配的基礎(chǔ)在于對個(gè)人及他所啟示或制定的規(guī)范或社會(huì)秩序之超凡、神圣性、英雄氣概或非凡特質(zhì)的獻(xiàn)身和效忠。*參見(德)馬克斯·韋伯：《支配的類型》，康樂等譯，廣西師范大學(xué)出版社2010年版，頁297。在這兩種社會(huì)形態(tài)中，要么是熟悉傳統(tǒng)的長老、家父，要么是具備上述特征的超凡世俗或宗教領(lǐng)袖構(gòu)成了法創(chuàng)制與法發(fā)現(xiàn)領(lǐng)域的權(quán)威。他們之所以能阻隔社會(huì)成員對于立法與裁判之具體內(nèi)容之正確性的追問，根本原因還在于社會(huì)成員擁有這樣一種一般性確信，即他們是共同體所分享的社會(huì)價(jià)值系統(tǒng)的集中代表。正因?yàn)檫@種一般性確信，所以社會(huì)成員大可依賴權(quán)威者所作的判斷，而無需時(shí)時(shí)刻刻去自行考量該如何行動(dòng)。長老、家父們固然由于其承擔(dān)著傳承“傳統(tǒng)”這種價(jià)值系統(tǒng)的責(zé)任而可以構(gòu)成權(quán)威，超凡領(lǐng)袖表面上看是由于其個(gè)人魅力而獲得權(quán)威，但其背后依然以一套共享的價(jià)值系統(tǒng)為支撐——他之所以成為超凡領(lǐng)袖就是因?yàn)樗?或宣稱是)這套價(jià)值系統(tǒng)最完美的代表者(例如“先知”)。*每個(gè)追求長期存在的政權(quán)，它們的領(lǐng)袖都需要被統(tǒng)治者的認(rèn)可。對此參見Weber, Gesammelte Politische Schriften , 5.Aufl., S.339.也因?yàn)槿绱?，他所頒布的行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)(“圣言”)才會(huì)成為權(quán)威性指令?？梢哉f，在傳統(tǒng)社會(huì)中，規(guī)范律令的正確性效力傳遞鏈條是這樣的：一套社會(huì)成員共享的價(jià)值系統(tǒng)被凝聚到某個(gè)代表者(權(quán)威者)的身上，然后具體體現(xiàn)在由后者所頒布的規(guī)范律令之中。借由特定的個(gè)體作為中介，價(jià)值共識系統(tǒng)的存在，保證了傳統(tǒng)社會(huì)中對于法律的認(rèn)可與實(shí)施之間不存在太大的張力，從而有效的社會(huì)整合得以進(jìn)行。進(jìn)而，法律的“正確性”的問題在傳統(tǒng)社會(huì)中顯得并不“突出”，這并不是因?yàn)樗趥鹘y(tǒng)社會(huì)不重要，而是因?yàn)樗墨@得在當(dāng)時(shí)幾乎不成問題。

但這種“天然結(jié)合”在現(xiàn)代社會(huì)中不復(fù)存在。隨著尼采(Nietzsche)以預(yù)言般的口吻宣判“上帝已死”，現(xiàn)代社會(huì)進(jìn)入到了一個(gè)“諸神之爭”的階段。原本為社會(huì)成員所共享的社會(huì)價(jià)值系統(tǒng)已經(jīng)潰，一元論的世界景象消失了，隨之而來的是價(jià)值的多元化。社會(huì)成員之間在許多重大社會(huì)行動(dòng)方面都存在著“信念上的縫隙”，而造成這種縫隙的原因則在于社會(huì)成員各自所帶有的“社會(huì)圖景”不同。*Robert Brandom, Making it Explicit, Harvard University Press,1984, p.139.這樣一種分歧造成了“一人一世界”的格局，價(jià)值判斷在很大程度上被逼退到了個(gè)人的主觀領(lǐng)域。這樣，傳統(tǒng)社會(huì)中從共享價(jià)值系統(tǒng)到代表者再到規(guī)范律令的正確性傳遞鏈條就被中斷了。因?yàn)闆]有任何一個(gè)人、包括權(quán)威者，可以號稱自己在價(jià)值判斷上可以優(yōu)先于他人，在價(jià)值譜系中任何人的地位都是平等的。為此，現(xiàn)代社會(huì)中的法律系統(tǒng)似乎是一個(gè)迫不得已的替代性方案：它只要求社會(huì)成員保持最低限度即外在行動(dòng)上的一致性，而同時(shí)在他們的價(jià)值觀方面保持足夠的開放。韋伯將這樣的社會(huì)形態(tài)描述為法治支配的社會(huì)，在這種支配中，一個(gè)人之所以服從是由于他服膺依法制定的一些客觀的、非個(gè)人性的秩序。*韋伯，見前注〔37〕，頁297。它所崇尚的是這樣一種法律形式主義，即讓法律依一種技術(shù)合理性來運(yùn)作，并且以此保證各個(gè)法利害關(guān)系者在行動(dòng)自由上、尤其是對本身的目的行動(dòng)的法律效果與機(jī)會(huì)加以理性計(jì)算這方面，擁有相對的最大限度的活動(dòng)空間。*韋伯，見前注〔36〕，頁220-221。也就是說，社會(huì)成員可以不認(rèn)同法律，但他們必須遵守法律。法律盡管“不正確”，但必須要得到實(shí)施。這樣，社會(huì)的存續(xù)也似乎是可能的。但前文已揭明，這種信念與行動(dòng)、認(rèn)知與實(shí)施之間的落差如果長期存在，即使社會(huì)從短期看是可能存在的，卻無法長期存續(xù)(想想因宗教信仰引發(fā)的社會(huì)分裂就可窺一斑)。但現(xiàn)代社會(huì)卻依然存續(xù)著。這說明，盡管從表面上看，在現(xiàn)代社會(huì)，法律系統(tǒng)的“合法性”與“正確性”之間發(fā)生了嚴(yán)重的緊張關(guān)系，但它必然有某種機(jī)制來消弭這種緊張關(guān)系，達(dá)到有效社會(huì)整合的目標(biāo)。

