范偉　彭頡

摘 要 目前我國法官能運用交易習慣的立法依據(jù)較為局限，學術界對界定交易習慣的意見也不統(tǒng)一，致使法院在司法實踐中適用交易習慣缺少理論指導。鑒于此，有必要從立法和司法兩個方面來完善交易習慣的司法適用，立法上主要是對交易習慣進行界定，明確規(guī)定交易習慣的適用范圍，確定交易習慣的適用規(guī)則。司法上主要是在商事審判活動多加運用交易習慣來作為判案依據(jù)，同時加強對審判后監(jiān)督。

關鍵詞 交易習慣 合同法 適用規(guī)則 司法適用 完善對策

作者簡介：范偉，成都市成華區(qū)人民法院立案庭副庭長；彭頡，成都市成華區(qū)人民法院訴訟服務中心副主任。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-240-02

在現(xiàn)代社會中，無論是英美法系還是大陸法系，都承認了習慣的約束力。英美法系國家把交易習慣作為判案的重要依據(jù)，我國合同法首次以立法的形式肯定了交易習慣的法律地位，但是如何界定交易習慣，交易習慣在具體實務中如何操作等問題并沒有規(guī)定，需要進一步完善交易習慣的司法適用。

一、交易習慣概說

（一）英美學者對交易習慣的確認

英美學者對交易習慣的確認，傾向于遵循公平合理原則，并賦予法官推定的裁量權。“特定的習慣和慣例，如貿(mào)易慣例或行業(yè)習慣，在特定案件中總是可以被有關當事人證明其為法律規(guī)則而予以證實。法院所主張的任何的這樣的習慣，如果不是合理的肯定存在的，就不能作為習慣，依靠這個習慣的當事人一方就必須證明。所主張的習慣是合理的，當然它可能是已經(jīng)確立的普通法一般原則的例外或限制；它同這些普通法一般規(guī)則并非不一致或不是相矛盾的；它不違反任何制定法；它眾所周知的，以致在這個地區(qū)或這類貿(mào)易中或這類行業(yè)中的每個人都將該慣例作為一種暗示的條件加以尊循；它長期以來一直得到遵守并且一直作為一種暗示的條件加以遵循，而不是由于暴力、契約或其他原因被遵守?！边@就表明了交易習慣的確認必須滿足三個條件：當事人舉證、法院確認當事人主張該習慣的存在具有慣常性和合理性、該習慣與制定法和普通法規(guī)則不相矛盾。英美法對交易習慣確認所確定的三個條件是在其經(jīng)濟發(fā)展基礎上對司法實踐經(jīng)驗的總結，對我國合同法中交易習慣的司法適用極具借鑒作用。

（二）我國合同法對交易習慣的界定

《合同法》對何為交易習慣以及交易習慣在司法實踐中如何應用并沒有明確規(guī)定，我國法院普遍認為，所謂交易習慣就是當事人在長期的交易過程中形成的普遍性或習慣性作法。我國法官對交易習慣界定要求的是：一是當事人在合同中約定不明確或不能達成補充協(xié)議；二是當事人間之前存在多次交易行為且交易方式具有某種慣常性；三是主張交易習慣存在的當事人必須舉證證明交易行為的長期性和交易方式的慣常性。

二、交易習慣的構成條件

在司法實踐中，能夠用來確定合同內(nèi)容的交易習慣必須符合一定的條件才能適用。

（一）交易習慣內(nèi)容須合法

作為法律所承認的具有法律效力的交易習慣，交易習慣的內(nèi)容必須合法。《合同法解釋（二）》中規(guī)定：下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的，人民法院可以認定為合同法所稱的“交易習慣”，一是在交易行為當?shù)鼗蛘吣骋活I域、某一行業(yè)通常采用并為交易雙方訂立合同時所知道或者應當知道的做法；二是當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法。

（二）交易習慣須為社會公眾所熟知

交易習慣的種類很多，作為合同內(nèi)容的交易習慣須為當事人已知悉，主張適用交易習慣的一方當事人負有舉證證明對方當事人已知悉該交易習慣存在的責任。我國法院一般認為知悉適用交易習慣的相關公眾為行業(yè)內(nèi)人士，也就是行業(yè)內(nèi)人士皆知的慣常做法才能被認定為可以在司法實踐中適用的交易習慣。

