摘 要 知識產(chǎn)權(quán)界的通說認為，知識產(chǎn)權(quán)的客體為知識產(chǎn)品，其具有創(chuàng)造性的特征，且創(chuàng)造性是知識產(chǎn)品取得法律保護的條件。然而，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，制度的變遷，創(chuàng)造性特點理論呈現(xiàn)出一定局限性：創(chuàng)造性并不是知識產(chǎn)權(quán)客體本質(zhì)特征的衍生，也不是所有知識產(chǎn)權(quán)客體的特點，不應該成為客體獲得法律保護的條件。創(chuàng)造性只是立法者對客體選擇的一種判斷標準，或者說是一種國家政策的要求。

關鍵詞 知識產(chǎn)權(quán)客體 創(chuàng)造性 客體選擇

作者簡介：羅艷芳，南昌工學院人文與藝術(shù)學院，碩士，講師，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）12-042-03

所謂特征，就是事物區(qū)別于其他事物的本質(zhì)屬性。任何事物都有與生俱來的特征，知識產(chǎn)權(quán)的客體也不例外。研究和把握客體的特征具有重要意義，一方面有助于準確理解知識產(chǎn)權(quán)客體的性質(zhì)以了解其與物權(quán)客體、債權(quán)客體之間的區(qū)別。另一方面，在于以此為標準，把握新出現(xiàn)的事物是否可以成為知識產(chǎn)權(quán)的新客體。有學者提出知識產(chǎn)權(quán)客體具有創(chuàng)造性特征，且將創(chuàng)造性作為知識產(chǎn)品受法律保護的條件。事實上，創(chuàng)造性特征理論面臨越來越多的挑戰(zhàn)，需要我們重新認識和理解。

一、知識產(chǎn)權(quán)客體創(chuàng)造性特征概述

關于知識產(chǎn)權(quán)的客體及其特征是學術(shù)界存在爭議的一個問題。學者們對其做了不同表述的概括，較有代表性的說法有：吳漢東教授認為，“知識產(chǎn)權(quán)客體是人們在科學、技術(shù)、文化等知識形態(tài)領域中所創(chuàng)造的精神產(chǎn)品，即知識產(chǎn)品?！?在他看來，知識產(chǎn)品具有創(chuàng)造性、非物質(zhì)性、公開性、社會性的特點。張玉敏教授認為“知識產(chǎn)權(quán)的保護對象是非物質(zhì)性的信息”，其具有不同于物質(zhì)財產(chǎn)的永久存續(xù)性、可復制性、廣泛傳播性和同時被人使用的特點；劉春田教授主張：“知識產(chǎn)權(quán)的對象就是‘知識本身。在知識產(chǎn)權(quán)領域，知識是指創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標記，它們是知識產(chǎn)權(quán)法律關系發(fā)生的前提和基礎”。 他認為，知識不具有實體性，有時間上的永存性和空間上的可復制性。

可見，關于知識產(chǎn)權(quán)客體的特征在理論界還沒有形成定論。通說認為，知識產(chǎn)品作為知識產(chǎn)權(quán)保護的客體具有創(chuàng)造性特征，即它不能是以前出現(xiàn)的產(chǎn)品的簡單重復，而必須有所創(chuàng)新，且創(chuàng)造性是知識產(chǎn)品構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)客體的條件，只有具有創(chuàng)造性的知識產(chǎn)品才能該獲得法律的保護。

