摘 要 隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，信用卡詐騙犯罪案件在我國(guó)司法實(shí)踐中日益增多，尤其是惡意透支型的信用卡詐騙犯罪案件與日俱增，然而我國(guó)司法實(shí)務(wù)中對(duì)于惡意透支型信用卡詐騙犯罪的案件如何認(rèn)定以及裁量存有不少爭(zhēng)議，本文將從實(shí)務(wù)的角度中對(duì)于惡意透支型信用卡詐騙中出現(xiàn)的很多有爭(zhēng)議的問(wèn)題進(jìn)行闡釋。

關(guān)鍵詞 持卡人 惡意透支 非法占有 催收

作者簡(jiǎn)介：郭國(guó)強(qiáng)，北京大成（上海）律師事務(wù)所，研究方向：刑法、刑事訴訟法。

中圖分類號(hào)：D924 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? 文章編號(hào)：1009-0592（2014）12-125-02

一、引言

隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展、深化，信用卡詐騙作為金融犯罪的一種類型在我國(guó)日益呈現(xiàn)一種高發(fā)態(tài)勢(shì)，隨著信用卡透支消費(fèi)功能的普及，其吸引了越來(lái)越多的人加入“刷卡”一族行列，同時(shí)不良的消費(fèi)習(xí)慣助長(zhǎng)了惡意透支的發(fā)生，而銀行在發(fā)卡審核、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警等方面的漏洞和不足也為透支提供了可乘之機(jī)，因此導(dǎo)致惡意透支型的信用卡詐騙犯罪數(shù)量有增無(wú)減，且呈逐年上升的趨勢(shì)，使得我國(guó)司法實(shí)務(wù)對(duì)于惡意透支型信用卡詐騙的認(rèn)定及裁量仍有待進(jìn)一步厘清。

二、對(duì)惡意透支信用卡詐騙罪中“持卡人”的界定

從信用卡業(yè)務(wù)看，“持卡人”應(yīng)是通過(guò)向發(fā)卡銀行申請(qǐng)，銀行審核通過(guò)后，準(zhǔn)予其使用信用卡的人。從形式上看，只要通過(guò)銀行正常的申領(lǐng)程序而從發(fā)卡行獲得信用卡的人均為信用卡業(yè)務(wù)意義上的持卡人。刑法規(guī)定的惡意透支行為理應(yīng)屬于合法持卡人利用有效真卡進(jìn)行透支的行為。從邏輯上講，也只有合法持卡人利用有效真卡進(jìn)行惡意透支才能稱得上真正意義上得“信用卡惡意透支”。對(duì)于合法“持卡人”是信用卡惡意透支透支的主體，在理論上比較認(rèn)識(shí)一致，但是對(duì)于信用卡“非法持卡人”是否惡意透支的主體，在理論和實(shí)踐中存在爭(zhēng)議。

對(duì)于本文主要闡述的惡意透支型信用卡詐騙犯罪的持卡人的理解，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。目前普遍的一種觀點(diǎn)認(rèn)為惡意透支行為的主體只能是合法持卡人，在共同犯罪中還包括其同伙，那種利用別人廢棄的信用卡而假裝冒充別人撿拾或者盜竊所得的信用卡進(jìn)行透支的，從嚴(yán)格的法律意義上來(lái)說(shuō)不屬于合法的持卡人，也就不能成為本文所闡述的惡意透支的主體。除此之外還有一種少數(shù)人持有的觀點(diǎn)認(rèn)為惡意透支的行為主體包括合法持卡人和騙領(lǐng)信用卡的人兩類。

對(duì)于以上兩種觀點(diǎn)，筆者比較認(rèn)同第一種觀點(diǎn)，惡意透支型的信用卡的持卡人應(yīng)該僅限于合法的持有人，而合法的持有人應(yīng)該只能是在辦卡時(shí)和發(fā)卡銀行簽訂有書面協(xié)議的一方當(dāng)事人，是經(jīng)過(guò)了發(fā)卡銀行的嚴(yán)格審核的持有人。本文主要闡述的惡意透支型的信用卡之所以不同于其他種類的信用卡，是因?yàn)檎?guī)合法的信用卡是經(jīng)過(guò)發(fā)卡銀行對(duì)申請(qǐng)持卡人的主體身份和其他相關(guān)資料的嚴(yán)格審核而通過(guò)的，然后再根據(jù)申請(qǐng)持卡人不同的資信情況進(jìn)行不同額度的授信才對(duì)持卡人發(fā)放信用卡的。然而對(duì)于通過(guò)盜竊、詐騙、撿拾等途徑獲得的信用卡，持卡人本身從嚴(yán)格法律意義上講就不具有合法性，因?yàn)榻?jīng)過(guò)這種途徑取得信用卡的持卡人本身沒(méi)有和發(fā)卡銀行簽訂書面的協(xié)議，發(fā)卡銀行業(yè)沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行主體身份、相關(guān)資料和資信的審核，二者之間不存在信用合約的根基，也就不能享有信用卡的相關(guān)功能。此外，即使非法持卡人利用信用卡進(jìn)行了正常的消費(fèi)，沒(méi)有發(fā)生惡意透支的行為，其行為雖然不構(gòu)成惡意透支型的信用卡，但是也會(huì)構(gòu)成其他類型的信用卡詐騙罪。同樣對(duì)于這種類型的信用卡詐騙，發(fā)卡銀行業(yè)就無(wú)權(quán)對(duì)其進(jìn)行催收，這也構(gòu)不成惡意透支型信用卡詐騙的構(gòu)成要件，因此也就無(wú)法構(gòu)成惡意透支犯罪。