（三）交易習慣不得違反社會公共利益

交易習慣具有民間性和自發(fā)性，受地域文化差異與行為人認知能力等多種因素的影響，能夠用來確定合同當事人之間權利義務的交易習慣除不得違反法律強制性規(guī)范之外，也不得違背公序良俗。公序良俗是衡量習慣的標準，使習慣符合一般國民公正適當?shù)姆筛星椋逡蕴岣叻缮钏疁?，進而與倫理道德觀念相結合。

（四）交易習慣不得與合同的明示條款相抵觸

交易習慣不具有強制性，當事人可以選擇適用或不適用，這也體現(xiàn)了合同法中當事人意思自治的原則。只有當事人明示或者默示選擇該交易習慣，交易習慣才對當事人產(chǎn)生約束力。如果交易習慣與合同的明示條款不一致，說明當事人間排斥該交易習慣的適用，該交易習慣對當事人就沒有約束力。所以，當事人根據(jù)某一交易習慣來確認合同內(nèi)容時，必須是該交易習慣未被當事人明確約定排除，這也充分體現(xiàn)了合同法中合同自由原則。

三、我國交易習慣的司法適用現(xiàn)狀及其困境

我國合同法雖然確認了交易習慣的法律地位，但對具體如何適用交易習慣并沒有作出規(guī)定。交易習慣在實體法上是一種規(guī)則，但在訴訟上卻屬于事實問題?；诖?，一般的觀點認為，交易習慣在審判中作為待證事實，當事人應當予以舉證。另一種觀點認為，交易習慣雖具有法律效力，但不是法律；雖客觀存在，但不是證據(jù)；充其量也僅為待證事實，可以適用自認原則，在具體個案中，以法院調(diào)查為原則，當事人舉證為例外。也就是當事人提出交易習慣的內(nèi)容，然后法院以職權進行調(diào)查，法院調(diào)查不能判斷的，由提出適用該交易習慣的當事人承擔不利后果。我認為交易習慣的證明除了雙方當事人提出之外，法官也有重要的責任。

（一）審判活動中交易習慣的適用

在司法實踐中，法官需要根據(jù)具體案件的情況來適用交易習慣。如：謝某與北京某裝飾公司的買賣合同糾紛中，謝某經(jīng)人介紹與北京某裝飾公司口頭約定由謝某向北京某裝飾公司承包的建筑提供建筑材料，后來北京某裝飾公司拖欠了欠款，于是謝某起訴到法院。但北京某裝飾公司辯稱，與謝某之間不存在買賣合同關系，因為北京某裝飾公司將工程分包給了天津某裝飾公司，謝某是在向天津某裝飾公司供貨，因此應該向天津某裝飾公司索要貨款。在審理過程中，謝某提供了北京某裝飾公司對該工程項目負責人的授權委托書，并提供了材料確認單，且確認單上的簽字是接受北京某裝飾公司委托的該工程項目負責人。另外還提供了北京某裝飾公司已付貨款的支票，且北京某裝飾公司認可支票的真實性。謝某還表示對于北京某裝飾公司分包給天津某裝飾公司一事毫不知情。一審法院判決認定：當事人之間沒有書面合同，當事人一方以結算單、收貨單等主張價款的，應當結合當事人之間的交易方式、交易習慣和相關證據(jù)，對是否存在合同關系及合同履行事實作出判斷。法院最后審理認為，根據(jù)查明的事實和證據(jù)，可以認定謝某與北京某裝飾公司之間存在買賣合同關系。

（二）我國交易習慣適用的現(xiàn)狀

目前來說，我國交易習慣在司法實踐中的適用現(xiàn)狀可以從以下幾方面來分析，首先，從適用范圍來看，法官在司法審判活動中運用交易習慣的立法依據(jù)較為局限，適用交易習慣的范圍相較于其他習慣偏少；雖然我國合同法從立法上肯定了交易習慣的法律地位，但對其適用范圍的規(guī)定并不具體，在司法實踐中需要法官結合各方面的情況來衡量。其次，從適用情況來看，交易習慣難以在商事審判活動中得到適用，法官在審判的時候對交易習慣的適用存在很多顧慮，致使交易習慣的適用大多在調(diào)解階段，難以進入訴訟階段。因為交易習慣不能直接作為審判的證據(jù)，屬于待證事實，在審判過程中難以得到運用。在具體案件中，需要法官發(fā)揮自由裁量權去判斷、認定和適用。最后，從適用的效果來看，由于交易習慣適用的困難，造成已決案件的執(zhí)行效果并不理想。因為在我國交易習慣的公信力并不像其他法律那樣，由于各地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平、文化水平及法制觀念普及的程度不同，訴訟當事人對依交易習慣的所作出的判決接受程度不同。

