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【摘 要】我國外資法圍繞行政審批構建。關于外資合同的效力，傳統(tǒng)的裁判標準是：合同未經(jīng)批準一律無效，已獲批準當然有效。行政審批只是外資合同生效的必要條件而非充要條件，行政審查不能取代民事訴訟中的司法審查，外資審批只能賦予合同推定的而非確定的有效性。合同有效性審查是法院不得怠于行使的司法權力。外資糾紛司法解釋協(xié)調了行政權與司法權，體現(xiàn)了正確的司法理念。外資法正在醞釀重大變革，其對外資糾紛裁判必將產(chǎn)生實質性影響。

【關鍵詞】行政審批；外資合同；合同有效性；司法審查

一、從綠谷案看外資糾紛司法解釋

我國外商投資企業(yè)法（簡稱“外資法”）圍繞行政審批權構建，無論外資法研究，還是與外資相關的商務活動或行政管理，外資審批（含外商投資企業(yè)合同⑴審批）都是繞不過去的關鍵詞。外資糾紛審判和仲裁實踐中，行政行為與民事行為交織、行政審批影響民事合同效力往往形成審理的瓶頸。曾有涉外商事審判領域的資深法官坦言，外資審批使得司法實踐面臨困境。具體到外資審批對合同效力的影響，涉及兩類外資合同：一是未經(jīng)批準的合同，二是已獲批準的合同。官方的傳統(tǒng)標準是：外資合同未經(jīng)批準一律無效，已獲批準當然有效。例如領導干部培訓教材《中國利用外資基礎知識》指出：外商投資企業(yè)的合同、章程需經(jīng)政府審批機關審查批準，方為有效；合同、章程一經(jīng)政府審批機關批準，就具有法律效力。法院和仲裁庭審理外資糾紛涉及外資合同有效性認定時，大多嚴守上述兩分法規(guī)則，避免挑戰(zhàn)審批機關的行政權威，即便以犧牲裁判公正和當事人權益作為代價。

轉機出現(xiàn)在2010年，是年8月5日，醞釀已久的《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（法釋[2010]9號）公布。該司法解釋旨在為外資糾紛審判中的重大、疑難問題提供統(tǒng)一的裁判尺度。其中第一條第一款將未經(jīng)審批的外資合同定性為“未生效”而非“無效”，業(yè)內人士都清楚，該規(guī)定只是《最高人民法院關于<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》（法釋[1999]19號）的重申和運用。⑵第一條第二款頗具新意，規(guī)定合同未生效不影響報批義務條款及相關條款的效力，其依據(jù)鼓勵交易原則，完善了未生效合同的效力實現(xiàn)機制。

法釋[2010]9號第三條更值得關注：“人民法院在審理案件中，發(fā)現(xiàn)經(jīng)外商投資企業(yè)審批機關批準的外商投資企業(yè)合同具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，應當認定合同無效；該合同具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的可撤銷情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持?！本褪钦f，已獲批準的外資合同未必當然有效，法院在外資糾紛民事案件審理中，仍可依職權徑行認定并判決合同無效，或者根據(jù)當事人請求判決撤銷合同。換言之，法院在民商事案件審理中可以不受外資審批結論限制，對已獲批準的外資合同是否有效依法獨立行使司法審查權⑶。關于外資糾紛裁判標準的這一重大轉變，已有較多文獻從正面解讀。本文打算轉換視角，分析最高法院2003年二審審結的“香港綠谷投資公司訴加拿大綠谷（國際）投資公司等股權糾紛案”（“綠谷案”），希望透過對“權威案例”的反思，加深對法釋[2010]9號第三條的理解。案情及法院裁判重述如下⑷：

上訴人（原審被告）：加拿大綠谷（國際）投資與管理有限公司（“加綠谷”）；被上訴人（原審原告）：香港綠谷投資有限公司（“港綠谷”）；原審被告：上海鑫達實業(yè)總公司（“滬鑫達”）、郝曉熒（加綠谷及滬綠谷董事長、港綠谷股東）。加綠谷不服上海市高院（1998）滬高民初字第10號民事判決，向最高法院提起上訴。

原審查明：上海綠谷別墅有限公司（“滬綠谷”）系中外合資企業(yè)，案涉變更前股權結構：滬鑫達、加拿大英明公司和港綠谷分別投資200萬、250萬、550萬美元。加綠谷及郝曉熒出具“說明”：港綠谷遷至加拿大，更名為加綠谷，董事長無變動，其在滬綠谷股權不變。長寧區(qū)政府批復：因港綠谷改在加國注冊并更名，同意滬綠谷三方調整為滬鑫達、加拿大英明、加綠谷，比例不變，合同章程相應變更。滬綠谷批準證書、工商登記均依上述批復相應變更。港綠谷以加綠谷及郝曉熒侵占其在滬綠谷股權，滬鑫達未阻止侵占行為為由，請求判令被告：（1）停止侵占投資款；（2）辦理工商變更歸還其在滬綠谷550萬美元股權；（3）承擔訴訟費用。