這就涉及到了現(xiàn)代社會(huì)的第二點(diǎn)獨(dú)特性。傳統(tǒng)社會(huì)中，一套外部的“自然的”價(jià)值系統(tǒng)為法律系統(tǒng)奠定了有關(guān)正確性的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。這種實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)可以是理性的或非理性的。實(shí)質(zhì)非理性的法創(chuàng)制和法發(fā)現(xiàn)全然以個(gè)案的具體評價(jià)作為決定的基準(zhǔn)，而非一般的規(guī)范。而實(shí)質(zhì)理性的法創(chuàng)制或法發(fā)現(xiàn)依據(jù)別具特質(zhì)的非形式化規(guī)范來決定法律問題，諸如倫理的無上命令、功利的或其他目的去向的規(guī)則、政治準(zhǔn)則等。*韋伯，見前注〔36〕，頁28。它的代表是宗教法及相應(yīng)的“卡迪裁判”。在現(xiàn)代社會(huì)中，既然這種向外尋求正確性的方式已不再有效，那么剩下唯一可行的方式就是向內(nèi)去尋求獲得正確性或者說價(jià)值共識的途徑。這種趨勢，就是韋伯所描述的從“實(shí)質(zhì)”非理性或理性到“形式”理性化的法創(chuàng)造與法發(fā)現(xiàn)過程。這樣一個(gè)過程是與法律活動(dòng)的世俗化、經(jīng)濟(jì)的理性化以及政治上支配形態(tài)的變化等諸多因素密不可分的。*對于法律之形式化因素增強(qiáng)的原因及過程的具體描述，參見韋伯，見前注〔36〕，“客觀法律的形式性格”及“法律思維的類型與法律名家”兩章。在形式理性化的階段，法律體系被認(rèn)為由一些抽象規(guī)則依其首尾一貫的系統(tǒng)所構(gòu)成。司法乃這些抽象規(guī)則之運(yùn)用于具體的案例，為滿足組織的成員理性地追求其利益而設(shè)的行政程序，由規(guī)范組織的基本原則詳細(xì)規(guī)定。*韋伯，見前注〔37〕，頁301。人類的共同體行動(dòng)全部都必須被解釋為法條的適用或?qū)崿F(xiàn)，或者反之，解釋成對法條的違反。*韋伯，見前注〔36〕，頁29。也就是說，現(xiàn)代社會(huì)中形式化的法律是評價(jià)一切人類活動(dòng)的依據(jù)，而其本身的正確性卻是“自我賦予”的。

顯然，法律系統(tǒng)之純粹的“合法性”面向是無法為其奠定正確性基礎(chǔ)的。像普遍性、明晰性、公開性這樣的合法性要求即使是惡法(不合乎正確性要求或有違共識的獨(dú)裁法)也可能滿足。但另一方面，法律系統(tǒng)又必然內(nèi)置一套自我正當(dāng)化的機(jī)制，這套機(jī)制能在缺乏外部實(shí)質(zhì)價(jià)值系統(tǒng)的條件下人為地構(gòu)造出法律的正確性評判標(biāo)準(zhǔn)。從這個(gè)角度講，實(shí)施這套機(jī)制的過程也就是遵守和適用法律系統(tǒng)之一部分的過程，它同樣呈現(xiàn)出“合法性”的面目。當(dāng)然不言而喻的是，這里的“合法性”就必須包含比上文所講的“合法性”更多的東西。它不僅包括“形式合法性”(公共性)和“有效指引”(行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn))，也包含特定的共識重構(gòu)機(jī)制。*這是一種廣義的合法性。如無特別指明，本文其他部分言及“合法性”時(shí)指的一般都是狹義的合法性。那么，這套機(jī)制究竟是什么？