三、對(duì)惡意透支信用卡詐騙罪中“以非法占有為目的”的理解

要認(rèn)定“非法占有為目的”，必須針對(duì)具體案件情況綜合判斷，同時(shí)也需要從主觀和客觀兩個(gè)方面進(jìn)行解讀和認(rèn)定，把持卡人在取得信用卡前后的整個(gè)事實(shí)和真實(shí)的情況綜合起來(lái)考量。

首先從主觀方面來(lái)看，惡意透支型的信用卡犯罪，行為人也即信用卡的非法持有人在主觀上必須有非法占有的目的和意思表示。然而如何認(rèn)定行為人具有非法占有的目的呢，這就需要結(jié)合非法持卡人的客觀行為和其他的主客觀情況進(jìn)行綜合判定了。一方面從主觀的角度來(lái)看，如果持卡人進(jìn)行了透支行為，且發(fā)卡銀行經(jīng)過(guò)合法的催收程序后，持卡人超過(guò)3個(gè)月還未還的話，那么持卡人一般就具有了主觀意義上的非法占有目的了，從而我們可以認(rèn)定持卡人也具有惡意透支的目的。除非持卡人能夠證明其遲遲不按期歸還信用卡不是由于主觀上不想還而是由于其客觀上的很多因素導(dǎo)致無(wú)法按期歸還的話，則可以證明其主觀上沒(méi)有非法占有的目的，也只是不構(gòu)成惡意透支。根據(jù)《解釋》規(guī)定，我們可以從以下方面對(duì)于持卡人是否具有非法占有的目的進(jìn)行認(rèn)定。明知道自己沒(méi)有足夠的還款能力卻仍然進(jìn)行大量透支的行為導(dǎo)致無(wú)法還款的;惡意進(jìn)行透支消費(fèi)，不能還款的;惡意透支后逃避發(fā)卡銀行催收、隱匿、抽逃轉(zhuǎn)移資金的等等行為。在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，對(duì)于“非法占有目的”的認(rèn)定，我們可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行判斷：（1）辦卡人在辦卡時(shí)是否隱瞞或者虛假填寫了自己真實(shí)的身份從而使得持卡人得以能夠以自己虛構(gòu)的身份進(jìn)行惡意的透支。（2）辦卡人其本身的財(cái)力狀況如何，如果其在透支后具有良好的還款能力卻拒不還款的話，那么其主觀上就具有非法占有的目的。（3）辦卡人本身的行為。如果辦卡人向發(fā)卡銀行謊稱自己的信用卡丟失或者被盜竊，而后在向發(fā)卡銀行辦理了掛失手續(xù)后，又多次進(jìn)行大額度的透支行為，那么我們可以認(rèn)定其具有非法占有的目的，屬于惡意透支行為。（4）透支后辦卡人的表現(xiàn)也往往可以判斷其是否具有非法占有的目的。惡意透支的一般在透支后故意或者惡意逃避、轉(zhuǎn)移、抽逃資金。而不具有非法占有為目的的，一般在透支后都會(huì)及時(shí)歸還借款并補(bǔ)足利息。除此之外，對(duì)于非法占有目的的判斷還需要結(jié)合主客觀兩方面的因素進(jìn)行綜合考慮。（1）辦卡人申領(lǐng)信用卡的資料的真實(shí)性。（2）辦卡人在取得信用卡后的具體使用情況是否正?！，F(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中的不正常使用情況主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是辦卡人取得信用卡進(jìn)行大量的套現(xiàn)。二是肆無(wú)忌憚地進(jìn)行高消費(fèi)的行為。（3）辦卡人在還款的時(shí)候是否具有欺詐的行為等等。

四、對(duì)于催收的界定理解

我國(guó)《刑法》規(guī)定“惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為”，兩高司法解釋對(duì)“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”進(jìn)一步作了詳盡解釋，要求“經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò) 3 個(gè)月仍不歸還”。

