許現(xiàn)偉

在國(guó)際貿(mào)易和國(guó)際融資活動(dòng)中，在正常的經(jīng)濟(jì)交往以及民事活動(dòng)中，人們經(jīng)常會(huì)有這樣的擔(dān)心：我已經(jīng)投入、履行了大量的資金、合同義務(wù)，而對(duì)方是否能夠誠(chéng)信全面地履行，是否有履行能力？這樣的心理活動(dòng)時(shí)常貫穿于經(jīng)濟(jì)民事活動(dòng)的全過(guò)程。那么，如何有效地保障債權(quán)的安全，如何消除當(dāng)事人的擔(dān)心，使經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)更加順利和諧。本文主要從法律理論和實(shí)務(wù)角度，在現(xiàn)行法律框架下對(duì)調(diào)控方法做粗淺探討。

一、擔(dān)保與反擔(dān)保

債權(quán)人要消除資金的經(jīng)濟(jì)顧慮，往往以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)，即按照法律規(guī)定的形式設(shè)定擔(dān)保。同理，第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時(shí)，為了保證自己追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，也可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保。擔(dān)保人可以是債務(wù)人和第三人；反擔(dān)保人也可以是債務(wù)人和其他人，擔(dān)保和反擔(dān)保的形式可以是《擔(dān)保法》規(guī)定的各種形式。擔(dān)保和反擔(dān)保制度目前是一種比較成熟的法律制度。在實(shí)際工作中，千萬(wàn)不要忘記了反擔(dān)保。

根據(jù)目前法律規(guī)定，擔(dān)保有5種形式：即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

二、保函

保函是擔(dān)保人應(yīng)申請(qǐng)人的請(qǐng)求，為受益人出具的，在一定條件下、一定期限內(nèi)，保證支付一定金額的書(shū)面付款承諾。按照英國(guó)商法的定義，保函是指一種擔(dān)保方式，是附屬的或者輔助性的合約。保函與擔(dān)保有以下重要區(qū)別：

第一，保函是以第三人的信用來(lái)保證合同當(dāng)事人雙方的行為；而擔(dān)保既可以是第三人的信用形式，也可以是合同第三人自身的信用行為。

第二，保函的業(yè)務(wù)范圍要比擔(dān)保的業(yè)務(wù)范圍窄，擔(dān)保業(yè)務(wù)中既包括保函業(yè)務(wù)，也可以包括其他諸如票據(jù)的保付、信用證的保兌等。

第三，保函在法律上是要式的；擔(dān)保則可以書(shū)面也可以是口頭形式。

保函有從屬性保函和獨(dú)立性保函。

在筆者看來(lái)，從屬性保函與我國(guó)擔(dān)保法中的保證相類(lèi)似。從屬性保函是指從屬于基礎(chǔ)交易合同的保證，是基礎(chǔ)交易合同項(xiàng)下的附屬性合同。只有在申請(qǐng)人違約的情況下適用。這與當(dāng)下市場(chǎng)上的擔(dān)保公司采用的保證擔(dān)保形式類(lèi)似。我們國(guó)內(nèi)現(xiàn)在推行的建設(shè)工程支付保函也屬于這一類(lèi)。獨(dú)立性保函即“見(jiàn)索即付保函”，即只要受益人索賠，擔(dān)保人的付款義務(wù)是絕對(duì)的。這在涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和融資活動(dòng)中運(yùn)用的極為普遍，一般擔(dān)保人是銀行。此項(xiàng)業(yè)務(wù)國(guó)內(nèi)銀行也有開(kāi)展，我們?cè)诖碓V訟、非訴訟業(yè)務(wù)中，完全可以要求對(duì)方以出具保函的形式向我方提供信用擔(dān)保。先丑總比后丑好，只有那些能把債權(quán)安全把握好的律師才能得到當(dāng)事人的肯定和歡迎。

三、付款的節(jié)點(diǎn)化、階段化

付款的節(jié)點(diǎn)化、階段化是辯證唯物主義質(zhì)量互變規(guī)律和合同法三大抗辯權(quán)理論的綜合運(yùn)用。這種情況實(shí)務(wù)中常見(jiàn)于建筑工程領(lǐng)域工程款的支付和銀行的階段性貸款。在支付工程款的合同中，一般都考慮按工程進(jìn)度支付的問(wèn)題。如墊資至+-0，隨后是每層或若干層付款百分之幾，直至結(jié)頂，驗(yàn)收后付至95%，其余待保修期滿(mǎn)后付清等。一般是這個(gè)樣子。這種付款方式就是階段性、節(jié)點(diǎn)性支付。同時(shí)，建筑方也按進(jìn)度履行了相應(yīng)的建設(shè)內(nèi)容，對(duì)雙方都有好處。因此講，這是合同法同時(shí)履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)的經(jīng)驗(yàn)實(shí)踐效果?？此坪?jiǎn)單卻蘊(yùn)含著深刻的哲理和法理，在實(shí)踐中有著廣泛的應(yīng)用，是一種既簡(jiǎn)單又實(shí)用的好方法。筆者在審查銀行貸款8000萬(wàn)元及最高額抵押5000萬(wàn)元的合同中，就運(yùn)用階段性放款、收款的方法，有效地化解了金融風(fēng)險(xiǎn)。其他的大宗交易合同，如果能夠劃分節(jié)點(diǎn)階段的就劃分，對(duì)雙方都有利，實(shí)際上是對(duì)雙方的保護(hù)。這對(duì)有效避免大額難以挽回違約事件的發(fā)生是最有效的方法。這也正是我們律師所起的作用。