原審認為：現(xiàn)有證據(jù)充分證明港綠谷一直在港經(jīng)營，從未更名，亦未遷址，法律上也不存在不同國籍公司間的更名和遷址。即使港綠谷存在股東糾紛，加綠谷以上述方式獲取滬綠谷股東地位亦無事實依據(jù)且違背法律，侵害了港綠谷權益。原告訴請確權并停止侵害，法院也是審查原告是否權利主體及權利是否被侵害，法院當然可以確認平等主體間的權利。郝曉熒作為加綠谷董事長，對其代表行為不承擔責任。滬鑫達無監(jiān)督義務和過錯，要求其承擔共同責任與法無據(jù)。判決：（1）確認港綠谷系滬綠谷股東之一，共投資550萬美元；（2）加綠谷應停止侵害，并自判決生效之日起十日內辦理工商變更，確認投資主體和投資款歸港綠谷；（3）其他（略）。

最高法院認為：本案實質是港綠谷與加綠谷就滬綠谷55%股權歸屬發(fā)生爭議，系確認之訴。一般講確權糾紛可以民事訴訟解決，但本案“確權”有其特殊之處，即涉及中外合資企業(yè)股權變更。根據(jù)外資法，合資企業(yè)成立、變更、終止均應報有關主管部門審批，并辦理工商登記才能生效。對合資企業(yè)股權變更，行政審批系實質性要件而非程序或形式要求，未經(jīng)審批的變更當然無效。加綠谷在滬綠谷的股權已經(jīng)審批并辦理登記，符合法定有效要件。港綠谷雖系以加綠谷為被告、以股權糾紛為由提起民事訴訟，但究其實質是要否定區(qū)政府批復、工商局登記、市政府頒發(fā)批準證書等具體行政行為。通常情況下，法院可以通過民事判決直接或間接地使有關行政行為作出變更，但這些行政行為應理解為只是程序性或形式性行為，如備案、登記等，而實質性行政行為如本案所涉審批，是法律賦予有關行政主管部門的特有權力，不能通過民事訴訟及其民事判決變更，即使審批不當也只能通過行政復議或行政訴訟程序糾正。故港綠谷請求確認股權不能通過本案的民事訴訟解決。

終審裁定：撤銷原審民事判決，駁回港綠谷的起訴。

綠谷案二審中，最高法院憑借其最高審判權撤銷一審判決，作出了審級上更具權威、內容上卻難稱正確的14號裁定。美國聯(lián)邦最高法院大法官杰克遜曾說：“我們說了算不是因為我們不犯錯，我們不犯錯是因為我們說了算?！闭\哉斯言！14號裁定與原審判決的分歧集中在法律適用上。原審認為：原告訴請系確認權利、停止侵害，法院審查的也是原告是否權利主體以及權利是否被侵害，法院當然可以確認平等主體間的權利。以上均系常識性判斷，14號裁定不便正面否定，只能承認本案系確認之訴、確權糾紛可以通過民事訴訟解決、法院可以通過民事訴訟的判決結果直接或間接地使有關行政行為作出變更，但卻刻意加上“一般來講”、“通常情況下”等限定語，為其強調“特殊之處”埋下伏筆，在其看來，特殊之處就在于，案涉股權變更涉及合資企業(yè)，由此引出兩方面特點。實體方面：合資企業(yè)的設立、變更、終止均應報經(jīng)批準，對于合資企業(yè)股權變更，行政審批是實質性而非形式性要件，未經(jīng)審批當然無效，已經(jīng)審批且辦理登記則符合法定有效要件。程序方面：滬綠谷提起民事訴訟，實質是要否定區(qū)、市兩級政府以及工商部門的批復、批準證書、變更登記等具體行政行為，民事判決能夠變更的行政行為僅限于程序性或形式性行為，如備案、登記，而實質性行政行為例如外資審批，是有關機關的法定特有權力，即使審批不當也不能以民事判決變更，只能通過行政復議或行政訴訟程序糾正。

下面從實體和程序兩方面對14號裁定的裁判意見進行評論。

二、已獲批準的外資合同并非當然有效

在實體問題上，14號裁定遵循的裁判標準是：合資企業(yè)的股權變更行為，未經(jīng)審批當然無效，已經(jīng)審批且辦理登記的⑸符合法定有效要件。該標準與“未經(jīng)批準的外資合同一律無效，已獲批準的外資合同當然有效”的傳統(tǒng)立場保持了高度一致?！拔唇?jīng)審批的合同當然無效”，這一判斷混淆了合同的未生效和無效，法釋[1999]19號等司法解釋對此早有明確，該問題也超出了本文主題，故略去不論。