在現(xiàn)代公民社會(huì)的背景下，正確性無疑不能通過某個(gè)個(gè)體或群體將自己的價(jià)值觀念強(qiáng)加于他人來獲得。在創(chuàng)造共識的機(jī)制中，平等的公民們必須能自由地來支持或反對某個(gè)主張，最后通過某種方式形成一個(gè)普遍被接受的決定(或許是暫時(shí)的)。這種機(jī)制的核心在于“說理”、“論證”，或者叫做“商談”(discourse)。這種機(jī)制解決多元價(jià)值社會(huì)所帶來的困難的方法是，通過公民之間在理性、反思以及公共判斷之中，共商公共議題的解決方案。簡言之，正確的法律必須源自于公民的商談。*Cf. James Bohman and William Rehg eds., Deliberative Democracy: Essays on Reason and Politics, The MIT Press, 1997, p. IX.內(nèi)置于法律系統(tǒng)的商談是一種建制化的商談(法律商談)，例如創(chuàng)設(shè)正確規(guī)范的立法商談、正確適用規(guī)范的司法商談等。法律及其意義通過建制化商談不斷自我創(chuàng)生、改善與正當(dāng)化，而法治國家的內(nèi)容不外乎是逐步改善集體決策程序的制度化作業(yè)。價(jià)值多元的現(xiàn)代社會(huì)也正是通過商談這種試錯(cuò)過程中暫時(shí)性共識的積累來求得共識、得以整合的。因此，法律商談是現(xiàn)代社會(huì)應(yīng)對價(jià)值分歧、人為重構(gòu)共識的制度化措施，商談的過程也是落實(shí)廣義合法性的過程。這就使得現(xiàn)代法律顯現(xiàn)出一種哈貝馬斯(Habermas)所說的“通過合法性的正當(dāng)性(正確性)”，*哈貝馬斯，見前注〔30〕，頁105。成為一個(gè)“自創(chuàng)生系統(tǒng)”。*(德)貢塔·托依布納：《法律：一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京大學(xué)出版社2004年版。而法律程序恰恰與制度化的商談?dòng)兄懿豢煞值墓采P(guān)系。在此基礎(chǔ)上，我們才能恰當(dāng)理解為什么富勒將他的合法性理論稱為“程序版的自然法”，為什么說程序“保持著作為規(guī)則所應(yīng)有的品質(zhì)”。*參見富勒，見前注〔23〕，頁114。也正因?yàn)槿绱耍焕諏⒋_認(rèn)社會(huì)秩序的程序視為法律制度的基本構(gòu)成要素，其產(chǎn)生的結(jié)果具有法律性質(zhì)。*富勒曾詳細(xì)研究了七種基本的秩序性程序及其相應(yīng)的法律形式，并將這種研究良好社會(huì)秩序的學(xué)問稱為“尤諾米克”(eunomics)。See Lon Fuller, “Eunomics: The Theory of Good Order and Workable Social Arrangement”, in his The Principles of Social Order, ed. by Kenneth Winston, Hart Publishing 2001, p.61ff.因此，關(guān)鍵問題在于，程序?yàn)楹问巧陶劦谋匾疤幔?/p>

(二)商談與程序

完整的商談機(jī)制由三個(gè)相互關(guān)聯(lián)的要素構(gòu)成，即共識、理由與程序。首先，商談的目的是希望通過公民(及其代表)之間的理性論辯，就“什么是正確的公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)”達(dá)成共識。當(dāng)然，這里所謂的“共識”并不是說每一個(gè)公民對于每一個(gè)具體的法律規(guī)范的內(nèi)容都表示同意。如果每次遇到行動(dòng)問題都需要所有公民來達(dá)成共識，樹立公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)就將變得毫無意義，而它的權(quán)威性(讓公民擱置自己的判斷而聽從于它)也無法產(chǎn)生。因此“共識”指的不是事實(shí)上的贊同，而是一種規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)。同意不是指公民在被咨詢的情況下將實(shí)際地贊成，而是指他們?nèi)绻罁?jù)理性行事就會(huì)贊成。*Cf. Immanuel Kant, Political Writings, Cambridge University Press, 1991, pp.78-80.它是一種調(diào)整性觀念，要求將制定出所有受其影響的人們一致同意的法律作為目標(biāo)，而不是期待這一目標(biāo)在實(shí)際中得到實(shí)現(xiàn)。實(shí)踐當(dāng)中，只能通過按照理性的和合法的原則組織起來的程序做出能夠?yàn)樯鐣?huì)成員所認(rèn)同的決定。*(德)萊茵荷德·齊佩利烏斯：《法哲學(xué)》，金振豹譯，北京大學(xué)出版社2013年版，頁42。也就是說，共識并不要求每個(gè)特定的個(gè)體都對商談的結(jié)果表示贊同，而只是要求這種結(jié)果是經(jīng)由理性程序而獲得的。事實(shí)上，商談未必能在每個(gè)具體行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)上都獲得全體認(rèn)同，但只要后者是在保證了公民平等參與的理性商談程序的基礎(chǔ)上作出的，它就應(yīng)被視為是共識的結(jié)果。在這里，經(jīng)由程序的正當(dāng)化和經(jīng)由共識的正當(dāng)化是相輔相成、相互作用的。這種相互作用總體上追求這樣的一個(gè)目的，即通過理性和中立的程序，產(chǎn)生對于大多數(shù)民眾來講是合理可接受且有約束力的法律規(guī)范和決定。*參見同上注，頁91、174。由于合意也代表了一種契約思想，因此，程序正義是契約的非契約性基礎(chǔ)，而契約是程序的非程序性基礎(chǔ)；程序以同意為自身的正當(dāng)性依據(jù)，而契約原理構(gòu)成了程序本身的道德論證(參見季衛(wèi)東：《法律程序的意義(增訂版)》，中國法制出版社2012年版，頁157、160、175)。正是為了保證共識的純度才需要程序的正當(dāng)過程原則，在這個(gè)意義上滿足程序要件就是正當(dāng)化的前提和基本標(biāo)尺。*季衛(wèi)東，同上注，頁160-161。這里我們看到了一個(gè)從共識到程序的明顯的論證負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移。