二、知識產(chǎn)權(quán)客體創(chuàng)造性特征的理論評述

（一）創(chuàng)造性不是全部知識產(chǎn)權(quán)客體的特征

通說認為，知識產(chǎn)權(quán)客體包括創(chuàng)造性智力成果和經(jīng)營性商業(yè)標識。創(chuàng)造性智力成果包括作品及其傳播媒介。作品及其傳播媒介，泛指文學藝術(shù)領域中以不同表現(xiàn)形式出現(xiàn)并且具有原創(chuàng)性的創(chuàng)造成果（著作權(quán)客體）以及在傳播過程中產(chǎn)生的與原創(chuàng)作品有關的各種產(chǎn)品或其他傳播媒介（鄰接權(quán)客體）。這些知識產(chǎn)品的共同特征是，它們是文化領域中的知識創(chuàng)作成果，其成果與創(chuàng)造者的創(chuàng)造活動與傳播活動有關。經(jīng)營性商業(yè)標識一般指在工業(yè)、商業(yè)等產(chǎn)業(yè)領域中能夠標示產(chǎn)品來源和廠家特定人格的區(qū)別標記，包括商標、商號、地理標志等在內(nèi)的工商業(yè)標記是人們生活中所見最多的標志。它們的主要職能在于區(qū)別商品和生產(chǎn)商品的廠家，使人們易于識別，防止誤認，其主要作用于工商業(yè)活動中，以實現(xiàn)對特定商品、廠家或產(chǎn)地的宣傳效果。可見，創(chuàng)造性智力成果具有創(chuàng)造性的特征，但經(jīng)營性商業(yè)標識未必都有創(chuàng)造性的特點。

商標是指任何能將自然人、法人和其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合。“區(qū)別”是商標的根本作用，雖然在商標的設計和選擇，在某種程度上是一種創(chuàng)造性的智力活動，但法律所保護的是商標的識別性，而不是其創(chuàng)造性。一個圖案的創(chuàng)造性再高，如果缺乏識別性，也不能作為商標；相反，即使其不具有創(chuàng)造性，只要有識別性，就可以作為商標。所以，商標法保護的是商標的識別性。 同樣，諸如商號、地理標志等經(jīng)營性商業(yè)標識的價值也在于把一個經(jīng)營者與其他經(jīng)營者區(qū)別開來，其識別作用的形成在于經(jīng)營者的物化勞動，包括投資、宣傳、服務等，而不在于標識本身的創(chuàng)造性。張玉敏教授指出：“創(chuàng)造性的經(jīng)營活動產(chǎn)生信譽，而商標等商業(yè)標識是體現(xiàn)這些信譽的載體，不能將創(chuàng)造性的經(jīng)營活動所產(chǎn)生的信譽和體現(xiàn)這種信譽的載體混為一談。商業(yè)標識上所體現(xiàn)的商業(yè)信譽的高低好壞，只影響商業(yè)標識的價值，并不是決定商業(yè)標識的價值，并不是決定商業(yè)標識是否受法律保護的條件。極而言之，一個倒了的牌子，只要它仍然是注冊商標，就受商標法保護，如果有人為經(jīng)許可使用，仍然構(gòu)成侵權(quán)?！?/p>

同時，隨著知識產(chǎn)權(quán)法加強了對數(shù)據(jù)庫的保護，創(chuàng)造性的特點也逐漸淡出了人們的視線。數(shù)據(jù)庫，通常是指由數(shù)字符號、圖案或者其他信息郵寄構(gòu)成的能借助計算機進行查閱的集合體。 目前我國《著作權(quán)法》將其當作匯編作品來保護。但是，匯編作品需具有體現(xiàn)對內(nèi)容的選擇和編排，而那些不具有創(chuàng)造性勞動的數(shù)據(jù)庫恐怕不能將其歸入?yún)R編作品。事實上，《歐洲議會及歐盟理事會數(shù)據(jù)庫法律保護指令》授予了數(shù)據(jù)庫制作者一項新的特殊權(quán)利，這項新的權(quán)利適用于所有數(shù)據(jù)庫，無論其內(nèi)容如何。 使一些投入大量人力、時間或資金卻苦于無法滿足著作權(quán)保護要件的數(shù)據(jù)庫得到保護?？梢?，對數(shù)據(jù)庫的知識產(chǎn)權(quán)保護并不體現(xiàn)創(chuàng)造性的要求。因此僅部分知識產(chǎn)權(quán)所具有的特點不能作為知識產(chǎn)權(quán)的共同特點，創(chuàng)造性也就不能作為知識產(chǎn)權(quán)客體所共有的特征。

（二）創(chuàng)造性不是知識產(chǎn)權(quán)客體本質(zhì)特征的衍生

盡管學者對知識產(chǎn)權(quán)客體的特點存在爭議，但知識產(chǎn)權(quán)客體的非物質(zhì)性是得到承認的，作為知識產(chǎn)權(quán)客體的知識產(chǎn)品不像有形物那樣具有物質(zhì)實體，不具有一定形態(tài)，不占據(jù)一定的空間，正是知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性區(qū)分了知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)各自的調(diào)整范圍，物權(quán)系規(guī)范有形物為己任，而知識產(chǎn)權(quán)系規(guī)范智力成果、商業(yè)標識等無形財產(chǎn)為己任。從這個意義上說，非物質(zhì)性才是知識產(chǎn)權(quán)客體最本質(zhì)的特點，而其他所謂的可復制性、再現(xiàn)性、公開性、社會性、永存性等都是由無形性衍生或決定的。