“已獲批準的合同當然有效”嗎？這一判斷在法理上也不能成立。法律概念對于法律適用意義重大，唯有借助法律概念，司法者才能對事物進行法律分析并作出司法判斷。以下從厘清相互關聯(lián)的三組法律概念入手展開分析。

1.審批只是外資合同生效的必要條件而非充要條件

根據(jù)現(xiàn)行外資法，外資合同必須報經(jīng)審批機關審查批準，故審批仍是外資合同除（除報批義務及相關條款以外）生效的必要條件。但是“必要條件”不能曲解為“充要條件”。14號裁定稱加綠谷在滬綠谷的股權已經(jīng)審批并辦理登記手續(xù)，“符合法律規(guī)定的有效要件”，即屬此類曲解。法律人都知道：“要件”是指“充要條件”；“符合法律規(guī)定的有效要件”意味著“符合法律規(guī)定的合同有效的全部充要條件”。

《合同法》第四十四條的前段規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效”，含義有三。第一，合同實際存在而非子虛烏有。第二，合同已經(jīng)成立，即當事人業(yè)已達成意思表示一致。第三，合同須是依法成立，主要是指符合《民法通則》第五十五條，即“民事法律行為應當具備下列條件：（一）行為人具有相應的民事行為能力；⑹（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益?！币陨鲜呛贤У囊话阈詫嶓w條件。至于這些條件通過何種程序得到滿足，立法者假定當事人通常都能理性行事，故聽任其依自由意志行為，同時令行為人自行承擔一切法律后果。但是例外地，基于對某些重大公共利益的特別關切，立法者也會規(guī)定批準、登記等特別生效條件（如外資合同審批），旨在借助公權力，為合同滿足實體生效條件加設一道程序性控制關卡?！逗贤ā返谒氖臈l后段“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”，立法目的正在于此。

根據(jù)《行政許可法》第四條，“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序”，審批機關依法審查特定事項，并無權限審查合同生效的所有要件，如合同是否偽造、意思表示有無瑕疵等。若是認為行政審批涉及所有可能影響合同效力的因素，無異于將合同生效的所有要件化約為審批這一個要件，這樣做既無可能，也不符合實際。打個比方：如果將審批和外資合同生效的其他條件組成電路，那么該電路應該是串聯(lián)而非并聯(lián)的，所有元件閉合才能形成通路，裁判者應對所有元件進行安全測試，如果不顧其他環(huán)節(jié)的安全風險，僅憑外資審批一道關卡的綠燈就貿然放行，未免太過草率。

2.行政審批的合規(guī)性審查不能取代民事訴訟的有效性審查

關于外資合同審批的審查范圍，在法律、行政法規(guī)層面未見規(guī)定。原對外經(jīng)濟貿易部曾經(jīng)以[1991]外經(jīng)貿資發(fā)第432號通知印發(fā)《關于外商投資企業(yè)合同、章程的審批原則和審查要點》（“《審查要點》”），提出合同、章程的審批原則：是否符合中國的法律、法規(guī)和政府規(guī)定；是否符合項目可行性報告及其批準文件的要求；是否符合平等互利原則。僅從審批原則看，審查范圍似乎無所不包，但是再看該通知列舉的具體審查要點，便可發(fā)現(xiàn)除了簽字時間地點、簽字人身份及授權、內容有無遺漏、文件是否齊全等形式審查外，涉及到實質審查，基本集中在外資準入、經(jīng)營范圍、進出口管理、技術轉讓、投資總額以及注冊資本、設備和原材料采購、產(chǎn)品內外銷、外匯平衡⑺等對外經(jīng)貿管理事項；其他如職工、董事會、經(jīng)營管理機構、爭議解決、違約、企業(yè)解散與清算等，也是外資法的規(guī)范內容；至于兜底條款“合同、章程及其附件是否規(guī)范化并符合我國法律的要求”，不過是大而化之的泛指，實務中審批官員大多不會超越本職去作主動深究。⑻可見，外資合同審批重在審查合同是否符合對外經(jīng)貿管理規(guī)范，公權力在此對私法行為的干預和規(guī)制，服務于政府外經(jīng)貿管理政策。這種由對外經(jīng)貿行政機關實施的事前控制性質的合規(guī)性審查，既不能等同于、更不應該取代民商事糾紛實際發(fā)生之后，審判機關或仲裁庭對系爭合同真實性和有效性進行的審查。⑼