為了達(dá)成共識，需要商談參與者就各自的主張?zhí)峁├碛伞Ｃ裰魃鐣?huì)要求商談的參與者向其他參與者出示既好又充分的理由，*Lawrence Solum, supra note 18, at 230.這種理由必須經(jīng)得起主體間的檢驗(yàn)。因此，從性質(zhì)上講，這樣的理由必須是公共理由。提供公共理由的活動(dòng)是公共推理，它蘊(yùn)含著這樣一種互惠性標(biāo)準(zhǔn)，它在承認(rèn)社會(huì)成員之間的差別無法消除的同時(shí)認(rèn)為：只有當(dāng)我們真誠地相信為自己的行動(dòng)所提供的理由可能被其他成員合理的接受下來，作為他們行動(dòng)的正當(dāng)依據(jù)時(shí)，我們的行動(dòng)才是恰當(dāng)?shù)摹?John Rawls, “The Idea of Public Reason revisited”, 64 The University of Chicago Law Review , 767(1997).公共理由的出示抑制了公民出于私利將獨(dú)斷的價(jià)值觀強(qiáng)加于他人的可能。*個(gè)人動(dòng)機(jī)是無法變成支持主張的理由的。故而科赫和呂斯曼說，有疑問的動(dòng)機(jī)不會(huì)使好的理由變壞，值得褒揚(yáng)的動(dòng)機(jī)也不會(huì)使壞的理由變好。一切都取決于理由的性質(zhì)。Vgl. Koch/ Rü?mann, Juristische Begründungslehre, 1982, S.1.公共理由與程序同樣是扭結(jié)在一起的。一方面，程序不強(qiáng)加任何有關(guān)法的內(nèi)容的要求，也不指定一個(gè)社會(huì)必須擁有的法律的類型，但卻要求，無論社會(huì)選擇制定什么樣的法律，它都必須由理由證成。換言之，它要求政府官員和公民受由理由證成的規(guī)則的約束并依據(jù)這些規(guī)則行為。*(美)瑪?shù)贍柕隆た露鳎骸白鳛槔碛芍蔚姆ㄖ巍保瑮钬愖g，《中外法學(xué)》2010年第3期。另一方面，什么樣的理由可算作“公共理由”，不同的公共理由如何被組織起來并對最終的結(jié)果發(fā)生影響，這又是由程序和程序規(guī)則來決定的。

因此，商談的核心要素是程序。商談關(guān)注的是，如何才能更有助于產(chǎn)生得以被合理證成并合乎公共利益的規(guī)范或決定。其提供的答案是，通過公開陳述理由的商談程序。在這樣的商談程序中，參與商談的公民都可針對議題提出自己的看法，通過不斷的商談和辯論，讓可能造成負(fù)面結(jié)果的私利觀點(diǎn)被排除，達(dá)成共識，得到一個(gè)“正確的”結(jié)果。所以，程序是商談最重要的構(gòu)成性要素，離開了程序，理由的出示就是“無效的”，共識的達(dá)成也是“無根據(jù)的”。正是程序?yàn)樯陶勌峁┝恕罢_性”的標(biāo)準(zhǔn)。簡言之，這種理論認(rèn)為，當(dāng)一個(gè)規(guī)范可能是理性商談程序的結(jié)果時(shí)，它就是正確的。*參見羅伯特·阿列克西：“程序性法律論證理論的理念”，載(德)羅伯特·阿列克西：《法·理性·商談》，朱光、雷磊譯，中國政法大學(xué)出版社2011年版，頁88。必須注意的是，程序本身并不提供特定的實(shí)質(zhì)性主張，它只是在各個(gè)參與者既有的價(jià)值主張中通過理性方式來確定其一作為商談結(jié)果。所以考夫曼認(rèn)為，商談不是一種虛構(gòu)之思維模式，而是發(fā)生于事實(shí)上存在的論證共同體之中，在其中實(shí)際經(jīng)驗(yàn)和關(guān)于“實(shí)在”的確信不斷呈現(xiàn)。Vgl. Kaufmann, Prozedurale Theorien der Gerechtigkeit, 1989, S.30.這樣一種觀念接近于羅爾斯所說的“純粹的程序正義”。在純粹的程序正義中，不存在判定正確結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當(dāng)?shù)刈袷?，其結(jié)果也會(huì)是正確的或公平的。所以它的一個(gè)明確特征是，決定正確結(jié)果的程序必須實(shí)際地被執(zhí)行。*(美)約翰·羅爾斯：《正義論》(修訂版)，何懷宏等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2009年版，頁67。因?yàn)樵诋愘|(zhì)社會(huì)中已經(jīng)喪失了獨(dú)立的實(shí)質(zhì)價(jià)值判準(zhǔn)來宣稱某個(gè)結(jié)果是唯一正當(dāng)?shù)摹Ｖ挥薪?jīng)過公共理由辯駁并致力于達(dá)成共識的程序本身才能做到這一點(diǎn)。一旦公正的程序得以實(shí)施，其結(jié)果就將被視為是正當(dāng)?shù)摹Ｈ绻硞€(gè)社會(huì)成員此時(shí)主張這個(gè)結(jié)果“不正當(dāng)”，那么也只是從他的個(gè)人價(jià)值觀出發(fā)所作的評判，因而不足以對抗乃至否定程序結(jié)果的正當(dāng)性。它反映了這樣一種政治道德原則：每個(gè)公民，假如要受到解決分歧之制度化程序的約束，都應(yīng)當(dāng)能夠?qū)⒊绦蛞暈闄?quán)威的正當(dāng)來源，后者為爭議雙方創(chuàng)設(shè)了獨(dú)立于內(nèi)容的政治道德義務(wù)。*Lawrence Solum, supra note 18, at 278.同時(shí)，將正確性考量從商談結(jié)果向程序公正轉(zhuǎn)移，正確性問題在一定程度就被轉(zhuǎn)換為制度設(shè)計(jì)問題進(jìn)行處理，可以盡量在技術(shù)化、理性化的條件下化解進(jìn)行適當(dāng)?shù)膬r(jià)值判斷的困難。故而，只要法律程序接近于充分的程序合理性的要求，因?yàn)樗鼈兣c建制化的、因而是獨(dú)立的標(biāo)準(zhǔn)相聯(lián)系，根據(jù)這些標(biāo)準(zhǔn)就可以從一個(gè)非參與者的眼光出發(fā)來確定法律規(guī)范是否是正確的。*對這些標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性研究參見John Thibaut, Laurens Walker, Stephen LaTour, and Pauline Houlden, “Procedural Justice as Fairness”, 26 Stanford Law Review, 1271-1289(1974).這樣，我們對于“正確性”的關(guān)注重心就從商談結(jié)果轉(zhuǎn)移到了程序本身上來。

