李大勇

摘 要：

司法政策作為國家處理司法問題的一種導(dǎo)向或立場、態(tài)度，是司法機關(guān)所制定的對司法活動進行指引和規(guī)范的規(guī)則，體現(xiàn)了司法機關(guān)對司法活動以及司法機關(guān)的角色所表達的基本觀點和態(tài)度。法院審理案件的過程實際上是徘徊在法律與司法政策、政府與民眾、個人利益與公共利益之間進行利益衡量、價值衡量的過程。司法政策內(nèi)在本質(zhì)上兼具了政治性與司法性的特質(zhì)，外在表現(xiàn)為靈活性、平衡性、統(tǒng)一性、開放性、動態(tài)性。司法政策具有指引、補充、協(xié)調(diào)、創(chuàng)制、試驗等功能。由于缺乏穩(wěn)定、成熟的司法哲學作為支撐，過于強調(diào)或突出司法政策對司法實踐的作用，會影響法律的權(quán)威地位，易對法治建設(shè)造成一定的負面影響。制定與實施司法政策的核心命題就是要處理法律與司法政策的關(guān)系，目前已形成司法政策代替法律、司法政策改變法律、司法政策補充法律這三種模式。

關(guān)鍵詞：司法政策；司法審查；行政訴訟；內(nèi)涵；特征；功能；模式

中圖分類號：DF74

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.05.03

由于法律制定與法律實施的分離，法院和法官在運用法律過程中，不斷加入自己的看法、理解，有意無意間改變了立法的原意，因而就出現(xiàn)了諸如司法政策這類我國司法制度中特有的現(xiàn)象。毫無疑問，這是個人權(quán)威向法律至上過渡的產(chǎn)物。吊詭的是它頻頻出現(xiàn)在我們的法律話語體系中，雖在司法判決中很少涉及，但卻對判決的形成，乃至對司法制度的導(dǎo)向起著舉足輕重的作用。行政訴訟本身就是一個特殊的“場域”，它具備了當下中國的多重因素。在行政訴訟過程中，法律和司法政策構(gòu)成司法審查的兩個向度，法院審理行政案件的過程實際上是徘徊在法律與司法政策、規(guī)范與事實、政府與民眾、私益與公益之間進行利益衡量、價值選擇的過程。這為我們分析中國現(xiàn)實社會中某些問題提供了一個新的角度，一種新的方法。透過它，我們可以對某些價值趨向作出判斷，在權(quán)力和立法技術(shù)上對中國的司法哲學作出一種詮釋。對司法政策內(nèi)涵、功能以及與法律之間的關(guān)系界定的明晰性，不僅是構(gòu)筑科學的訴訟法以及司法制度理論體系的邏輯前提，而且更是訴訟實踐的迫切需要。本文通過行政訴訟中相關(guān)司法政策的分析，來對整個司法政策做一探討，以期能起拋磚引玉之效。

一、司法政策的內(nèi)涵

從知識溯源的角度來看，司法實踐運用“司法政策”這一概念要早于理論的研究。早在1950年，最高人民法院在一個司法文件中提到了“司法政策”這個概念，在該文件中規(guī)定“司法部轉(zhuǎn)來你院1949年11月司法會議幾個政策的總結(jié)，經(jīng)研究結(jié)果，認為全文觀點、方法、結(jié)論大體上與政策總的方向相符合……”參見：1950年1月11日頒發(fā)，《最高人民法院對河北省人民法院1949年11月司法會議幾個政策的總結(jié)的意見》（法督字第10號）。

這是筆者收集到的司法中最先明確司法政策這一概念的文件，該規(guī)定在當時舊法統(tǒng)被廢除，新的社會主義法律制度尚不健全的情況下，有利于司法的統(tǒng)一。

我國對于司法政策的研究現(xiàn)狀呈現(xiàn)出以下幾個特征：（1）從研究領(lǐng)域上看，大量文章主要集中在刑事司法政策上面，尤其是寬嚴相濟的刑事政策。對其他領(lǐng)域的司法政策缺乏研究或研究不夠深入。（2）針對某一項具體的司法政策研究較多，如“法律效果與社會效果的統(tǒng)一”，“當調(diào)則調(diào)、當判則判”，而對司法政策缺少整體性、系統(tǒng)性研究。（3）研究群體主要是法官，學界則缺乏系統(tǒng)、深入地研究，有些學者認為我們國家是成文法國家，應(yīng)嚴格按照法律規(guī)定來解決糾紛，對司法政策的研究會消弱法治權(quán)威。（4）研究內(nèi)容過于分散，對于司法政策的表現(xiàn)形式之一司法解釋研究過多，而對批復(fù)、領(lǐng)導(dǎo)講話、指導(dǎo)性案例等規(guī)范性司法文件則研究過少。研究重點主要集中在司法政策的價值取向、目的、功能，以及最高人民法院的政策制定功能。（5）對司法政策的功能基本已達成共識：司法政策決定司法解決糾紛的基本價值取向，司法政策對司法解決糾紛活動有直接的指導(dǎo)作用，司法政策在司法解決糾紛中對法律起具體化和補缺的作用。（6）盡管在主體、表現(xiàn)形式以及約束力等方面卻存在較大的差異或爭論，但大都認為司法政策應(yīng)當有法治化、規(guī)范化的必要。