3.審批只能賦予外資合同推定的而非確定的有效性

依法成立的合同，自成立時生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的合同，自批準、登記起生效?！逗贤ā返谒氖臈l前后兩段的“生效”，共同前提是合同已經(jīng)“依法成立”。需要追問的是：已獲批準的合同是否必然依法成立？肯定論者會認為這是毋庸置疑的，但是這是一個低層次的誤解，除了未能區(qū)分必要條件與充要條件、合規(guī)性審查與有效性審查兩組概念之外，導致誤解的根本原因是將合同成立與合同生效混為一談，在統(tǒng)一《合同法》頒行很久之后，這種錯誤原本不該發(fā)生。合同審批是應申請而為的具體行政行為，審批機關有權批準、也有權不批準合同，但是不能越俎代庖，替代當事人訂立、補充或變更合同。⑽在私法領域，當事人的意思表示一致是他們權利義務的內容來源和效力根據(jù)，合同生效與否不過是國家和法律對私人之間業(yè)已經(jīng)成立的契約進行評價。公權力機關只能對民商事主體業(yè)已達成、實體和程序上均為合法的協(xié)議予以認可，沒有權力無中生有地去杜撰原本并不存在的合同關系，也不可以如長寧區(qū)政府、上海市工商局、上海市政府以及審理綠谷案的最高法院法官那樣，賦予表面存在但是并不真實，或者真實存在但是并不滿足“依法成立”條件的所謂協(xié)議以合同效力。

《合同法》第四十四條的前段和后段分別規(guī)定了合同的一般生效條件和特別生效條件，差別僅在于后者增設了一道公法性質的行政合規(guī)性審查程序。從私法角度看，生效意味著合同在當事人之間產(chǎn)生履行效力，即當事人須按《合同法》第六十條規(guī)定的誠實信用原則，各自全面履行義務。承認合同履行效力的邏輯前提，是推定該合同具備有效性（Validity）⑾。注意，這種“有效性”是推定的而非最終確定的，隨后若是發(fā)生民商事糾紛，完全有可能被司法判決或者仲裁裁決推翻。在這個意義上，特別生效與一般生效相比，并無實質性區(qū)別。

三、已獲批準外資合同的有效性不能免于民事司法審查

在程序問題上，14號裁定遵循的裁判標準是：外資合同審批屬于實質性行政行為，涉及行政機關的特有權力，即使審批不當也不能以民事判決加以變更。實質是說：已獲批準外資合同的有效性可以免于民事司法審查。筆者對此難以認同，主要有兩方面理由：

1.外資審批難以勝任對合同有效性的實質性審查

滿足《合同法》第四十四條前段或后段條件的合同，只是具備了推定的有效性，相比之下，基于司法強制性和嚴格規(guī)范性，法院對合同有效性的審查具有確定性和終局性。⑿如前所述，外資審批屬于合規(guī)性審查，重在審查外資合同是否符合對外經(jīng)貿管理性規(guī)定，即使在有限范圍內對合同有效性進行審查，按照《審查要點》的指引，也只是針對合同表面記載進行形式性審查，不會、事實上也難以深究報批文本本身的真實性。⒀不妨設想，假如法律果真授權審批機關對外資合同的有效性進行全方位實質性審查，審批機關能否擔此重任？恐怕很難！審批官員的專業(yè)背景、業(yè)務素質、勤政廉潔⒁等制約因素，招商政績沖動，上級行政干預，緊迫的辦結時限（強調“隨到隨批、立等可取”），法律文本之外的這些社會變量，對審查效果不可能不產(chǎn)生影響。僅從程序設計考慮，外資合同審批只是一種常態(tài)化事前控制，不以解決糾紛為目的，沒有必要、審批時限也不允許預先假定當事人之間存在利益沖突，進而為假設的沖突雙方充分參與審查過程設置專門的聽證程序。而在以保護私權、解決糾紛為直接目的的民事訴訟中，一則當事人的利益沖突已從潛在轉為顯現(xiàn)，這就促使法官積極查明事實真相；二則訴訟強調程序公正，一項重要的原則就是程序參與，糾紛雙方自主參與訴訟，往往還能得到律師的幫助，擁有請求、抗辯、舉證、質證、辯論等權利去影響訴訟過程和裁判結果，未經(jīng)尊重當事人這些權利而提出的主張和證據(jù)，不能作為定案依據(jù)。正如謝暉指出：在所有的法律程序中，司法程序最為典型，司法活動總是因兩造糾紛而引起，因而有著嚴謹?shù)某绦蛟O置，有利于公平、公正地處理糾紛，盡管在其他公、私法律活動中也需要必經(jīng)的法律程序，但和司法過程中的法律程序相比較，則相形見絀。既然外資審批在公正程序方面存在缺陷，希望審批官員只是通過書面審查，就從申報單位單方提交、可能精心進行過可批性包裝的文本材料中發(fā)現(xiàn)問題，既難以做到，又不合理地加大了審批主體的行政風險，實在是強人所難。