然而，知識產(chǎn)品的創(chuàng)造性并不由非物質(zhì)性決定。人類在不斷的勞動過程中，將抽象或具體的物作為勞動對象開展生產(chǎn)活動，從而在積累經(jīng)驗和知識的基礎上生產(chǎn)出具有創(chuàng)造性的勞動產(chǎn)品，包括知識產(chǎn)品和物質(zhì)產(chǎn)品。因而產(chǎn)品的創(chuàng)造性是由勞動決定的，它集中反映了勞動在人類發(fā)展過程中的作用?？梢?，知識產(chǎn)品的創(chuàng)造性和物質(zhì)產(chǎn)品的創(chuàng)造性在本質(zhì)上沒有區(qū)別。再者，學者指出就具體的知識產(chǎn)品來說，其創(chuàng)造性程度的要求是各不相同的。我們需要看到的是，這種不同是建立在人的主觀評價基礎上的，即在后的知識產(chǎn)品比先前的知識產(chǎn)品是否有所突破、有所創(chuàng)新是由人的理性思維來判斷的，屬于意識范疇。而知識產(chǎn)品的特征是其客觀存在的，與生俱來的，不以人的意識為轉(zhuǎn)移。若用一個主觀判斷的結(jié)果來替代客觀存在的事物，以主觀判斷的創(chuàng)造性來作為一個客觀存在的知識產(chǎn)品必將導致唯心主義，不符合歷史唯物主義的要求。再者，特征是某物所具有的獨特的性質(zhì)，剛才我們還說物權(quán)的客體也有創(chuàng)造性，不屬于知識產(chǎn)權(quán)的客體所獨有。有學者也說，知識產(chǎn)權(quán)的特征不能是所有民事權(quán)利的共同特點，否則便不能將知識產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利區(qū)別開來必須是所有知識產(chǎn)權(quán)都具備的特點， 所以創(chuàng)造性不是從“非物質(zhì)性”的本質(zhì)特征衍生而來，不能作為知識產(chǎn)權(quán)的特征。

（三）創(chuàng)造性不是知識產(chǎn)品獲得法律保護的條件

如前所述，無論是物質(zhì)產(chǎn)品還是知識產(chǎn)品都具有創(chuàng)造性。學者指出，強調(diào)知識產(chǎn)品的創(chuàng)造性的特點，并不是物質(zhì)產(chǎn)品沒有創(chuàng)造性。問題的關鍵在于，創(chuàng)造性是知識產(chǎn)品構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)客體的條件，而物質(zhì)產(chǎn)品構(gòu)成有形財產(chǎn)權(quán)客體時并沒有創(chuàng)造性的一般要求。

誠然，這種解釋是有一定道理。但是，參照我國學者對有形財產(chǎn)權(quán)客體的界定方式，筆者認為，要成為知識產(chǎn)權(quán)的客體，需滿足：（1）為無體，即沒有一定物質(zhì)形態(tài)，不占據(jù)物理空間，具有無形性或非物質(zhì)性。（2）須為人力所能認識、掌握和利用。（3）須能確定，即可以通過相關載體表現(xiàn)出來。具備這些條件就有可能成為知識產(chǎn)權(quán)的客體，而并不需要“創(chuàng)造性”這個條件。實際上，對“創(chuàng)造性”的要求涉及到的是立法政策的問題，從而使有些即使具備了成為知識產(chǎn)權(quán)客體條件的“知識產(chǎn)品”被排除在法律保護范圍之外。知識產(chǎn)權(quán)具有法定性，非依法律規(guī)定，不能自由創(chuàng)設其種類及內(nèi)容。即知識產(chǎn)權(quán)保護的客體范圍是有法律明確規(guī)定的，什么智力成果或商業(yè)標識可以成為知識產(chǎn)權(quán)的客體，由立法者根據(jù)相應的法學理論、立法政策等加以斟酌衡量，從而圈定出知識產(chǎn)權(quán)的客體范圍。立法者基于各種經(jīng)濟、政治、文化或社會因素的考慮，或者未來行政管理、公共利益的需要，可能會將一些智力成果或商業(yè)標識排除知識產(chǎn)權(quán)的客體范圍。從這個意義上講，對知識產(chǎn)品創(chuàng)造性的要求與其說是成為知識產(chǎn)權(quán)客體的條件，倒不如說是國家立法政策的需求。事實已經(jīng)證明，隨著國際社會加強對數(shù)據(jù)庫保護機制的建立，我國也遵循了國際上的共識，給予了不具備創(chuàng)造性的數(shù)據(jù)庫以知識產(chǎn)權(quán)保護。當立法者根據(jù)形勢需要調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)的客體時，“創(chuàng)造性”也就被調(diào)整，甚至可能被忽略，也就不存在創(chuàng)造性是獲得法律保護的條件之說了?？梢?，創(chuàng)造性并不是所有知識產(chǎn)權(quán)的客體即知識產(chǎn)品獲得法律保護的必備條件。