概念是構(gòu)建一個學科體系的基礎(chǔ)，一個學科體系的完善程度取決于概念的統(tǒng)一化程度。同時，概念也是認識實踐、分析實踐的一個重要工具?！案拍钅耸墙鉀Q法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種可以理解的方式把這些思考傳達給他人?！盵1]界定一個社會事物或者社會現(xiàn)象，應(yīng)滿足價值目標的需要。司法政策的核心在于通過政策的靈活性把僵化的法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為適合于案件個案特殊情況的司法適用工具。由于司法政策的潛在影響，使得審判對法院和法官的素質(zhì)要求更高，已經(jīng)從單純地對案件事實的把握轉(zhuǎn)向?qū)ι鐣€(wěn)定等具有大局觀念的理解和貫徹。如果給司法政策下個最簡單的定義，那就是指國家處理司法問題的一種導(dǎo)向或立場、態(tài)度。司法政策是有權(quán)機關(guān)所制定的對司法活動進行指引和規(guī)范的規(guī)則，是有權(quán)機關(guān)對司法活動以及司法機關(guān)的角色所表達的基本觀點和態(tài)度，在表現(xiàn)形式上包含處理司法領(lǐng)域事務(wù)的一系列路線、方針、原則和指示等。

我們可以從以下幾個方面來把握“司法政策”的內(nèi)涵：

第一，司法政策主體多元。任何政策都有特定的主體，既包括制定主體，也包括執(zhí)行主體，但起決定性作用的則是制定主體。司法政策的主體應(yīng)當從廣義上而非狹義，應(yīng)從實質(zhì)意義而非形式意義上加以界定。凡足以對司法活動產(chǎn)生影響并能夠成為審判依據(jù)的公共政策制定主體都是司法政策主體，包括但不拘泥于司法主體，還包括影響司法機關(guān)制定司法政策的其它主體，如國家權(quán)威機構(gòu)、政黨及其他政治集團、團體。司法政策體現(xiàn)了主體意志，具有法定權(quán)威性，不但能夠為現(xiàn)行司法體制中司法機關(guān)接受執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)、人大監(jiān)督和受到政府支持提供一種正當性的解釋，而且也為政治意志轉(zhuǎn)化為司法意志提供了適當?shù)目臻g。被有的學者認為，司法政策是最高人民法院根據(jù)國家的政策，結(jié)合法院工作實際制定的工作方針、工作重點及一個時期審判工作的方向，是國家政策在司法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)[2]。此處的國家政策，有學者理解為主要是黨的政策。齊恩平教授認為司法政策是在黨的總政策之下，有關(guān)部門為解決司法活動中所面臨的問題而采取、制定的措施、規(guī)程、原則。（參見：齊恩平民事政策的困境與反思[J]中國法學，2009，（2））

最高人民法院，是司法系統(tǒng)中的最高審判機關(guān)，同樣也是司法政策的主要形成主體。司法政策是對既有的社會價值分配狀態(tài)的一種反映和理解，但也必須保證最高人民法院在政治體制中所處地位的權(quán)威性。

第二，司法政策具有明確的目標和價值導(dǎo)向。江必新大法官認為司法政策是指國家司法機關(guān)為了實現(xiàn)一定的目的而采取的具體的、積極的司法策略和措施[3]。司法政策總是要實現(xiàn)一定的目標，具有明確的方向性和目的性，即對司法活動的指引、規(guī)范、調(diào)控。同時，司法政策主要涉及到國家和執(zhí)政黨對司法活動的認識和態(tài)度。司法政策只能是對既定政策的闡述和深度理解，而不能去創(chuàng)造或過度地演繹，特別是對未知的價值秩序做出規(guī)劃，只能是對現(xiàn)存的價值沖突進行個案處理和取舍從而實現(xiàn)公平和正義。章志遠教授認為司法政策是司法機關(guān)為解決一定歷史時期司法活動中所面臨的問題而制定的各種行動準則[4]。這些認識突出了司法政策所具有的時空特殊性，由于不同時期黨和國家的“中心工作”也在發(fā)生變化，司法政策必須緊緊圍繞著“中心工作”展開。這就導(dǎo)致司法政策在不同的歷史時期的內(nèi)容和表現(xiàn)形式各有不同，從而具有明顯的時代特征。

第三，司法政策是政策主體服務(wù)于特定目標而采取的一系列活動。司法政策并非無意識或偶然性的行為，而是政策主體所刻意追求的具有價值傾向的與謀略、措施、辦法、規(guī)定密切相關(guān)的一系列活動。故有學者認為司法政策是在可此可彼的選擇中、取此舍彼的導(dǎo)向，即指導(dǎo)法律解釋和適用的導(dǎo)向性規(guī)則[5]。司法政策總有具體的作用對象或客體，它規(guī)定法院應(yīng)做什么和不應(yīng)做什么；規(guī)定哪些行為受鼓勵，哪些行為被禁止。司法政策規(guī)定常帶有強制性，它必須為法官所遵守。如最高人民法院《關(guān)于嚴格執(zhí)行法律法規(guī)和司法解釋 依法妥善辦理征收拆遷案件的通知》2012年6月13日，最高人民法院《關(guān)于嚴格執(zhí)行法律法規(guī)和司法解釋 依法妥善辦理征收拆遷案件的通知》（[2012]148號）。

規(guī)定“嚴把立案、審查、執(zhí)行關(guān)，切實體現(xiàn)‘裁執(zhí)分離的原則，不得與地方政府搞聯(lián)合執(zhí)行、委托執(zhí)行。”它作為一種行為規(guī)范和準則也使得司法政策具有可操作性，從而才能實現(xiàn)特定的社會目標。