2.審查合同有效性、確認股權歸屬是無可爭辯的民事司法權力

只要審理合同糾紛案件，就不能回避對合同有效性的司法審查，必須首先認定系爭合同是有效、未生效、無效（或部分無效），還是基于當事人的請求應予撤銷，只有解決了以上先決問題，才有可能對其他爭議事項正確評判。若是因為外資合同須經(jīng)審批生效，就認為法院無權在民商事訴訟中審查外資合同的有效性，豈不意味著法院根本無權受理并審理外資合同糾紛？具體到股權權屬糾紛，原告請求法院確認其股權，原本就是其依法享有的民事訴權，受理該股權確認之訴并依法作出實體判決，既是人民法院依法擁有的民事審判權，更是其法定職責所在?？傊疅o論是審查合同有效性，還是確認與外資合同相關聯(lián)的股權歸屬，都是法院無可爭辯、不得懈怠行使或者推諉于他人的民事司法權力，主張外資合同可以作出例外處理，找不到任何的法理支持和實在法依據(jù)。

可供類比的是商標權權屬糾紛?！渡虡朔ā穼⑸虡俗缘膶彶闄?、核準注冊權、異議裁定權授予商標局，將商標復審決定（裁定）權授予商標評審委員會，此外針對商標評審委員會的決定（裁定），還規(guī)定了行政訴訟的司法審查程序。但是即便如此，商標權權屬糾紛仍被確定為法院民事訴訟的收案范圍。⒂可以參照最高法院終審的廣東省輕工業(yè)品進出口集團公司與TMT貿易有限公司商標權屬糾紛上訴案（法公布[2000]25號）。該案中，廣東省高院一審判決：確認輕工業(yè)品公司注冊的TMT等三個商標專用權歸TMT公司所有，TMT公司在判決生效后到國家商標局辦理有關商標權屬變更手續(xù)。輕工業(yè)品公司上訴至最高法院，認為原審法院判決事項并非屬于法院管轄范圍。TMT公司答辯稱，商標權是一項民事權利，有關商標權屬的爭議屬于人民法院民事訴訟的收案范圍。最高法院認為：商標權是一項民事財產(chǎn)權，雖然法律對商標權取得、期限、轉讓等有特殊規(guī)定，但未將商標權屬的確認權授予行政機關；商標權屬訴訟屬于民事確認之訴，輕工業(yè)品公司關于此類糾紛不屬于法院收案范圍的上訴理由不能成立。

同樣是權屬糾紛，同樣涉及到行政許可行為，也同樣是最高法院終審，并且該商標權屬糾紛上訴案還先于綠谷案作出判決，14號裁定為何得出截然相反的荒唐結論？筆者分析原因主要有兩點。第一，是前面指出的概念混淆，或者毋寧說，14號裁定基本上沒有顧及概念的正確與否。正如博登海默指出的，概念乃是解決問題所必需的和必不可少的工具，沒有限定的專門概念，我們便不能清楚地和理智地思考法律問題；如果我們決定在司法時放棄使用概念判斷，那么甚至想接近法律確定性及判決可預見性的理想，也是根本不可能實現(xiàn)的。

原因之二，是法官避免挑戰(zhàn)行政權威（所謂“特有權力”），拒絕履行司法職責。本案原審原告系以確認之訴起訴，加綠谷的上訴請求也是確認其為滬綠谷股東，兩級法院裁判文書的“本院認為”均認為本案系確認之訴。然而14號裁定卻置該基本事實以及雙方當事人的訴訟意愿于不顧，將爭議引向區(qū)、市兩級政府以及工商部門，把一起平等主體之間因財產(chǎn)權歸屬產(chǎn)生的民事糾紛，編排成行政相對人與行政機關之間因不服具體行政行為產(chǎn)生的行政糾紛，進而得出確認外資股權不能通過民事訴訟解決、應當駁回起訴的錯誤結論。法官通過靈活便利地解釋、剪裁和建構案件事實，成功地從疑難案件中抽身逃避了，所付出的直接代價是當事人的訴訟權利被“不屬于民事訴訟主管”這樣的方便詞任意克減、實體權利也隨之失去了有效的司法保障⒃；間接的代價，則是當事人對法治的信仰和對投資環(huán)境的信心，由于法官（并且是最高審判機關的法官）拒絕司法而遭受嚴重傷害。

四、新裁判標準與外資法變革

行文至此，筆者認為14號裁定是一項適用法律明顯錯誤的裁判。尤其嚴重的是，該終審裁定由最高法院作出，登載在官方權威文獻《最高人民法院公報》上，其影響力所及早已超出個案范圍，地方各級法院普遍將其遵為判例指導裁判。⒄如在楊永聰訴蔣力群等損害公司利益案中，原告訴稱其為外資企業(yè)瑞迪公司的唯一投資者，從未簽署或授權他人簽署瑞迪《股權轉讓協(xié)議》，對相關外資審批、工商變更登記毫不知情，請求判決《股權轉讓協(xié)議》無效。無錫市中院認為，我國三資企業(yè)的設立實行行政審批制度，原告作為批準證書記載股東以外的自然人，直接請求法院確認外資審批機關已批準的《股權轉讓協(xié)議》無效并恢復其股東權，在其向審批機關提出行政復議或行政訴訟前，原告的此項主張當然不能獲得支持。14號裁定的裁判標準，還被最高法院以會議紀要一再重申。例如最高法院2005年10月印發(fā)的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》第八十七條規(guī)定：外商投資企業(yè)股東及其股權份額應當根據(jù)批準證書記載的股東名稱及股權份額確定。記載股東以外的主體向法院提起民事訴訟，請求確認其股東地位和股權份額的，法院應當告知其通過行政復議或者行政訴訟解決；其堅持提起民事訴訟的，法院在受理后應當判決駁回訴訟請求。最高法院2008年1月印發(fā)的《全國法院涉港澳商事審判工作座談會紀要》中也有類似規(guī)定。現(xiàn)在，最高法院終于通過法釋[2010]9號第三條，事實上糾正了14號裁定的裁判標準，⒅有錯必究，值得贊賞。⒆