程序公正有賴于獨(dú)立的程序標(biāo)準(zhǔn)，而這些標(biāo)準(zhǔn)中最重要的是程序規(guī)則。通過受理性規(guī)則調(diào)整的程序來證明規(guī)則系統(tǒng)的正確性，這種方式可以被稱為“普洛克魯斯特之床式的”證立(‘Procrustean bed’ justification)。*Colin Kaufmann, “The Nature of Justice: John Rawls and Pure Procedural Justice”, 19 Washburm Law Review, 199 (1980).因?yàn)樗笠猿绦蛞?guī)則來評判商談中提出的理由：符合程序規(guī)則的理由是有效的，而不符合規(guī)則的理由是無效的。因而，程序是否公正就與程序規(guī)則是否理性聯(lián)系在了一起。

理性的程序規(guī)則包括商談參與規(guī)則與商談結(jié)果的決定規(guī)則兩大類。商談參與規(guī)則涉及社會(huì)成員(及其代表)參與相關(guān)商談程序的保障、責(zé)任與效果等。*例如，阿列克西將普遍商談規(guī)則劃分為五組，即基本規(guī)則、理性規(guī)則、論證負(fù)擔(dān)規(guī)則、證立規(guī)則與過渡規(guī)則(參見(德)羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國政法大學(xué)2002年版，頁366-369)。它們都屬于我說的商談參與規(guī)則，當(dāng)然它們并非是窮盡性的。這類規(guī)則最重要的目標(biāo)在于確保社會(huì)成員(及其代表)有效地參與商談。參與可以是直接的，也可以是間接的(代表)。但無論是直接的還是間接的，都必然符合這樣一個(gè)“參與正當(dāng)性命題”：必須授予那些受程序約束者以參與權(quán)，以便使這些程序被視作權(quán)威的正當(dāng)性來源。參與的價(jià)值不能被化約為對商談結(jié)果之發(fā)揮效果這一功能，也不能被化約為一種主觀的偏好或滿足感。*Lawrence Solum, supra note 18, at 191, 275.以參與為核心的結(jié)構(gòu)要求程序發(fā)揮促進(jìn)和制約兩方面的重要作用。*(日)谷口平安：《程序的正義與訴訟(增訂本)》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，頁20。促進(jìn)在于調(diào)動(dòng)參與者的積極性來“為權(quán)利(價(jià)值)而斗爭”；制約則起到“安全閥門”的作用，即約束并引導(dǎo)參與者有序地提出、論證自己的主張，并排除掉不合理的要求。故而，參與正當(dāng)性命題是一種關(guān)于程序之規(guī)范正當(dāng)性的宣稱，而并非首先是關(guān)于這類程序在心理上的可接受性的宣稱。*Lawrence Solum, supra note 18, at 286.我們可以認(rèn)為自己受到一個(gè)“錯(cuò)誤”決定的約束是正確的，假如它是這樣一種程序的結(jié)果，后者為我們提供了一種充分的參與機(jī)會(huì)。