第四，司法政策的表現(xiàn)形式為一種行為準則或行為規(guī)范，對法院和法官具有一定的約束力。杰弗瑞·A·西格爾等人將司法制定政策定義為一個在各種不同訴因（cause of action ）中的選擇，且該選擇對受制于政策制定者權(quán)威的人具有約束力，更為準確地表述是政策制定者富有權(quán)威性地分配資源[6]。目前爭議點主要是在于司法解釋是否屬于司法政策的范圍。有學者認為司法政策是指除最高法院的司法解釋以外，各級法院就司法活動發(fā)出的種種指引，包括各類文件、意見、通知、會議紀要等[7]。最高人民法院行政庭編寫的連續(xù)出版物《行政執(zhí)法與行政審判參考》在最初幾期設(shè)置了“行政審判政策與精神”和“最新司法解釋”欄目，“行政審判政策與精神”欄目主要是報道領(lǐng)導(dǎo)講話。但從人民法院報編輯部評選的2012年最高人民法院十大司法政策所包含的內(nèi)容來看，幾乎都是司法解釋。諸如：1.《最高人民法院關(guān)于國家賠償案件立案工作的規(guī)定》；2.《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》；3.《最高人民法院關(guān)于加強司法建議工作的意見》；4.《最高人民法院關(guān)于辦理申請人民法院強制執(zhí)行國有土地上房屋征收補償決定案件若干問題的規(guī)定》；5.《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》；6.《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》；7.《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》；8.《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》；9.《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》；10.《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》。

筆者認為應(yīng)當立足于功能主義，淡化司法政策的表現(xiàn)形式，只要具備以上要件，具備司法政策的實質(zhì)功能，都可以成為司法政策的載體。

二、司法政策：穿行于政治與司法之間

“司法權(quán)是統(tǒng)治者保證統(tǒng)治需要所行使的必要權(quán)力之一，由此作為行使司法權(quán)載體的法院在運行的過程中必然會反映政治利益的要求?！盵8]司法政策是聯(lián)系國家、政黨和具體司法活動的橋梁，是把國家意志、政黨意志轉(zhuǎn)化為司法意志的重要手段。盡管國家意志大多數(shù)已經(jīng)通過立法的形式上升為國家法律，但滯后性是法律與生俱來的屬性，其不足以應(yīng)付紛繁復(fù)雜的社會形式。而司法政策由于其特有的靈活性、機動性、時效性可彌補法律對社會快速反應(yīng)的不足。司法政策既是司法審判強調(diào)法律效果與社會效果要統(tǒng)一的集中體現(xiàn)，也是司法審判逐步從追求形式正義而轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義的內(nèi)在動力。

（一）司法政策的雙重品格

1.政治性

司法政策是借助司法的手段、形式，履行立法的職責、功能。最高人民法院在制定司法政策時，黨政意志以及社會輿論都是其所要考量的因素。司法政策的形成，改變了立法機關(guān)與司法機關(guān)之間的“傳輸帶”模式。法院不僅僅執(zhí)行全國人大及其常委會所制定的法律，而且也執(zhí)行其他國家權(quán)威所制定的司法政策。法院不僅執(zhí)行法律和政策，而且也通過司法解釋、典型案例等多種方式由自己制定

司法政策。最高人民法院扮演著一個彌補法律滯后、法律漏洞的積極角色，盡管這和我國憲法所規(guī)定的司法與立法之間的權(quán)力分配有所差異。

司法政策也是維護社會秩序和參與權(quán)利配置

的工具。為法官和參與司法活動的人提供了一種手段來處理司法利益，同時也為理解現(xiàn)代社會中司法的復(fù)雜性提供了一種方法。司法政策是通過司法調(diào)解社會利益關(guān)系的集中反映，是利益關(guān)系的調(diào)節(jié)器，也是司法履行社會職能的工具。司法政策的設(shè)置與內(nèi)容直接決定了司法權(quán)的行使目的、方式、手段，進而會影響到糾紛爭議當事人的權(quán)利義務(wù)。司法政策的核心在于調(diào)整利益、進行利益分配。在司法政策中體現(xiàn)出了個人利益與公共利益，地方、部門與國家之間的多重關(guān)系，這一點在行政訴訟中表現(xiàn)得尤為明顯。

2.司法性

司法政策是一個外延比較寬泛的術(shù)語，“司法”作為“政策”的前置定語，帶有明確的指向性，“司法”指的是支配政策的問題領(lǐng)域，強調(diào)的是政策的工具性而非司法政策是通過何種方式體現(xiàn)出來的。司法性所強調(diào)的是司法政策旨在影響審判活動、影響案件的審理甚至最終的判決。司法性還透露出來的信號，就是對法官具有法源上的約束力，是法官審理案件的重要依據(jù)和參考。

司法政策從某種意義上來講，就是在政治性與司法性之間進行平衡。司法政策聚集了政治性與司法性的共同特點，既要達到維持平衡的這種事實狀態(tài)，又說明其權(quán)威具有的局限性?！敖窈蟮膯栴}是在司法中如何實現(xiàn)司法因素與行政因素之間的有效平衡。一個法律制度之所以成功，乃是因為它成功地在專斷權(quán)力之一端與受限權(quán)力之另一端達到了平衡并維持了這種平衡。這種平衡不可能永遠維續(xù)下去。文明的進步會不斷地使法律制度失去平衡；而通過把理性適用于經(jīng)驗之上，這種平衡又會得到恢復(fù)?！盵1]這種在變動中尋求平衡，又在平衡中適應(yīng)變動，使司法政策中的政治性與司法性保持了一種微妙的平衡關(guān)系。

（二）以平衡為導(dǎo)向的司法政策

司法政策要在政治與司法之間取得平衡，意味著其自身存在著多變、不穩(wěn)定、靈活的特質(zhì)。平衡是目標，靈活、開放、多變是保持平衡的手段和方式，平衡中蘊含著靈活、多變、開放，靈活、多變又朝著平衡的方向發(fā)展，這也成為司法實踐的基本范式。

1.靈活性

美國學者莫里斯·R·科恩（Morris Cohen）認為“生活需要法律具有兩種相矛盾的本質(zhì)，即穩(wěn)定性或確定性和靈活性。需要前者，以使人的事業(yè)不致被疑慮和不穩(wěn)定所損害；需要后者，以免生活受過去的束縛。”[9]司法政策使得司法機關(guān)進行創(chuàng)造性司法活動變?yōu)榭赡?。面對法律?guī)定的固化與社會發(fā)展之間的沖突，法律所追求的正義與個案適用的非正義性之間，司法政策能夠起到靈活處置的作用，能夠最大程度地緩和法律相對穩(wěn)定與社會變遷之間的矛盾。