根據(jù)《刑法》和兩高的《解釋》發(fā)卡銀行必須經(jīng)過(guò)兩次有效的催收且持卡人拒不歸還的才可以構(gòu)成犯罪，否則其他任何情況都不構(gòu)成犯罪。我國(guó)《刑法》對(duì)于催收后歸還的期限沒(méi)有做具體的規(guī)定，司法實(shí)踐中對(duì)于催收的理解也莫衷一是。根據(jù)兩高《解釋》的規(guī)定，辦卡人在收到發(fā)卡銀行發(fā)出的催收通知后三個(gè)月內(nèi)拒不還款的屬于“催收不還”，如果銀行兩次催收后超過(guò)了三個(gè)月仍不歸還的，這就構(gòu)成了定罪的條件。同時(shí)，如果發(fā)卡銀行不對(duì)辦卡人進(jìn)行催收的話，也就不能判斷辦卡人是否具有主觀上的非法占有目的，因此，為了判斷證明辦卡人有逾期不歸還的主觀心態(tài)，更需要完善的是發(fā)卡銀行的催收程序。首先催收的間隔要有一定的合理性，且一定要規(guī)范合理不能只是有兩次催收的記錄就可以了。至于兩次催收的間隔應(yīng)該維持在多長(zhǎng)時(shí)間，一般應(yīng)該不少于15日為宜。同時(shí)當(dāng)無(wú)法聯(lián)系到持卡人時(shí)也應(yīng)該客觀記錄無(wú)法聯(lián)系的原因并且要客觀記錄持卡人無(wú)法歸還的原因等。除此之外，催收工作必須由銀行親自進(jìn)行，不能委托其他不相關(guān)的第三方主體進(jìn)行催收，否則催收行為無(wú)效。因?yàn)槌挚ㄈ酥皇桥c銀行之間具有合約的信用，而與委托的第三方?jīng)]有合約的基礎(chǔ)，因此委托催收行為對(duì)于持卡人來(lái)說(shuō)月約束力。“超過(guò)規(guī)定限額透支”和“超過(guò)規(guī)定期限透支”是惡意透支的兩種行為表現(xiàn)形式。在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，比較容易產(chǎn)生爭(zhēng)議的就是對(duì)于“催收”的界定。“催收”在法律意義上主要是對(duì)于發(fā)卡銀行的義務(wù)性的規(guī)定，我國(guó)刑法及兩高的司法解釋對(duì)于催收的規(guī)定主要是意在限定構(gòu)成惡意透支的范圍。因?yàn)闆](méi)有收到發(fā)卡銀行相關(guān)的催收通知或者文書而不能按時(shí)歸還的，不構(gòu)成惡意透支行為。兩高的司法解釋將催收列為惡意透支的必要條件，從立法上進(jìn)一步確定了發(fā)卡銀行具有催收的義務(wù)。同時(shí)還進(jìn)一步明確了兩次催收后有3個(gè)月的還款寬限期。對(duì)于3個(gè)月的還款寬限期司法實(shí)踐中沒(méi)有很大的爭(zhēng)議之處，但是對(duì)于如何明確催收的起算日期需要進(jìn)一步闡釋說(shuō)明，實(shí)踐中也存在爭(zhēng)議。具體實(shí)際需要根據(jù)不同的情況進(jìn)行起算，如處理公告進(jìn)行送達(dá)外，現(xiàn)實(shí)中的手機(jī)催收、短信、催收、微信催收、當(dāng)面催收等要以催收日為起算點(diǎn)。郵政信函進(jìn)行催收的要以信函上面的郵戳為起算點(diǎn)，公告進(jìn)行送達(dá)的，以公告期限屆滿日為起算日。

五、結(jié)語(yǔ)

本文以惡意透支型信用卡詐騙為主題，筆者試圖對(duì)《刑法》條文中對(duì)“惡意透支”的概念界定中容易在司法實(shí)踐中產(chǎn)生爭(zhēng)議的“持卡人”、“以非法占有為目的”、“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”等在實(shí)踐中容易會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議問(wèn)題從惡意透支型信用卡犯罪中“持卡人”的理解、“以非法占有為目的”的理解、“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的理解等三個(gè)方面做了一次有益的探索。希望能在惡意透支型信用卡犯罪的辯護(hù)中更清晰的表達(dá)觀點(diǎn)，促進(jìn)法庭作出恰如其分的判決，使有罪的得到應(yīng)有的處罰，無(wú)罪的不受追究，發(fā)揮我們律師應(yīng)有的作用，從而更好的保護(hù)人權(quán)和維護(hù)金融秩序。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙長(zhǎng)青，曹世海.信用卡詐騙犯罪若干問(wèn)題探析.云南大學(xué)學(xué)報(bào).2005年1月.

[2]高銘暄，趙秉志.中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料精選.法律出版社.2007年版.

[3]張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究.清華大學(xué)出版社.2004年版.

[4]肖中華.論金融詐騙罪適用中的三個(gè)問(wèn)題.法學(xué)雜志.2008年.

[5]許章潤(rùn).犯罪學(xué).法律出版社.2004年版.