王微

“律師偽證罪”是刑法306條規(guī)定的“辯護(hù)人妨害作證罪”的俗稱。刑法306條第一款：“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”

一、律師律師偽證罪立法上的局限性

1.該法條規(guī)定的犯罪主體定位不準(zhǔn)。該法條規(guī)定的犯罪主體是特定主體，即辯護(hù)人、訴訟代理人。該法條規(guī)定的犯罪主體定位不準(zhǔn)。第一，在刑事訴訟中擔(dān)任辯護(hù)人、訴訟代理人的不具有律師身份的人不應(yīng)該成為該法條的犯罪主體。擔(dān)任辯護(hù)人、訴訟代理人的不具有律師身份的人不但在刑事訴訟中的權(quán)力小于擔(dān)任辯護(hù)人、訴訟代理人的律師，而且在法律理論知識(shí)水平和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)上的整體水平比擔(dān)任辯護(hù)人、訴訟代理人的律師差。刑法第三百零六條將兩個(gè)處于不同專業(yè)水平的群體用同樣的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范，這實(shí)際上是不公平的。第二、如果說(shuō)律師在刑事辯護(hù)中作偽證或者毀滅偽造證據(jù)具有社會(huì)危害性的話，那么檢察員、審判員、書(shū)記員提供虛假證明或毀滅、偽造證據(jù)危害性更大，是否也專門給檢察員、審判員、書(shū)記員定一個(gè)罪呢？在法庭上，抗辯雙方在地位上是平等的，既然特意單獨(dú)對(duì)辯方規(guī)定了偽證行為構(gòu)成犯罪，為公平起見(jiàn)或是未防止司法系統(tǒng)內(nèi)部人員偽造證據(jù)更應(yīng)該單獨(dú)規(guī)定相應(yīng)的罪名。第三，從比較法的角度來(lái)看，世界各國(guó)的法律并沒(méi)有對(duì)辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅偽造證據(jù)、幫助毀滅偽造證據(jù)、妨害作證的行為單獨(dú)定罪。因此，筆者認(rèn)為，該法條規(guī)定的犯罪主體定位不準(zhǔn)。

2.該法條規(guī)定的危害行為中的“威脅”、“引誘”含義模糊。 該法條規(guī)定的危害行為中的第三種行為是威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證，其中的“威脅”、“引誘”兩詞的具體含義并不明確。最高人民法院也未對(duì)此做出具體的司法解釋。司法實(shí)踐部門對(duì)此的理解不統(tǒng)一，在執(zhí)法時(shí)容易出現(xiàn)隨意性。由于第三百零六條規(guī)定的“引誘證人作偽證”容易被隨意認(rèn)定，造成律師的辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)太大，以致全國(guó)普遍存在律師不愿承擔(dān)刑事案件辯護(hù)工作的情況。

3.該法條未將一般的違反職業(yè)道德行為和犯罪行為劃出明確的界限。律師法第四十五條既規(guī)定了一般的違反職業(yè)道德行為，也指出了有的違反職業(yè)道德的行為可能構(gòu)成犯罪。刑法第三百零六條將律師毀滅偽造證據(jù)、幫助毀滅偽造證據(jù)、妨害作證的行為一律規(guī)定為犯罪，也就是將律師毀滅偽造證據(jù)、幫助毀滅偽造證據(jù)、妨害作證的行為界定為不是一般的違反職業(yè)道德行為。筆者認(rèn)為，這個(gè)做法不太妥當(dāng)，負(fù)面影響比較大。

4.該罪的客觀方面的描述有漏洞。有根據(jù)《刑法》第 306 條可以分析出律師偽證罪的客觀方面表現(xiàn)：即在刑事訴訟中辯護(hù)人、訴訟代理人實(shí)施以下三種情況之一：①毀滅偽造證據(jù)；②幫助當(dāng)事人毀滅偽造證據(jù)；③威脅、引誘的方式，違背事實(shí)改變證言或者作偽證。由于法條本省的精簡(jiǎn)和高度概括，所以在司法實(shí)踐中要適用律師偽證罪，解釋也就顯得尤為重要。對(duì)于刑法第 3 0 6 條的犯罪構(gòu)成，主要應(yīng)在以下幾個(gè)方面進(jìn)行嚴(yán)格限定。第一；當(dāng)事人的供述是否屬于物證。筆者認(rèn)為，毀滅、偽造證據(jù)以及幫助當(dāng)事人毀滅偽造證據(jù)的行為對(duì)象應(yīng)該僅限于證據(jù)。根據(jù)證據(jù)的屬性，其中對(duì)于毀滅、偽造的證據(jù)又只能是屬于有物質(zhì)載體的證據(jù)，對(duì)于沒(méi)有物質(zhì)載體的證據(jù)談不上毀滅和偽造 ，所以對(duì)于當(dāng)事人的供述而言由于沒(méi)有具體的物質(zhì)載體，當(dāng)事人的供述本身就不屬于物證，也就談不上毀滅和偽造。所以對(duì)于律師引導(dǎo)當(dāng)事人改變證言的行為應(yīng)該不屬于毀滅偽造證據(jù)。