四、資金監(jiān)管

當(dāng)相對(duì)方缺乏提供擔(dān)保的能力又缺乏其他保障方法時(shí)，資金監(jiān)管不失為一濟(jì)良方。筆者曾代理一起幾百人團(tuán)購(gòu)商品房的非訴案例，開(kāi)發(fā)商是需要在拿到地后去抵押貸款的。這個(gè)案子顯然讓開(kāi)發(fā)商去為團(tuán)購(gòu)人的幾千萬(wàn)元提供擔(dān)保是根本不可能的。這時(shí)，筆者在選擇分階段付款的基礎(chǔ)上，采取雙方共同選擇一家監(jiān)管銀行，委托該銀行監(jiān)管資金的做法。團(tuán)購(gòu)資金只有在雙方共同簽字確認(rèn)的情況下，才可動(dòng)用，即只可使用于工程開(kāi)發(fā)建設(shè)、材料設(shè)備購(gòu)買(mǎi)方面。最后工程開(kāi)發(fā)得以正常進(jìn)行。雙方心態(tài)都很平穩(wěn)，合作得也很愉快。

五、保留所有權(quán)

合同法第133條規(guī)定，標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。這就是保留所有權(quán)交易的條款。甲乙雙方一項(xiàng)交易，乙方未付清款項(xiàng)之前，約定標(biāo)的物所有權(quán)歸甲方，由乙方保管持有標(biāo)的物。在乙方到期不付款的情況下，甲方可以考慮做出多種選擇：以違約起訴、侵權(quán)起訴，侵占罪或者詐騙罪追究刑事責(zé)任。這樣對(duì)防范風(fēng)險(xiǎn)、保護(hù)債權(quán)安全是大有裨益的。

六、保險(xiǎn)

在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，通?？紤]的是以錢(qián)易貨、以貨易貨交易中可能發(fā)生的“場(chǎng)外風(fēng)險(xiǎn)”，往往忽視了對(duì)標(biāo)的物自身的風(fēng)險(xiǎn)。保險(xiǎn)正是解決這一問(wèn)題的藥方。比如，在二手房按揭貸款中，因二手房未辦理房屋安全保險(xiǎn)，在交易未結(jié)束前，出現(xiàn)房屋滅失的情況，就會(huì)使銀行蒙受損失。在海商事活動(dòng)中表現(xiàn)得更為明顯，船舶、貨物是一定要入險(xiǎn)的，否則，就有可能出現(xiàn)血本無(wú)歸的情況?？梢?jiàn)，在日常經(jīng)濟(jì)交往中，不應(yīng)僅考慮當(dāng)事人雙方的信用風(fēng)險(xiǎn)，還應(yīng)當(dāng)考慮重要標(biāo)的物自身的安全風(fēng)險(xiǎn)。這對(duì)我們服務(wù)好客戶(hù)、保護(hù)好債權(quán)安全是十分重要的。

七、解除權(quán)

解除權(quán)也是合同法規(guī)定的一項(xiàng)十分重要的債的救濟(jì)制度。當(dāng)三大抗辯權(quán)均無(wú)法奏效時(shí)，就只有解除雙方的合同，并依法依約追究違約責(zé)任損失。在工作實(shí)踐中，解除權(quán)往往多發(fā)生于嚴(yán)重違約的情形，如建設(shè)工程中的停工超過(guò)一定天數(shù)仍不予支付相應(yīng)價(jià)款的，就可以解除合同。需要注意的是，一定把握好法律規(guī)定的程序，注意證據(jù)的固定和收集。

八、訴訟保全

當(dāng)抗辯權(quán)、解除權(quán)行使后，雙方仍不能就合作事宜協(xié)商一致的，就容易引發(fā)訴訟。此時(shí)對(duì)資金、債權(quán)保障手段往往采用訴訟保全的方法。即申請(qǐng)人民法院對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等保全方法，待判決確定后再申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。實(shí)踐中，如果財(cái)產(chǎn)保全得好，訴訟就成功了大半，常常對(duì)促成問(wèn)題的順利及時(shí)解決作用重大。在維護(hù)當(dāng)事人債權(quán)安全方面，這一招是該出手時(shí)一定要出手的。稍有懈怠，就會(huì)貽誤戰(zhàn)機(jī)，案子就很有可能進(jìn)入持久戰(zhàn)和執(zhí)行難。

除了以上所述，還有代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)、抗辯權(quán)共十種方法。

這都是律師在非訴訟和訴訟業(yè)務(wù)實(shí)踐中經(jīng)常使用的法律手段，另外，還有抵銷(xiāo)權(quán)、法定抵押權(quán)、別除權(quán)、支付令、再擔(dān)保、公正執(zhí)行債權(quán)文書(shū)、申請(qǐng)破產(chǎn)清算、優(yōu)先受償權(quán)、調(diào)解與和解、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等，也是保障債權(quán)的有效方法。以上是筆者對(duì)債權(quán)保護(hù)方法的粗淺總結(jié)和理解。由此可以看出，律師只有加強(qiáng)對(duì)債權(quán)保障方法的研究，才能不斷提高對(duì)社會(huì)、對(duì)客戶(hù)服務(wù)的質(zhì)量和水平。

（作者單位：河南大進(jìn)律師事務(wù)所）endprint