“司法裁判最完全地按照法律來實現(xiàn)正義，它比任何其他裁判形式能更好地把確定性和靈活性兩者所具有的各種可能性結(jié)合起來。”[10]這種結(jié)合對于英美法系國家的法官而言，是其應(yīng)有之義。但對于成文法國家，特別是像我國這種在法治建設(shè)上屬于后發(fā)再生型國家，這種結(jié)合必須遵循一個前提條件，即司法裁判的依據(jù)應(yīng)具備確定性和靈活性兩種特性。司法政策的靈活性客觀上扮演了這一角色，司法政策的靈活性是建立在法律具有確定性基礎(chǔ)之上的，需要明確的是司法政策的這種靈活性是一種相對靈活性，而非絕對的。司法政策過于靈活則會使人無法把握，進而影響社會秩序的穩(wěn)定性，導(dǎo)致人們對法律以及社會缺乏預(yù)期。

2.平衡性

中庸作為儒家傳統(tǒng)思想對中國人的心理和行為影響可謂是根深蒂固?！按蠹壹热灰呀?jīng)公認節(jié)制和中庸常常是最好的品德，那么人生所賦有的善德應(yīng)當以（毋過毋不及的）中間境界為佳。”[11]行政訴訟中所適用的法律具有明確性和持久性，而行政權(quán)力則具有擴張性，行政訴訟的核心在于對行政權(quán)的規(guī)范。一方面是靈活多樣、富有變動性的行政權(quán)，另一方面則是具有明確性、相對穩(wěn)定性的行政訴訟法律規(guī)范，如何消彌兩者之間的差距？司法政策無疑扮演了重要的角色。司法政策旨在解決法律穩(wěn)定性與靈活性、適應(yīng)性之間的矛盾。即在司法政策上體現(xiàn)出了立法技術(shù)與司法技術(shù)并重的特點。孟德斯鳩在《論法的精神》中指出，好的立法與司法都應(yīng)符合中庸，做到“不偏不倚”[12]，如此才能實現(xiàn)利益上的平衡。 “適中寬和的精神應(yīng)當是立法者的精神；政治的‘善就好像道德的‘善一樣，是經(jīng)常處于兩個極端之間的?！盵12]那么如何把握司法政策這種平衡，不僅是司法機關(guān)以及法官所需要考慮的，也是國家和執(zhí)政黨層面所需要考慮的。

3.統(tǒng)一性

司法判決結(jié)果的相同，能得到人們的認同和接受，“這種正義感強烈要求，在相同的情形中，所有的人都應(yīng)當?shù)玫酵瑯拥膶Υ！盵1]對于司法機關(guān)和法官而言，司法政策能夠起到統(tǒng)一認識、消除分歧、避免裁判差異的作用。而這恰恰也是最高人民法院創(chuàng)制司法政策，通過其在司法實踐中具有的普遍拘束力的方式來實現(xiàn)法制統(tǒng)一的依據(jù)。司法政策其實也是司法機關(guān)代替法官個人進行獨立思考的產(chǎn)物?！缎姓V訟法》第1條在涉及了行政訴訟的立法目的，為保證人民法院正確、及時審理行政案件，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)，根據(jù)憲法制定該法。這其中“正確審理”就是統(tǒng)一性的體現(xiàn)，可防止各地法院對法律理解不一致、審理案件的做法不一致的問題。

4.開放性

“開放性和忠于法律之間存在著某種緊張關(guān)系，這種緊張關(guān)系構(gòu)成了法律發(fā)展的一個主要問題。然而這種兩難選擇并非為法律所獨有：所有的機構(gòu)都要受著完整性與開放性之間的沖突?！盵13]司法政策是一個具有開放性的信息系統(tǒng)，它不斷地從外界獲得信息，通過價值衡量、利益選擇之后形成新的信息輸送出去。開放性還表現(xiàn)在司法領(lǐng)域中所出現(xiàn)的問題是多種多樣的，以至于司法政策制定時必須運用多種不同的法律選擇方法，考慮多種多樣的因素，才使法院在處理具體案件時不會感到束手無策或迷失方向。

5.動態(tài)性

社會是不斷變化發(fā)展的，社會對司法的要求也會隨之發(fā)生變化，這就決定了司法制度對不同利益的保障應(yīng)隨時勢有所側(cè)重。動態(tài)性決定了司法政策不能脫離實際情況，而應(yīng)當因時因勢不斷進行調(diào)整。龐德甚至提出：“為了使司法適應(yīng)新的道德現(xiàn)象和變化了的社會與政治條件，有時或多或少采用無法的司法是必要的?！盵14]司法政策存在于動態(tài)的過程當中，從司法政策問題的出現(xiàn)與形成，到司法政策的制定、執(zhí)行、監(jiān)控、評估，再到司法政策的完善、調(diào)整或終止，是一個動態(tài)的、完整的過程。動態(tài)性也意味著司法政策之間會出現(xiàn)沖突，甚至是自我否定。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》 參見：1991年5月29日最高人民法院審判委員會第499次會議討論通過，法（行）發(fā)（1991）19號。

為便于審理案件、明確受案范圍，把具體行政行為解釋為“指國家行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機關(guān)委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權(quán)，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為?！钡@一做法，在最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》參見：1999年11月24日由最高人民法院審判委員會第1088次會議通過，法釋[2000]8號。