（三）我國交易習慣適用的困難及原因

從我國交易習慣適用來看，造成交易習慣困難的原因主要有這幾方面。首先，我國沒有明確對交易習慣進行界定，交易習慣的理論基礎也不完善，我國在交易習慣方面的立法與司法實踐脫節(jié)，目前的交易習慣的立法跟不上經(jīng)濟快速發(fā)展所產(chǎn)生的商事糾紛的需求。其次，我國合同法雖然肯定了交易習慣的法律地位，但并沒有對交易習慣適用作出具體規(guī)定，也沒有統(tǒng)一的判斷交易習慣的實體標準，造成法官在司法審判中很少運用交易習慣來判案。最后，在具體的審判中，由于法官的閱歷、經(jīng)驗的差別，類似案件的審判結果存在很大的差異，導致當事人對審判結果的不滿，因此，交易習慣的合理運用，對法官的審判水平有很大的要求。

四、交易習慣在司法適用中的完善對策

目前有關交易習慣的規(guī)定在我國法律上不是很完善，隨著經(jīng)濟發(fā)展所產(chǎn)生的商事糾紛，將交易習慣更多的引用到審判活動中是很必要的，其價值不僅在于實現(xiàn)個別正義，還在于體現(xiàn)司法審判的靈活性和效益性。對于我國司法實踐中對交易習慣的適用存在的不足，需要采取一些完善措施。

（一）加強對交易習慣的立法

我國法律適用主要是成文法，在審判活動中大多是引用制定法，人們對法的信仰也是依據(jù)制定法，目前的法律觀念的普及有很多不足，法官引用習慣來判案對當事人來說比較難以接受。因此，從立法上來完善交易習慣是最直接的方法，在立法上需要對交易習慣的性質、構成條件、適用原則等方面加以明確規(guī)定，法律明確規(guī)定交易習慣的適用，法官適用交易習慣來判決會更有法律的效果。在上述案件中，如果規(guī)定交易習慣具體的適用情況，法官只需要依據(jù)案情引用法條就可以判決，北京某裝飾公司也會按照判決書來執(zhí)行，這樣就節(jié)約了當事人的訴訟成本，也提高了司法審判的效率。

（二）司法審判中加強交易習慣運用

在我國目前的司法實踐中，引用交易習慣作為判案依據(jù)的案例并不多，因為交易習慣存在不確定性，法官在適用交易習慣的時候要加以確認才能具體適用于個案。在司法實踐中，可以要求法官多加研究交易習慣的典型類型，進行歸納和整理，建立統(tǒng)一的交易習慣適用程序。同時，在案件進入審判之前可以多加利用交易習慣來進行調(diào)解，促進當事人之間達成和解。另外在適用交易習慣判決后，要加強對執(zhí)行情況的監(jiān)督，提高交易習慣適用的公信力和法律效果。

（三）建立交易習慣案例指導制度

根據(jù)我國目前的情況，立法的改進并不能跟上經(jīng)濟發(fā)展的速度，因此建立交易習慣案例指導制度是最直接的方法。英美法系國家賦予了法官推定的裁量權，但我國法官沒有“造法”的職能，法官在審理案件時只能引用國家明文規(guī)定的法律。在交易習慣適用有立法明確規(guī)定之前可以建立案例指導制度，由于各地交易習慣的差異及法官的審判水平的不同，類似案件適用的法律可能不同，最后的判決結果存在較大的差異。根據(jù)各地交易習慣的不同，總結出合理利用交易習慣的方法，統(tǒng)一交易習慣的適用情形，將典型的案例作為判例來指導類似案件的審理，有助于確保交易行為的公正，保障當事人的合法權益。

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