商談結(jié)果的決定規(guī)則涉及當(dāng)商談程序無法得出共識時(shí)，該如何決定商談結(jié)果的問題。合乎理性程序的商談實(shí)施之后，會(huì)產(chǎn)生三種可能：某個(gè)規(guī)范或決定相對于商談參與規(guī)則、對其滿足的程度以及參與者而言是商談上必然的；某個(gè)規(guī)范或決定相對于它們是商談上不可能的；某個(gè)規(guī)范或定相對于它們既非必然也非不可能，而是商談上可能的。*參見羅伯特·阿列克西：“商談理論問題”，見前注〔60〕，頁117。商談上必然與商談上不可能的都意味著參與者達(dá)成了共識，一種是積極共識(正確的行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)被樹立)，一種是消極共識(沒有特定樹立行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn))。但商談上可能則意味著共識未達(dá)成。有時(shí)參與者之間的價(jià)值分歧是如此之大，以至于經(jīng)過理性程序規(guī)則下的充分商談之后依然無法得出一個(gè)唯一正確的答案。此時(shí)，必須要借由某種結(jié)果決定規(guī)則來獲得一個(gè)結(jié)論。它可以是一種決斷規(guī)則，比如授權(quán)某個(gè)人在商談的基礎(chǔ)上作出決斷(例如司法程序中的法官)，或者通過投票的方式來決定(如立法中的多數(shù)決)。*關(guān)于程序規(guī)則、合意原意以及多數(shù)決原則之間關(guān)系的細(xì)致研究，參見Zimmermann, Multideontische Logik, Prozedurale Rechtstheorie, Diskurs, Rechtstheorie 30(1999), 311,311f.它也可以是一種推定規(guī)則，例如刑事審判程序中無法證明被告人有罪(但也不是完全沒有有罪證據(jù))時(shí)推定其無罪(無罪推定)。在一個(gè)價(jià)值多元的社會(huì)，容忍價(jià)值分歧的存在是合理的，窮盡了商談之后留待決斷或推定來獲得結(jié)果的做法也是合理的，它們是“共識”達(dá)成的特殊形式。

總之，在現(xiàn)代社會(huì)，規(guī)則系統(tǒng)的正確性需要通過商談來獲得，而商談的核心要素在于程序。程序不僅為共識提供了可能與限制，也對公共理由的有效運(yùn)用和組織化施加了外部規(guī)制。理性商談程序及其規(guī)則最終為公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)提供了“正確性”標(biāo)準(zhǔn)。如果說法律是一種“齊步權(quán)威”的話，那么能夠發(fā)揮這種調(diào)整社會(huì)成員行動(dòng)之功能的權(quán)威性恰恰來自于具備理由論證功能的程序。*參見季衛(wèi)東：“法制的權(quán)威”，《中國法學(xué)》2013年第1期。

(三)作為整全性法律實(shí)踐的法治

行文至此，我們已經(jīng)大體證立了這樣一種最低限度的法治概念：法治是通過商談樹立與實(shí)施規(guī)則系統(tǒng)的整全性實(shí)踐。同時(shí)，程序在其中的構(gòu)成性地位也得到了說明：商談的核心要素在于程序，離開程序就無法進(jìn)行理性的商談。因此，程序是獲得正確性的構(gòu)成性要素，進(jìn)而也是法治的構(gòu)成性要素。

但我們?nèi)钥赡苊媾R兩種反對意見。一種意見認(rèn)為，法治雖然由“程序性商談”與“合法性”兩個(gè)構(gòu)成性要素組成，但除商談外“合法性”同樣是區(qū)分法治與非法治的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)閭鹘y(tǒng)社會(huì)盡管存在法律，卻缺乏“規(guī)則化”的觀念與實(shí)踐。如下所述，這一判斷是否成立是存疑的。即使這一點(diǎn)成立，也不能抹殺現(xiàn)代社會(huì)在正確性獲得方式上的特殊性，因此并不影響我們關(guān)于程序與法治之關(guān)系的結(jié)論。真正構(gòu)成挑戰(zhàn)的是第二種意見，這種意見認(rèn)為，盡管正確性與合法性都是有效社會(huì)整合的構(gòu)成性要素，但是法治依然可以只與合法性相關(guān)。在現(xiàn)代社會(huì)中，商談與法治不是一回事，它們分別與“正確性”與“規(guī)則系統(tǒng)”這兩個(gè)雖有聯(lián)系但邏輯上依然可分的不同部分相關(guān)。因而它們雖然都具有構(gòu)成性的地位，但卻依然是兩個(gè)沒有必然聯(lián)系的事物。*參見陳景輝，見前注〔6〕。