中沒有被采納。動態(tài)性是司法政策生命力的體現(xiàn)，司法政策本身是尋求符合目的之最佳手段不斷改革和完善的過程。

三、司法政策之功能界定

波斯納指出：“法律是功能性的?！盵15]在社會科學中，功能的基本涵義是指一定組織或體系所發(fā)揮的作用，以及為發(fā)揮作用而應(yīng)完成的一整套任務(wù)、活動與職責[16]。司法政策所調(diào)整的司法活動只是社會機制運作的一個方面，牽一發(fā)而動全身。司法政策是站在指導(dǎo)修正現(xiàn)行法律將來在立法體系中的地位來研究問題的。司法政策的功能也是圍繞著法律而展開的，由于司法政策與法律關(guān)系之間的多樣性，也就導(dǎo)致其功能具有多元性。這既有司法政策制定者在制定之初主觀所追求的積極功能，也有其在運行過程中始料不及的消極后果。

（一）司法政策的積極功能

1.指引功能

司法政策本質(zhì)上仍然是一種公共政策，故政策本身所固有的目標導(dǎo)向性，同樣適用于司法政策。法律規(guī)定得過于原則和抽象使得法官在審判過程中對法律規(guī)范的理解千差萬別，甚至同一個案件處理的結(jié)果會截然相反。司法政策能夠統(tǒng)一思想認識，減少法律適用過程中的分歧，使得同等情況得到同樣的處理，使得正義得到彰顯。司法政策對于法律法規(guī)的適用具有很大影響，方潔認為這種影響與其說是社會發(fā)展中一直存在著法律適應(yīng)政策的需要不斷進行調(diào)整的趨向，不如說是法律根據(jù)政策所暗示的國家發(fā)展方向而相應(yīng)出臺及改進[17]。司法政策也是一種對利益分配的司法認知，其所作出的價值選擇對法官和社會都具有指導(dǎo)意義。

2.補充功能

司法政策在某種意義上是對法律滯后現(xiàn)象的修正和彌補[18]。司法政策理應(yīng)為“法律之墻”的有效“修補”?！霸趯嵲诜＠鈨煽苫蛭醋饕?guī)定的情形下，政策構(gòu)成了法官可以適當訴諸的法律的非正式淵源，同時法官對于實施與基本正義標準相沖突的政策應(yīng)當具有否決權(quán)?！盵1]司法政策是影響司法過程和司法裁判的重要因素，司法政策的性質(zhì)和特點要求司法機關(guān)在司法裁判中，在對司法政策給予必要的、善意的尊重的同時，對司法政策在司法裁判中的適用力問題慎重對待，有條件地將之作為填補法律漏洞的一種資源[19]。司法政策也是實現(xiàn)司法目標的途徑之一。法律在制定時已經(jīng)確立一定的價值目標，但隨著客觀條件的變化，原來設(shè)定的價值目標可能會發(fā)生一定的改變，而法律具有相對的穩(wěn)定性，司法機關(guān)在執(zhí)行法律的過程中不可能通過修改法律來實現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生變化的目標，只可能通過調(diào)整司法政策來實現(xiàn)或接近目標[3]。因此，從這一角度來看，司法政策起著補充法律不足，填充法律漏洞的功效。

3.協(xié)調(diào)功能

司法權(quán)是一種裁判權(quán)，其職能設(shè)置的目的就是要解決糾紛、化解矛盾。如果說法律具有剛性的特點，司法政策則具有柔性特點，司法政策憑借其靈活性和平衡性的特點在解決矛盾中游刃有余，使得矛盾對立中有了緩沖余地和協(xié)商空間，能夠快速有效地作出反應(yīng)。高質(zhì)量的司法政策，可以實現(xiàn)司法資源的優(yōu)化配置，減少當事人之間以及社會糾紛的發(fā)生，促進社會向良性狀態(tài)發(fā)展。

4.創(chuàng)制功能

“創(chuàng)制是指人民法院還可以通過行政審判發(fā)現(xiàn)我國法律制度上的漏洞。在有些法律規(guī)范還不明確的情況下，人民法院根據(jù)中央和國務(wù)院有關(guān)整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的精神作出判決，在某種意義上就是填補了法律上的漏洞。”[20]法律規(guī)范的原則性和抽象性，再加上法律語言的模糊性，給了法官較大的裁量空間。為了使得裁決達到最低限度的公平正義，就必須對模糊的法律規(guī)范進行細致化、具體化，甚至對法律進行擴大或限縮。故有學者毫不隱晦地指出最高人民法院“實質(zhì)上通過法律救濟和訴訟形式創(chuàng)立了新的法律權(quán)利和新的法律”。[21]

5.試驗功能

司法政策具有“破冰”、“試水”的作用，能夠為法律的修改、制定提供實踐檢驗和建議的機會。法律的“時滯”將使法律可能成為進步和改革的羈絆，法律因其普遍性和一般性而產(chǎn)生的固化特性使得個案正義的實現(xiàn)比較困難[1]。司法政策本身的制定、應(yīng)用、執(zhí)行、評估，這一系列過程是頗有助益的制度糾錯和嘗試立法。對行政訴訟法而言，司法政策在此起著批判、考察行政法律的運行，并盡可能縮小現(xiàn)實與法律規(guī)定之間差距的作用。對于成文法上的規(guī)定，如認為不合目的，可以加以批評，并建議制定更合理、更有效的立法方案

及對策。

（二）司法政策功能之局限

司法政策的本質(zhì)仍然是一種政策，與法律仍然是有質(zhì)的區(qū)別的。當下“依法治國”的觀念已經(jīng)深入人心，社會主義法律體系也已形成?！霸谡咦儎訒r，很多法律條文不可能得到及時的修改。這種現(xiàn)象使人們產(chǎn)生一種心理，即法律在一定時間和程度上是可能被忽視甚至被突破的，”[22]過于強調(diào)或突出司法政策對司法實踐的作用，會影響法律的權(quán)威地位，容易對法治建設(shè)造成一定負面影響。