法釋[2010]9號在現(xiàn)行外資合同審批制度的框架內，明確人民法院有權在民事訴訟中審查已獲批準外資合同的有效性。有學者對此提出質疑，擔心這樣做會犧牲行政管理權，在實際運作中難以得到行政部門的支持。筆者認為，這些學者未能注意到以下趨勢：出于規(guī)避行政風險的現(xiàn)實考量，外資審批和登記部門早已傾向于認為自己其實既無權力、又無能力裁斷私權糾紛，認識到應當依據(jù)法院、仲裁機構的生效裁判，辦理涉及或可能涉及股權權屬爭議的外資審批、登記手續(xù)。例如《國家工商行政管理總局關于外商投資企業(yè)股權爭議問題處理意見的通知》（工商外企字[2002]第38號）明確：相關當事人就外商投資企業(yè)投資權屬發(fā)生爭議，需要重新確認的，應根據(jù)實際出資情況，經(jīng)當事人協(xié)商一致或者經(jīng)司法、仲裁機關依法確認權屬后，依法定程序辦理審批及變更審批手續(xù)；對于審批、登記中提供虛假文件騙取登記的，相關當事人應承擔相應的法律責任。以上通知實際是在聲明，工商部門在辦理登記手續(xù)時，對申報文件只作形式和程序審查，不為當事人的欺詐行為背書。

又如，商務部2004年曾致函國務院法制辦，要求明確有關外資行政法規(guī)執(zhí)行中的具體問題，其中涉及《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》第七條，即所謂“守約方另找合營者”的適用。商務部認為：審批機關無權僅憑合營一方的單方主張，徑行判斷另一方未“如期繳付或者繳清出資”，也無權判斷誰是守約方或違約方；當合營各方就繳付或繳清出資問題存在爭議時，審批機關須憑相關仲裁機構或法院的生效裁決認定，方能批準解散合營企業(yè)或者批準守約方另找合營者承擔違約方在合營合同中的權利義務。對于商務部上述意見，國務院法制辦復函同意⒇。

以上例證表明，在依法行政、行政審批制度改革、外資法向公司法漸進式并軌、內外資企業(yè)管理趨于統(tǒng)一（21）等大背景下，外資審批和登記部門已在重新定位自己與司法機關、仲裁機構的關系。商務部條法司的權威人士也認識到，現(xiàn)行外資法存在以審代管、過度干預私權的弊端，從外資審批制度調整以及商務部門的自我革命來看，取消或減少行政審批是發(fā)展趨勢。在現(xiàn)行外資法尚未作出重大修訂之前，最高審判機關針對外資糾紛案件審理司法實踐中的重大、疑難問題，正確行使司法解釋權，統(tǒng)一裁判尺度，明確人民法院對外資合同的有效性擁有民事司法審查權，既體現(xiàn)了依法擔當司法職能、尊重當事人意思自治、減少訟累、高效公正解決爭議等正確的司法理念，也是對行政機關管理理念和行為模式轉變的積極回應，認為這樣做潛越、犧牲了行政管理權，擔心在實際運作中難以得到行政部門支持，實在是多慮了。

法釋[2010]9號出臺前夕，最高法院民四庭和中國人民大學民商事法律科學研究中心曾共同舉辦“外商投資企業(yè)法高端論壇”，來自立法、行政、司法機關的官員以及學界達成廣泛共識（22）。論壇傳遞出這樣的信息：圍繞外資審批這一關鍵詞構建的我國外資法，在歷經(jīng)三十多年的實踐檢驗和漸進發(fā)展之后，正在醞釀一場重大變革。關注外商投資以及外資法的人士應該對此給予足夠的重視。