律師偽證罪罪狀的問(wèn)題之一，是對(duì)罪狀的描述以及該罪客觀方面所具有的寬泛的涵蓋性。我們可以根據(jù)“ 兩高”的《罪名意見(jiàn)》 和《罪名規(guī)定》，將本罪分解之會(huì)發(fā)現(xiàn)，律師偽證罪實(shí)際上規(guī)定了三個(gè)子罪名：毀滅證據(jù)罪、偽造證據(jù)罪和妨害作證罪。律師偽證罪在客觀方面的行為又可分為三個(gè)方面。不難看出，只要將條文文字稍做擴(kuò)大解釋，則該條所描述的行為幾乎囊括了刑事訴訟過(guò)程中的每個(gè)環(huán)節(jié)與任一階段的逐個(gè)細(xì)節(jié)。換句話說(shuō)，在現(xiàn)今的法治環(huán)境下， 由于《刑法》 第 3 0 6 條的存在， 對(duì)于辨護(hù)律師可謂欲加之罪、何患無(wú)辭，真是易如反掌。本罪罪狀的問(wèn)題之二， 是罪狀描述的模糊性律師偽證罪客觀方面的前兩種行為分別是毀滅和偽造證據(jù)，這兩種行為在司法實(shí)踐中較容易認(rèn)定，關(guān)鍵是第三種行為，即威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或作偽證的情況不容易認(rèn)定。而且，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、 妨害作證罪罪狀描述與聯(lián)合國(guó)大會(huì)1990 年9月7日通過(guò)的《關(guān)于律師作用的基本原則》 也不一致，難以和國(guó)際接軌。

二、律師偽證罪程序上的局限性

律師偽證罪立案啟動(dòng)制度，是指在刑事訴訟中對(duì)律師偽證罪案件啟動(dòng)刑事立案程序的各種相關(guān)因素和組織的結(jié)構(gòu)方式，及各個(gè)相關(guān)因素和組織的相互作用方式和過(guò)程的訴訟制度。就其指向的對(duì)象，是指我國(guó)現(xiàn)行的律師偽證罪案件刑事立案運(yùn)作方面的制度總和。它是法院謹(jǐn)慎審理該罪的一個(gè)重要的前提過(guò)程，它的本意是保護(hù)辯護(hù)人的合法權(quán)益，不讓其受到無(wú)辜冤屈的現(xiàn)實(shí)需要，但在實(shí)踐中它存在的一定的缺陷并會(huì)相應(yīng)產(chǎn)生一些不良的影響。

1.啟動(dòng)該類案件的主體享有較大的自由裁量權(quán)是該制度存在的最大的隱患。這類案件的啟動(dòng)權(quán)屬于公安機(jī)關(guān)，但是，具體每個(gè)個(gè)案的啟動(dòng)權(quán)則是公安機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人以及由負(fù)責(zé)人領(lǐng)導(dǎo)或授權(quán)的辦案人員。這些辦案人員都享有較大自由裁量權(quán)，具體案件中不同辦案人員可能因?yàn)閭€(gè)人的情操、道德、私人情緒、個(gè)人好惡、或?qū)I(yè)水平等來(lái)裁量是否該對(duì)某一律師啟動(dòng)該程序，故而影響案件立案啟動(dòng)的公正性和正當(dāng)性，使一些律師含冤受屈。

2.本土性色彩濃，這有兩個(gè)方面的含義：一是當(dāng)今國(guó)際上很多國(guó)家都沒(méi)有這個(gè)罪名，而只有我國(guó)以及少數(shù)的其他國(guó)家有該罪名。它是在我國(guó)自己的法律土壤上生長(zhǎng)出的一種罪名，有自己國(guó)家深厚的現(xiàn)實(shí)和社會(huì)基礎(chǔ)。在國(guó)外，無(wú)論是大陸法系國(guó)家，還是普通法系國(guó)家，都有關(guān)于律師刑事責(zé)任豁免制度相關(guān)規(guī)定。但我國(guó)刑法卻不但沒(méi)有這方面的規(guī)定而且還規(guī)定了此罪名。這無(wú)疑是懸在律師頭上一把利劍，使律師不敢自由的行使自己的辯護(hù)權(quán)，大膽的去與刑事公訴制度進(jìn)行抗辯，維護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利，這與我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況與司法環(huán)境有很大的關(guān)系。二是國(guó)際社會(huì)很多國(guó)家都沒(méi)有該罪獨(dú)立的立案程序。但我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定該罪的立案程序，原先是它是我國(guó)從蘇聯(lián)移植過(guò)來(lái)的，但經(jīng)過(guò)多年的不斷在中國(guó)這片土地上完善它已經(jīng)成為我國(guó)獨(dú)具中國(guó)特色的一項(xiàng)司法制度。

3.立案渠道比較單一，是指在司法實(shí)踐過(guò)程中，公安機(jī)關(guān)接收此類案件通常都是來(lái)自于另案的訴訟參與人舉報(bào)或是公安機(jī)關(guān)自行發(fā)現(xiàn)，但是這種案件接收來(lái)源就會(huì)產(chǎn)生這兩方面的負(fù)面思考：一是另案訴訟參與人舉報(bào)一般是考慮到自己的利益（為了立功、跟律師產(chǎn)生一些矛盾或經(jīng)濟(jì)上的溝通不善等）；二是公安機(jī)關(guān)自行發(fā)現(xiàn)而進(jìn)行立案?jìng)刹橹饕菫榱吮ＷC正在進(jìn)行的別的案件的訴訟程序能夠順利進(jìn)行。公安機(jī)關(guān)考慮到律師偽證罪案件與別的案件的牽連關(guān)系和對(duì)之訴訟順利進(jìn)行所產(chǎn)生的不利影響，一般會(huì)很快受理此類案件，而且快速啟動(dòng)該類案件的訴訟程序。

4.這個(gè)罪名的立案啟動(dòng)幾乎形成了這樣一個(gè)基本模式：犯罪嫌疑人、被告人口供認(rèn)罪→律師介入→犯罪嫌疑人、被告人翻供→律師妨害作證（或偽造證據(jù)）→立案啟動(dòng)。實(shí)踐中是否存在職業(yè)報(bào)復(fù)這樣的現(xiàn)象不好說(shuō)，但該罪名的適用過(guò)程卻具有驚人的相似性。