任何制度的設(shè)置都絕非完美，其實施的效果與其預(yù)設(shè)的目標之間總有一定的差距。靈活性、動態(tài)性是司法政策自身所具有的特點，受環(huán)境、情形的影響也就決定了其穩(wěn)定性具有相對意義。司法政策目的在于解決實際存在的問題，更考慮實際效果、強調(diào)對策性措施或者對法律的變通做法，它不太關(guān)注政策的連貫性。司法政策的制定、實施、評估以及完善是一個完整的過程，但目前司法政策“缺少法律規(guī)范應(yīng)該有的明確的行為界限、預(yù)定的法律后果、責任追究程序?！盵23]而且司法政策的出臺一方面要貫徹國家意志，另一方面要解決當前實際問題，具有明顯的時效性，司法政策之間沒有形成一個相對連貫的司法哲學理念，司法政策之間有時也存在著沖突，因此對司法政策進行及時清理是非常必要的。

另外，從審判的角度來看，如果法院對其他機構(gòu)和行為者所履行的政策義務(wù)有太多沖突之舉，則會危及法院的政治健全[24]。盡管最高法院也是最主要的司法政策制定主體，法院的政策功能是有限的，與立法或行政政策相比，其范圍要小的多；另外在憲法框架下法院的角色被定位成被動的、中立的糾紛解決者；這種被動式的角色也決定了用于作出判決的信息也是有限的，這就直接導(dǎo)致司法政策難以擺脫個案因素的影響，使得法院很難制定出有效的覆蓋面廣的全面性政策[25]。除了以上因素外，司法政策的實現(xiàn)還需要得到其他國家機關(guān)的配合，它受制于法治社會下的政治結(jié)構(gòu)，執(zhí)行立法與政府的政策決定?！叭绻ㄔ赫呶茨苴A得政治支持，或官員不愿使用強制力執(zhí)行司法命令，這些都可以消弱司法政策的效力?！盵25]

四、司法政策與法律之間的三種模式

新中國的立法史是一個法律與政策相伴而生，“你中有我，我中有你”的過程，是一個政策代替法律、法律體現(xiàn)政策、貫徹政策的過程。美國法學家弗里德曼提出“書上的法律和行動中的法律不總是一樣的。規(guī)則和機構(gòu)本身并不能告訴我們這機器如何運轉(zhuǎn)。”[26]從國家與社會的關(guān)系來看，法也是國家治理社會的一種工具和手段，1990年9月，《人民司法》第9期刊發(fā)了題為《堅決貫徹執(zhí)行行政訴訟法 努力開創(chuàng)行政審判工作的新局面》的社論，社論指出：“當前，穩(wěn)定壓倒一切，人民法院應(yīng)當義不容辭地肩負起行政訴訟法所賦予的光榮而艱巨的任務(wù)，通過行政審判工作，將一定范圍內(nèi)的‘官民矛盾納入訴訟的軌道，確保‘官民沖突依法得以及時解決，從而消除不安定因素，從根本上奠定國家長治久安的基礎(chǔ)。”[27]行政訴訟法是為了整體功能的健全而對局部功能異化所進行的自覺療傷，整個制度的設(shè)計以及法條的設(shè)定都體現(xiàn)了國家掌控社會的思路。

司法政策研究的核心命題就是如何處理司法政策與法律之間的關(guān)系。根據(jù)司法政策對法律的約束程度以及所產(chǎn)生的正負功能作為分類標準，可把兩者之間的關(guān)系劃為三種模式，即司法政策代替法律、司法政策改變法律以及司法政策補充法律。模式的劃分僅僅是為了解釋事實，作為分析司法活動的一個工具，而非去預(yù)測事實、評價事實。另外再加上法官所處的社會、組織環(huán)境不同，各模式的效用也存在差異。

（一）司法政策代替法律

司法政策代替法律在我國的實踐做法，由來已久。這既有當時戰(zhàn)爭年代的特殊因素的考慮，也有領(lǐng)導(dǎo)人的認識問題。彭真指出：“拿我們黨來講，革命戰(zhàn)爭期間，主要是依靠政策辦事，注重的是政策，沒有依法辦事的習慣。還有，我國經(jīng)歷了幾千年的封建社會，封建殘余思想至今影響著我們”[28]“在戰(zhàn)爭時期，黨也好，軍隊也好，群眾也好，注意的是黨的政策?！菚r，只能靠政策。當然我們根據(jù)地的政權(quán)也有些法，但有限，也很簡單?！瓋?nèi)部主要講政策。這是一個歷史階段。我們大多是那個時期成長起來的，也或多或少養(yǎng)成了那個時期的一些工作習慣。”[28]175

1949年2月28日頒布的《中共中央關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》規(guī)定了“人民的司法工作，不能再以國民黨的六法全書為依據(jù)，而應(yīng)該以人民的新的法律作依據(jù)。在人民新的法律還沒有系統(tǒng)地發(fā)布以前，應(yīng)該以共產(chǎn)黨政策以及人民政府與人民解放軍所已發(fā)布的各種綱領(lǐng)、法律、條例、決議作依據(jù)。目前，在人民的法律還不完備的情況下，司法機關(guān)的辦事原則，應(yīng)該是：有綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議規(guī)定者，從綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議之規(guī)定；無綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議規(guī)定者，從新民主主義的政策。”參見：1949年2月28日中共中央《關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》，http：//www.dffy.com/sifashijian/jj/200809/20080921204129.htm，2011年11月20日訪問。

這指示直接影響了人

民法院的審判活動。1951年9月4日中央人民政府出臺的《中華人民共和國人民法院暫行組織條例》第4條規(guī)定法院進行案件審理時要“以中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)及人民政府頒布的法律、法令、決議、命令的規(guī)定為依據(jù)；無上述規(guī)定者，依據(jù)中央人民政府的政策。”這一政策廢除了舊法統(tǒng)。這一時期所確立的政法傳統(tǒng)一直持續(xù)到文革結(jié)束。司法政策