但在筆者看來，這樣的理解盡管在邏輯上沒有問題，但在價(jià)值上卻是不可取的。法治是一個(gè)詮釋型概念，詮釋的關(guān)鍵在于目的與實(shí)踐的關(guān)系。詮釋者一方面要從實(shí)踐中抽象出一個(gè)一般性的目的，另一方面也要比照這個(gè)目的來調(diào)整實(shí)踐以便使之以最佳的方式實(shí)現(xiàn)目的。當(dāng)我們詮釋法治實(shí)踐時(shí)，“我們會(huì)對它進(jìn)行批評，這也是詮釋的一部分，在進(jìn)行批評和提出意見的同時(shí)，我們就已經(jīng)將自己的立場所希望的目的加諸進(jìn)去，這就是詮釋者對詮釋對象所賦予的目的。”*Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, p.52.傳統(tǒng)社會(huì)與現(xiàn)代社會(huì)當(dāng)然存在著諸多方面的差別，但在這些差別中最重要的無疑包括了“人治”與“法治”這兩種治理方式之間的差別。在對“法治”進(jìn)行詮釋時(shí)必須要突出這種差別，但是，僅僅依據(jù)“合法性”顯然無法做到一點(diǎn)。因?yàn)椤昂戏ㄐ浴比∠蛴凇耙?guī)則之治”，但從理論邏輯上講，一個(gè)人治的社會(huì)可以同樣是實(shí)行規(guī)則化治理的社會(huì)。因?yàn)橛蓚€(gè)人或少人數(shù)以獨(dú)斷的價(jià)值判斷方式來樹立公共行動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)并加以實(shí)施，這種治理模式完全是可以想象的。人治可以是卡理斯瑪式的(非規(guī)則化的)統(tǒng)治，也可以是理性的(規(guī)則化)的統(tǒng)治。但無論是何種方式，規(guī)則系統(tǒng)都只是人治的手段而已。因此，如果只將“合法性”這種形式條件作為法治的獨(dú)特標(biāo)志，就會(huì)模糊法治與人治的區(qū)分(或認(rèn)為法治與人治是相容的)，從而大大降低法治作為一種政治道德的理想色彩。法治有必要包含“法律如何獲得正確性”問題，正是憑借商談這種正確性的獲得方式，以法治為特征的現(xiàn)代社會(huì)才得以與傳統(tǒng)社會(huì)區(qū)分開來。因此，法治與人治最主要的區(qū)別不在于“合法性”，而恰恰在于“商談”與“程序”。

能把合法性與商談聯(lián)系在一起的，是一種我稱之為“作為整全性法律實(shí)踐的法治”(rule of law as an integrative legal practice)觀念。它表達(dá)了這樣一種政治理想：法治應(yīng)當(dāng)被視為一種關(guān)于法律實(shí)踐的整體性追求，它不僅要求法律合乎特定形式要件并能有效指引人們的行動(dòng)，而且要求法律的產(chǎn)生本身也符合特定的要求，以確保對法律之正確性的一般確信。這樣的理想可以追溯到法治最古老和最經(jīng)典的版本，即亞里士多德(Aristotle)所界定的法治的雙重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律，*(古希臘)亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館1983年版，頁199。即所謂“普遍服從”與“良法之治”。前者涉及法律的遵守與實(shí)施，而后者則涉及法律的樹立與認(rèn)可。只是，在價(jià)值多元的現(xiàn)代社會(huì)中所謂的“良法(正確法)”是通過商談程序來確立的。*這也導(dǎo)致了“法律”與“法治”在概念上的分離：法律可以是不正確的，而法治必然要求正確法。這種要不是法律要求而是政治道德的要求。因此，法律是一種實(shí)踐理性或者說公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，法律實(shí)踐的完整領(lǐng)域包括法律的認(rèn)可與實(shí)施兩部分，法治就是將這兩部分緊密結(jié)合在一起的整全性法律實(shí)踐。

在這幅圖景中，商談程序與合法性構(gòu)成了法治的兩個(gè)相互支持的構(gòu)成性部分。一方面，在現(xiàn)代社會(huì)中法律相對于社會(huì)生活構(gòu)成了一個(gè)功能封閉的自治系統(tǒng)，但它不是獨(dú)自獲得其自主性的。它自主的程度取決于，為立法和司法的目的而建制化的那些程序，在多大程度上保證了公平的意見形成和意志形成過程，并且以這種方式使道德的程序合理性有可能同時(shí)進(jìn)入法律和政治之中。*哈貝馬斯，見前注〔30〕，頁615-616。另一方面，即使是道德上得到充分論證的法律規(guī)范，它們也只有在這種情形下才是可期待具有效力的：用這些規(guī)范來指導(dǎo)其實(shí)踐的那些人，也可以期待所有其他人也合乎規(guī)范地行動(dòng)。*哈貝馬斯，見前注〔30〕，頁583。因?yàn)橐?guī)范得到充分證立是一回事，而人們愿意實(shí)施或遵守它是另一回事。*這一想法可以追溯到康德關(guān)于判斷原則(principium diiudicationis)與執(zhí)行原則(prinxipium executionis)的區(qū)分，參見Kant, Vorlesung zur Moralphilosophie, 2004, S. 55f.通過商談程序獲得的、認(rèn)定一個(gè)規(guī)范正確因而有效的一致性判斷不必然導(dǎo)致為所有人所遵守的后果，這導(dǎo)致了以強(qiáng)制性為后盾的法律及其實(shí)施的必要性。*參見羅伯特·阿列克西：“商談理論與人權(quán)”，見前注〔60〕，頁139。因此哈貝馬斯認(rèn)為，法律具有雙重有效性根據(jù)：一方面涉及證立原則，另一方面涉及頒行原則。*哈貝馬斯，見前注〔30〕，頁615。有學(xué)者概括為“事實(shí)效力”(可接受性)與“社會(huì)效力”(主體間接受的社會(huì)事實(shí))。Vgl. Karaácsony, Prozedurale Rationlit?t und die M?glichkeit der Gesellschaftskritik, ARSP 87(2001), 97,99.法治要實(shí)現(xiàn)的，是道德基礎(chǔ)上的合法強(qiáng)制。同時(shí)如前所述，在現(xiàn)代法治社會(huì)中，程序本身又要受到法律制度的調(diào)整。以合法性(廣義)為中介的正當(dāng)性(正確性)之所以可能，是因?yàn)楫a(chǎn)生法律規(guī)范的程序在道德實(shí)踐之程序合理性的意義上也是合理的，是因?yàn)榉沙绦蚺c服從其自身程序合理性的道德論證之間的相互交叉。*哈貝馬斯，見前注〔30〕，頁569。因此商談程序(正確性)與合法性的互動(dòng)關(guān)系又呈現(xiàn)為一種法律制度內(nèi)部的動(dòng)態(tài)關(guān)系。正是這種生生不息的內(nèi)部動(dòng)態(tài)調(diào)適，推動(dòng)著法治實(shí)踐。