三、正確理解對待“創(chuàng)造性”

綜上所述，創(chuàng)造性不能歸結(jié)為知識產(chǎn)權(quán)客體的特征，即是如此，在知識產(chǎn)權(quán)領域，討論“創(chuàng)造性”還是有積極的意義的。創(chuàng)造性高度概括了人們在衡量發(fā)明、作品、商標等在“技術(shù)”上的判斷標準：著作權(quán)要求作品具有“獨創(chuàng)性”，專利權(quán)要求發(fā)明具有“非顯而易見性”，而商標權(quán)則要求商標具有“可識別性”。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會的變遷，知識產(chǎn)權(quán)的觸角將越伸越遠，以至于其保護的客體日益脫離智力成果和商業(yè)標識的范疇。對今后出現(xiàn)的客體，也許會有諸如“證明性”“技術(shù)性”“編排性”等等之類的詞來豐富“創(chuàng)造性”的含義，從而以次為參考標準（但不是唯一的標準）把握新出現(xiàn)的事物是否可以或者應該成為知識產(chǎn)權(quán)的新客體。至于這個標準如何運用，則可能因人而異了。立法者只能以大多數(shù)人的普遍標準進行一個相對合理的確定，從而達到完善知識產(chǎn)權(quán)保護，促進社會發(fā)展的目的。

如此一來，我們研究知識產(chǎn)權(quán)客體的特征應該圍繞一個中心。筆者認為，這個中心就是客體的無形性，至于其他的特征可以在空間、時間、存在方式等方向衍生。比如，知識產(chǎn)品在時間上具有永存性特點，在空間上可以無限制地再現(xiàn)或復制自己，在存在方式上，必須以一定的載體為存在條件，在使用上，具有公共產(chǎn)品的屬性，包括消費上的非競爭性和外部性。 不管怎樣，把握了知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性就能比較深刻認識和理解知識產(chǎn)權(quán)客體的特征，從而掌握知識產(chǎn)權(quán)客體的性質(zhì)，以了解其與物權(quán)客體、債權(quán)客體之間的區(qū)別?！爸R產(chǎn)權(quán)”是一個時代性很強的概念，這決定了其客體范疇具有很強的開放性。隨著各種新的事物納入知識產(chǎn)權(quán)保護范圍，客體的特征也就具有了“歷史性”，理論界對其探索必然會與時俱進。

注釋：

吳漢東主編.知識產(chǎn)權(quán)法.北京大學出版社.2007年版.第13頁.

劉春田主編.知識產(chǎn)權(quán)法.高等出版社、北京大學出版社.2000年版.第4頁.

張玉敏.知識產(chǎn)權(quán)的概念和法律特征.現(xiàn)代法學.2001（5）.第103-110頁.

吳漢東，等.知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究（分論）.中國人民大學出版社.2009年版.第47頁.

http：//www.gapp.gov.cn/cms/html/205/2088/200304/671881.html。

張玉敏.知識產(chǎn)權(quán)的概念和法律特征.現(xiàn)代法學.2001（5）.第105頁.

陶鑫良，袁真富.知識產(chǎn)權(quán)法總論.知識產(chǎn)權(quán)出版社.2005年版.第127頁.