代替法律做法在法制不健全的情況下比較常見。在當代社會，如果法律規(guī)定已明顯和社會發(fā)展不相適應(yīng)，但尚未進行立法修改時，也會出現(xiàn)代替的情形。如《行政訴訟法》第50條規(guī)定行政訴訟不允許調(diào)解，但在司法實踐中，該規(guī)定已經(jīng)“名存實亡”，而被“訴訟和解”“協(xié)調(diào)和解”等司法政策所允許的方式取代。

（二）司法政策改變法律

最高人民法院通過出臺具體的司法政策在某種意義上是在創(chuàng)制新的權(quán)利義務(wù)形式。一方面可彌補立法滯后的不足，另一方面也是最高人民法院在社會發(fā)展中應(yīng)對各種問題的一種自我調(diào)適。司法政策改變法律規(guī)定的類型分為：擴大、限縮、改變法律規(guī)定。

關(guān)于群體性行政案件的受理，司法解釋規(guī)定可以由中級人民法院受理，也可指定其他基層人民法院受理，但是《行政訴訟法》第14條規(guī)定“中級人民法院管轄下列第一審行政案件：……（三）本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件”。盡管《行政訴訟法》第23條規(guī)定：“上級人民法院有權(quán)審判下級人民法院管轄的第一審行政案件，也可以把自己管轄的第一審行政案件移交下級人民法院審判”。但現(xiàn)實中無疑選擇了“矛盾不上交、化解在基層”的做法。

最高人民法院《關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第30條第1款有關(guān)問題的批復(fù)》參見：2003年1月9日，最高人民法院審判委員會第1263次會議通過的《最高人民法院關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第30條第1款有關(guān)問題的批復(fù)》（法釋[2003]5號）。

中規(guī)定：“根據(jù)《行政復(fù)議法》第30條第1款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為，侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的，經(jīng)行政復(fù)議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰、行政強制措施等其他具體行政行為提起行政訴訟的，不適用《行政復(fù)議法》第30條第1款的規(guī)定。”這實際上是縮小了《行政復(fù)議法》第30條第1款的規(guī)定。

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉

若干問題的解釋》第49條第1款規(guī)定原告或者上訴人經(jīng)合法傳喚，無正當理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理。而《行政訴訟法》第48條的規(guī)定是：經(jīng)人民法院兩次合法傳喚，原告無正當理由拒不到庭的，視為申請撤訴；被告無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。前述司法解釋從適用的對象上將原告擴大到了上訴人，從適用的情形上看，減少了合法傳喚的次數(shù)，同時又增加了中途退庭按撤訴處理的規(guī)定。該司法解釋明顯是對第48條進行了擴大解釋。

（三）司法政策補充法律

“政策既是立法的指導(dǎo)方針，又是解釋、運用法律的指南，而且還具有在沒有法律的情況（包括現(xiàn)行法被判定為不符合現(xiàn)實的情況）下填補其空白的功能?！盵29]司法政策是法律的一種法源，盡管在現(xiàn)行理論中把司法政策中的司法解釋看成正式淵源，而把其他司法政策看成一種非正式淵源，但這并不影響司法政策在審判中的適用，尤其是在法律無規(guī)定或規(guī)定不完善情況下適用司法政策時，司法政策就變成法律的一種重要補充方式?！案骷壢嗣穹ㄔ哼€要認真研究和理解上級法院特別是最高法院的裁判文書和其他指導(dǎo)性工作文件，注意在審判工作中適當運用，以保持執(zhí)法標準的統(tǒng)一?！盵30]

2009年12月14日，最高人民法院頒布了《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》參見：2009年11月9日最高人民法院審判委員會第1476次會議通過的最高人民法院《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》 （法釋[2009]20號）。

（法釋[2009]20號），該文件第1條、第2條規(guī)定“公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)作出的行政許可決定以及相應(yīng)的不作為，或者行政機關(guān)就行政許可的變更、延續(xù)、撤回、注銷、撤銷等事項作出的有關(guān)具體行政行為及其相應(yīng)的不作為侵犯其合法權(quán)益，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理?！薄肮瘛⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織認為行政機關(guān)未公開行政許可決定或者未提供行政許可監(jiān)督檢查記錄侵犯其合法權(quán)益，提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理。”但《行政許可法》第2條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行為”。由此可見，該司法解釋所指的行政許可行為范圍要比行政許可法所規(guī)定的范圍要大，補充了行政許可法在司法適用時空白規(guī)定的不足，能有效地保護行政許可相對人和利害關(guān)系人的合法權(quán)益。

又如，按照《行政訴訟法》的規(guī)定，只有侵犯行政相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的具體行政行為才會受到司法審查，并沒有將“知情權(quán)”包含進去。但根據(jù)《行政訴訟法》第11條第2款關(guān)于“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)可以提起的其他行政案件”的規(guī)定，作為行政法規(guī)的《政府信息公開條例》第33條第2款規(guī)定：“公民、法人或其他組織認為行政機關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟?！边@就已經(jīng)把政府信息公開所涉及的行政案件納入到行政訴訟受案范圍之內(nèi)。最高人民法院《關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》更是從實踐角度細化了知情權(quán)的司法保護，使其更具有可操作性，使得司法審查的范圍不僅僅局限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的范圍。另外司法實踐中也把受教育權(quán)、勞動權(quán)以及社會保障權(quán)列入法律保護的范圍之列。

多種模式的存在，表明法治權(quán)威的地位尚未完全確立，法律在進行社會治理所具有的某些不足還需要其他規(guī)范來進行補充。而司法政策也逐漸地由以前的不規(guī)范向規(guī)范、任意性向自制性、單方性向民主化的趨勢發(fā)展。舒國瀅教授在評介歐洲大陸的法律政策學研究時曾指出：“法律政策學涉及對特定社會既存法律的評價、某一民族傳統(tǒng)法律文化的分析，也包含對一些法律價值 （如自由、安全、公正、效率、民主） 及其沖突、法律原則 （如最優(yōu)化原則、最大多數(shù)人的最大幸福等） 的法哲學考察?！盵31]司法的變化是社會發(fā)展變化的重要組成部分，不是或者至少不完全是司法制度自身演化的結(jié)果。因此，目前一些尚未充分展現(xiàn)其潛在司法意義的政策，也可能會隨著時間的推移而獲得制度的規(guī)范認可。故任何一個司法政策都是一種嘗試，或者破冰之舉。ML

參考文獻：

[1]E·博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，1999：486，148-149，541，465，403.