注釋：

（1）本文中“外商投資企業(yè)合同”（簡稱“外資合同”）系采廣義，指平等主體在外商投資企業(yè)設立、變更等過程中訂立的合同，包括但不限于：投資方在設立外商投資企業(yè)時訂立的合同、協(xié)議；當事人就外商投資企業(yè)達成的變更或補充協(xié)議；外商投資企業(yè)股權轉讓、質押合同，隱名投資者與名義股東之間的合同，承包合同等（見法釋[2010]9號第一、二、五、十三、十八條）。此外，實務中通常將合同、章程并稱（雖然兩者的性質、功能均不等同），故本文提及“外資合同”，也包括外商投資企業(yè)章程。

（2）法釋[1999]19號第九條第一款規(guī)定：依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準登記手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效。該條第二款規(guī)定：合同法第七十七條第二款、第八十七條、第九十六條第二款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。

（3）民商事仲裁也須審查合同的有效性，故論及對合同有效性的民事司法審查，也可推廣到仲裁。

（4）依據(jù)最高人民法院（2002）民四終字第14號《民事裁定書》（簡稱“14號裁定”），參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第7期，第17-25頁。

（5）根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（2001年修正）第三條，（合營協(xié)議、合同、章程）“經(jīng)批準后，向國家工商行政管理主管部門登記，領取營業(yè)執(zhí)照，開始營業(yè)?！憋@然，辦理工商登記應定性為外資合同經(jīng)批準生效后的履約行為，而不是另一個合同生效要件，14號裁定在這里顯然犯了一個常識性錯誤。

（6）《民法通則》此處未提及權利能力，系立法疏漏。對權利能力缺失（如法人違反法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)范，未取得法定資質而從事特定商事活動），司法實踐中以“違反法律或者社會公共利益”為由，認定民事行為無效。

（7）根據(jù)WTO《與貿易有關的投資措施協(xié)定》，外資法中涉及企業(yè)采購、銷售、外匯平衡的內容現(xiàn)已刪除，審批機關不再審查相關條款。

⑻ 筆者曾從事外資審批工作10余年，開始時仗著自己法律科班出身和年輕氣盛，試圖對合同進行全方位的合法性審查，很快便發(fā)現(xiàn)吃力不討好，轉而順從領導“鐵路警察，各管一段”的指示，安分守己地做好外經(jīng)貿主管部門（現(xiàn)稱商務部門）的本職工作，重點審查合同、章程相對于對外經(jīng)貿法律、法規(guī)的合規(guī)性。

⑼虛構的“合同”不具有真實性，不可能有效；稱合同是有效的，必然包含對合同真實性的肯定，故真實性和有效性可以化約成單一的有效性判斷。《審查要點》確實提到要審查“合同、章程的法律有效性”，但是接下來的一段解釋文字（“包括是否有簽字時間、地點、簽字人是否法定代表人或得到法定代表人的授權”）表明，這里的法律有效性，實際是指形式有效性，即從合同文件的表面記載看已經(jīng)由當事人的代表人或代理人簽署。

⑽外資合同審批中，有官員發(fā)現(xiàn)待批合同不符要求，會在批準文件中直接列出補充、修改條款。對這種替代當事人訂約的做法，《審查要點》認為不妥，指出“合同章程中有原則性問題，必須要求合作各方修改后再行批復。”

⑾關于合同效力與合同有效性的關系，參見王衛(wèi)國：《合同法》，北京師范大學出版社2010年版，第105頁。

⑿仲裁實行一裁終局，若是不考慮撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決程序，仲裁庭對合同有效性的審查同樣具有確定性和終局性。

⒀關于如何區(qū)分形式審查與實質審查，有三種觀點。觀點一認為應看審查范圍是否及于原因行為；觀點二認為應看審查結論是否作為確權依據(jù)；觀點三認為應看是否審查申請人報批材料的真實性。觀點一未能注意到，即使審查范圍涉及原因行為，也不等于一定采取實質審查方式。14號裁定區(qū)別行政行為的實質性和形式（程序）性，認為前者只能通過行政復議或行政訴訟糾正，后者可以通過民事判決變更，贊同的是第二種觀點，該觀點倒果為因，且未能解釋各種審查結論中哪些可以、哪些不可以作為民事確權依據(jù)，隨意性較大。相比而言，第三種觀點更為可取。參見最高人民法院民事審判第四庭：《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第49頁。

⒁評估外資審批的實效，官員廉政狀況是一個重要變量，凡有審批必有尋租空間。2008年郭京毅、鄧湛、劉偉等貪腐窩案曝光，該案特點是外資審批登記高官利用規(guī)章制定、解釋和執(zhí)行權尋租牟利。參見王小喬：《外資審批腐敗窩案調查》，http：//www.infzm.com/content/19231。司法領域固然也有貪腐，但是正如周永坤先生指出：司法權不但不比其他權力更腐敗，相反它是相對清廉的。況且，還有精心設計的公正程序和監(jiān)督糾錯機制對法官形成制度約束。參見周永坤：《堅持獨立審判與克制權力腐敗》，載《法學》2010年第11期，第12-16頁。