可見，作為整全性法律實(shí)踐的法治是以程序?yàn)橹行牡?，不妨稱之為“程序法治”。程序法治力圖實(shí)現(xiàn)的是一種復(fù)合型的程序正義。一方面，程序正義的核心組織原則與整合原則是商談，*Hoffmann, Verfahrensgerechtigkeit, 1992, S.14.商談的核心是給出理由以達(dá)成共識，因此程序法治展現(xiàn)出“理由之治”的色彩。另一方面，程序正義最終要為作為商談產(chǎn)物的法律規(guī)則系統(tǒng)提供判斷標(biāo)準(zhǔn)，并由后者來進(jìn)行社會(huì)治理，同時(shí)其本身也受到先前法律規(guī)則的調(diào)整，因此又呈現(xiàn)出“規(guī)則之治”的色彩。法治就是“規(guī)則之治”與“理由之治”的統(tǒng)一。

五、 結(jié) 語

為什么法律程序?qū)τ诜ㄖ味允侵匾幕虮夭豢缮俚模窟@是法律理論和政治理論上爭論不休的問題。它的困難之處在于，存在著太多可以回答的角度，而每個(gè)角度都各有合理之處。本文嘗試從價(jià)值類型理論出發(fā)，對這一問題給出不同于以往的回答，并認(rèn)為這個(gè)回答更穩(wěn)固地奠定了法律程序之重要性的理論基石。如果作個(gè)小結(jié)的話，這個(gè)回答的思路大體是：①只有從構(gòu)成性內(nèi)在價(jià)值出發(fā)，才能恰當(dāng)?shù)貋碚f明程序之于法治的重要性；②社會(huì)沖突是任何社會(huì)的常態(tài)，為了避免社會(huì)分裂必須進(jìn)行有效的社會(huì)整合，而正確的公共行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)(法律)是有效社會(huì)整合的必要條件；③現(xiàn)代社會(huì)中價(jià)值分歧的常態(tài)化，使得援引外部價(jià)值系統(tǒng)的做法無效，只能通過內(nèi)置于法律系統(tǒng)本身的人為共識的機(jī)制來獲得正確性，這就是法律商談，而商談的核心要素在于程序；④最低限度的法治概念就是通過程序化的商談樹立正確的法律規(guī)則系統(tǒng)并加以實(shí)施的整全性實(shí)踐。⑤因此，程序是法治的構(gòu)成性要素：沒有程序，就沒有商談；沒有商談，就沒有法治；沒有法治，就無法進(jìn)行有效的社會(huì)整合；缺乏有效的社會(huì)整合，因價(jià)值分歧和社會(huì)沖突所導(dǎo)致的現(xiàn)代社會(huì)的分裂將無法彌合，社會(huì)也將難以存續(xù)。

程序之所以對于法治而言是重要的或必不可少的，就是因?yàn)樗欠ㄖ蔚臉?gòu)成性要素，最終也是社會(huì)整合的構(gòu)成性要素。在現(xiàn)代社會(huì)中，規(guī)則系統(tǒng)之“正確性”的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)需要通過說理獲得，程序雖然無法創(chuàng)造實(shí)體，卻為說理提供了標(biāo)準(zhǔn)。而在傳統(tǒng)的人治社會(huì)中，“正確性”是無需通過說理來獲得的。只有清楚這一點(diǎn)，才能理解美國大法官道格拉斯(Douglas)那句廣為流傳、并被季衛(wèi)東教授《法律程序的意義》一文銘于卷首的話：“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別?！?Justice Willian O.Douglas’s Comment in Joint Anti-Fascist Refugee Comm. V. Mcgrath, See United States Supreme Court Reports (95 Law. Ed. Oct. 1950 Tem), The Lawyers Cooperative Publishing Company, 1951, p.858. 轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東：“法律程序的意義”，《中國社會(huì)科學(xué)》1993年第1期。