[2]左衛(wèi)民，等.最高法院研究[M].北京：法律出版社，2004：375.

[3]江必新.構(gòu)建和諧社會與司法政策的調(diào)整[J].人民論壇，2005，（11）：24-25.

[4]章志遠.我國司法政策變遷與行政訴訟法學的新課題[J].浙江學刊，2009，（5）：143-149.

[5]孔祥俊.司法理念與裁判方法[M].北京：法律出版社，2005：39.

[6]杰弗瑞·A·西格爾， 哈羅德·J·斯皮斯，莎拉·C·蓓娜莎.美國司法體系中的最高法院[M].劉哲瑋，楊微波，譯.北京：北京大學出版社，2011：2.

[7]林少棠.非訴訟因素介入司法之形態(tài)及其規(guī)制[D].上海：華東政法學院，2002：6.

[8]馬丁·夏皮羅.法院：比較法上和政治學上的分析[M].張生，李彤，譯北京：中國政法大學出版社，2005：譯前序4.

[9]高道蘊，等.美國學者論中國法律傳統(tǒng)[M].北京：中國政法大學出版社，1994：247.

[10]龐德.通過法律的社會控制——法律的任務(wù)[M].沈宗靈，董世忠，譯北京：商務(wù)印書館，1984：91.

[11]亞里士多德.政治學[M].吳壽彭，譯北京：商務(wù)印書館，1965：205.

[12]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深，譯北京：商務(wù)印書館，1961：94，286.

[13]P·諾內(nèi)特， P·塞爾茲尼克.轉(zhuǎn)變中的法律與社會：邁向回應(yīng)型法[M].張志銘，譯.北京：中國政法大學出版社，2002：84.

[14]沈忠俊.司法道德新論[M].北京：法律出版社，1999：42.

[15]波斯納.法理學問題[M].蘇力，譯北京：中國政法大學出版社，1994：578.

[16]莫里斯·迪韋爾熱.政治社會學——政治學要素[M].楊祖功， 王大東，譯北京：華夏出版社，1987：180.

[17]方潔.論行政法的不成文法源[J].公法研究，2002，（1）： 158.

[18]趙貴龍，關(guān)永年.論市場經(jīng)濟條件下房產(chǎn)與地產(chǎn)權(quán)益的沖突及其法律協(xié)調(diào)[J].山東法學，1998，（1）：16-20.

[19]袁明圣.公共政策在司法裁判中的定位與適用[J].法律科學，2005，（1）：59-65.

[20]王國卿.整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序與行政審判——最高人民法院行政審判庭庭長江必新訪談錄[J].政府法制，2001，（9）：8-11.

[21]沈宗靈.比較法研究[M].北京：北京大學出版社，1998：86.

[22]梁治平.法律解釋問題[M].北京：法律出版社，1998：263.

[23]寧靜.司法政策的法理思考[D].桂林：廣西師范大學，2008.

[24]左衛(wèi)民.法院制度功能的比較研究[J].現(xiàn)代法學，2007 ，（1）：39-45.

[25]宋冰.讀本：美國與德國的司法制度及司法程序[M].北京：中國政法大學出版社，1998：561-563，567.

[26]弗里德曼.法律制度[M].李瓊英，林欣，譯北京：中國政法大學出版社，1994：1.

[27]社論.堅決貫徹執(zhí)行行政訴訟法 努力開創(chuàng)行政審判工作的新局面[J].人民司法，1990，（9）：2-3.

[28]全國人大常委會辦公廳研究室.發(fā)展社會主義民主 健全社會主義法制——有關(guān)重要論述摘編[M].北京：群眾出版社，1988：201，174.

[29]高見澤磨.現(xiàn)代中國的糾紛與法[M].何勤華，等，譯北京：法律出版社，2003：107.

[30]李國光.中國民商行政審判的回顧與展望——我的最高法院歲月[M].北京：人民法院出版社，2003：91.

[31]舒國瀅.戰(zhàn)后德國法哲學的發(fā)展路向[J].比較法研究，1995，（4）：337-355.

Theory of Judicial Policy： Based on the Review of Administrative Litigation

LI Dayong

（Northwest University of Political science and Law， Xian 710063， China）

Abstract：

As a guide or position， attitude for countries to deal with judicial issues， judicial policy is formulated by the judicial organs to guide and standardize the rules of judicial activities， embodies the basic views and attitudes of judicial authority toward judicial activity and the role expressed by the judicial organs. The process of court trial is， in fact， a pendulum between law and judicial policy， government and people， personal interests and public interests to measure interest and value. Inherent in the nature of judicial policy is both the political and judicial characteristics， with flexibility， balance， unity， openness and dynamism as its external performance. Judicial policy has the function of guidance， complement， coordination， creation and test， etc. Due to the lack of stable and mature judicial philosophy， too much emphasis or highlight on the judicial policy in the judicial practice can affect the authority of law and cause certain negative impact on the rule of law. The core proposition of judicial policy is to deal with the relationship between law and judicial policy. At present， three models have been formed： the judicial policy replacing law， judicial policy changing law and judicial policy supplementing law.

Key Words： judicial policy； judicial review； administrative litigation； connotation；characteristic； function； model

本文責任編輯：林士平