⒂在《民事案件案由規(guī)定》（2011年修正）中，列有“商標權權屬糾紛”。此前版本的《民事案件案由規(guī)定（試行）》、《民事案件案由規(guī)定》中，也一直列有商標（專用）權權屬糾紛案由。

⒃或許有人認為敗訴方仍可遵循14號裁定的指引，轉向行政訴訟程序。但是第一，訟累還要承受下去，即使正義最終到來，也是遲到的正義；第二，敗訴方將要承擔本案一、二審案件受理費各237701.75元，律師費在外；第三，三個月的行政訴訟時效早已屆滿。周永坤先生指出：訴權是他項權利的保障性權利，其請求對象是國家司法機關，要求司法機關積極作為；訴權也會受到侵犯，司法機關拒絕受理，其他機關的暴力阻止等；對于其他國家機關的阻止還可以尋求司法救濟，如果是司法機關違法不予受理，則問題越出了法律之外，成為政治問題。參見周永坤：《法理學——全球視野（第三版）》，法律出版社2010年版，第211頁。

⒄參見山東省高級人民法院民四庭：《涉外商投資企業(yè)糾紛案件審判實務研究》，載《山東審判》2009年第3期，第22-23頁。也有地方的法院敢于質疑最高法院的權威，例如北京市高院民二庭法官在調研報告中提出，涉及外商投資公司的股東資格，應區(qū)分內部訴訟和外部訴訟，對于外部訴訟（如公司債權人起訴公司及股東），對公司股東資格的審查一般應以行政機關的相關批準或者登記文件為準，以保護公司外部善意第三人的信賴利益；而對于公司設立、股權轉讓等行為效力的內部訴訟，除非涉及國家產(chǎn)業(yè)政策、市場準入和外資比例限制等方面的行政實質審查內容，法院應根據(jù)《公司法》等民商事法律的規(guī)定、股東應當具備的各項特征來進行合同效力、股權歸屬的實質審查和認定，股權登記的變更應當依據(jù)公司訴訟的審查結果作出，不宜通過行政訴訟程序予以處理。該調研報告特別指出：實踐中，我市法院對涉及外商投資企業(yè)股東資格確認和股權轉讓協(xié)議或股東會決議效力確認的案件，以審批機關的批準證書作為唯一認定依據(jù)的做法不妥，應予糾正。關于少數(shù)法院的不同意見，參見王振民、吳革：《公司股權指導案例與審判依據(jù)》，法律出版社2011年3月第1版，第320頁。

⒅參見最高人民法院民事審判第四庭：《最高人民法院關于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）條文理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第50頁。其中提到：有一種觀點認為，既然審批機關已經(jīng)審查合同，則一旦發(fā)生糾紛人民法院即可直接援用，即便當事人提出異議，也應通過行政復議或行政訴訟先撤銷行政審批，而不能直接認定合同效力。此種觀點混淆了審批機關對合同所作的審查與人民法院對合同效力所作的審查，放棄了人民法院對行政行為的司法審查，不利于當事人合法權益的保護，應予糾正。

⒆留有遺憾的是，法釋[2010]9號頒行后，未能明文廢止綠谷案確立的、與該司法解釋相抵觸的裁判標準，我國案例指導制度的不成熟由此可見一斑。例如中國法學會案例研究專業(yè)委員會2011年審定的《公司股權指導案例與審判依據(jù)》中，仍收入綠谷案，編者為該案整理的裁判規(guī)則（核心原則）稱：合營中外企業(yè)股權變更須經(jīng)有關部門審批，并應根據(jù)審批結果確定股東身份；當事人認為股權變更不當并要求變更審批結果的，應通過行政訴訟解決；當事人就此提起民事訴訟，請求法院變更其在合營企業(yè)中股權的，應按《民事訴訟法》第一百一十一條第（一）項處理。參見王振民、吳革：《公司股權指導案例與審判依據(jù)》，法律出版社2011年版，第90頁。

⒇參見《商務部辦公廳關于轉發(fā)國務院法制辦公室對于外商投資企業(yè)投資者出資及清算具體應用問題的復函的通知》（商法字[2005]第32號）。

（21）國務院已于2008年廢止1996年《外商投資企業(yè)清算辦法》，自此外商投資企業(yè)清算與內資公司清算并軌。根據(jù)《公司法》第一百八十四條以及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（二）》（法釋[2008]6號），原先由審批機關或其委托部門組織的外商投資企業(yè)特別清算，改由法院根據(jù)債權人或股東申請，指定清算組進行清算。筆者曾擔任審批機關指定的清算委員會主任，參與外商投資企業(yè)特別清算，深感由欠缺裁判權的行政機關組織特別清算可行性極差。參見《商務部辦公廳關于依法做好外商投資企業(yè)解散和清算工作的指導意見》（商法字[2008]31號]）。

（22）參見《外商投資企業(yè)法高端論壇實錄》，http：//www.sinoss. net/2010/0704/23464.html。

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