楊麗媛

摘 要：行政訴訟指導(dǎo)性案例制度是打破行政訴訟障礙的一種嘗試，但由于建立時日太短，同時受限于我國行政訴訟法的先天缺陷、司法長久的弱勢地位、行政訴訟指導(dǎo)性案例制度的簡陋等因素，行政訴訟指導(dǎo)性案例效力不明確，與法官自由裁量權(quán)沖突，和其他指導(dǎo)性案例界限模糊。因此，需要對行政訴訟指導(dǎo)性案例制度進(jìn)行完善。

關(guān)鍵詞：行政訴訟 ；指導(dǎo)性案例 ；效力定位；參考實踐

一、行政訴訟案例指導(dǎo)制度的一般理論

（一）行政訴訟指導(dǎo)性案例的概念與性質(zhì)

從2010年開始，最高人民法院陸續(xù)發(fā)布的十批指導(dǎo)性案例，其中，行政指導(dǎo)性案例既有經(jīng)常發(fā)生爭議引發(fā)的行政訴訟案件，也涉及到內(nèi)部行政行為外化、高等學(xué)校學(xué)術(shù)自治等熱點問題。

指導(dǎo)性案例，是用以結(jié)合具體案件來釋明相關(guān)法律規(guī)定，并對日后相似案件在審理和裁判上起到參考作用的案例。行政訴訟指導(dǎo)性案例，則是由最高人民法院篩選出具有合法性、代表性、針對性和示范性的行政指導(dǎo)案例，統(tǒng)一審理標(biāo)準(zhǔn)，避免“同案不同判”。不同于司法解釋，行政訴訟指導(dǎo)性案例在定位上不具有法律約束力，因此不能作為裁判依據(jù)在判決書中援引，只能作為裁判的參考。

（二）行政訴訟指導(dǎo)性案例制度的意義

行政訴訟指導(dǎo)性案例制度能夠使案情相似的行政訴訟，獲得相似的審判結(jié)果，這對行政相對人而言，可形成一種信賴保護(hù)力。心理學(xué)家弗洛伊德曾稱，個體對規(guī)范化的秩序具有強(qiáng)烈的欲望，“根據(jù)這種欲望，人們要求創(chuàng)制一種永恒不變的秩序，即無論在何地何時，還是以某種方式做某事時，只要在相同的情形之中，就無須猶豫和疑慮”。①法院在審判時，由于受指導(dǎo)性案例的拘束，其所作出的判決與同類案件存在相似性，行政相對人在案件審理之前，大多會通過同類案件對自己所參加的訴訟進(jìn)行預(yù)判，預(yù)判結(jié)果與法院的審判結(jié)果的相似，不僅能夠保證行政訴訟順利進(jìn)行，而且有利于社會對司法的監(jiān)督，實現(xiàn)行政訴訟公平正義。

二、我國行政訴訟指導(dǎo)性案例制度存在的問題及原因分析

（一）我國行政訴訟指導(dǎo)性案例制度存在的問題

1、行政訴訟指導(dǎo)性案例的效力不明確

關(guān)于行政訴訟指導(dǎo)性案例的效力，最高人民法院在設(shè)計案例指導(dǎo)制度的時候并沒有清晰的認(rèn)知和定位?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條是唯一一條關(guān)于最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例的效力定位規(guī)定，內(nèi)容是針對最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院在審判類似案例時“應(yīng)當(dāng)參照”，但是就參照的內(nèi)容、程度都沒有任何解釋說明。而僅憑第七條的內(nèi)容，不足以讓指導(dǎo)性案例發(fā)揮其作用，實現(xiàn)其價值，反而可能導(dǎo)致“借題發(fā)揮”的現(xiàn)象產(chǎn)生。

2、行政訴訟指導(dǎo)性案例與法官自由裁量權(quán)沖突

在司法實踐中，法官是操刀人，他們對案件的理解和掌握，均反映在行政訴訟個案中。行政訴訟中法官應(yīng)當(dāng)有一個合理范圍內(nèi)的自由裁量權(quán)，“行政訴訟中沒有司法自由裁里權(quán)，對某些情況下的行政自由裁量權(quán)的司法審查就成為一句空話”。②而行政訴訟指導(dǎo)性案例制度，“其實質(zhì)是以約束司法裁量權(quán)、統(tǒng)一司法為目標(biāo)的強(qiáng)化司法業(yè)務(wù)管理的新手段”③，故而推行行政訴訟案例指導(dǎo)性制度，在司法實踐中不可避免會影響到法官自由裁量權(quán)的行使。當(dāng)法官在裁判的時候，如果其需要參考的行政訴訟指導(dǎo)性案例與其在審判的案件的理解上出現(xiàn)南轅北轍的情況怎么辦？這個問題值得考慮。

3、行政訴訟指導(dǎo)性案例與其他指導(dǎo)性案例區(qū)分模糊

在行政訴訟指導(dǎo)性案例確立之前，各級人民法院也曾在發(fā)布過指導(dǎo)性案例，有的是上級法院要求下級法院對指導(dǎo)性案例進(jìn)行參考，也有的是選出指導(dǎo)性案例用于本法院內(nèi)部學(xué)習(xí)和參考，其后雖然行政訴訟指導(dǎo)性案例制度通過文件形式予以確立，但是除了最高人民法院公布的指導(dǎo)性案例外，其他各級人民法院也并未停止公布其自己篩選的指導(dǎo)性案例的行為，并規(guī)定這些案例存在“指導(dǎo)”的價值。對此，如何定義其他各級人民法院公布由其挑選的指導(dǎo)性案例的行為？法官在面對各種指導(dǎo)性案例時如何區(qū)分，如何取舍？

（二）我國行政訴訟指導(dǎo)性案例制度存在問題的原因分析

1、行政訴訟法存在先天缺陷

行政訴訟案件比之民事、刑事相差甚遠(yuǎn)，我國行政訴訟制度存在先天性缺陷，對行政訴訟方面的研究起步晚，相關(guān)理論單薄，經(jīng)驗嚴(yán)重不足，無論是司法部門還是行政部門對行政訴訟的理解均存在理解片面的問題。行政訴訟制度的起點是1982年通過的《民事訴訟法（試行）》中關(guān)于“由人民法院審理的行政案件，適用本法”的規(guī)定，其后1989年通過《行政訴訟法》，存在案件種類非常單一、制度嚴(yán)重不健全的問題，所以在制度建立的科學(xué)性和合理性方面，顯然需要作出較大幅度的修改和完善。④而2014年頒布的行政訴訟法是在1989年行政訴訟法文本基礎(chǔ)之上，總結(jié)二十多年行政訴訟的司法實踐經(jīng)驗，制定出來的，相較于之前的行政訴訟法有了很大進(jìn)步，仍留有很多可以“操作”的余地，例如，行政公益訴訟被遺漏，在撤銷判決中增加的“明顯不當(dāng)”未作解釋，在行政負(fù)責(zé)人出庭一款中所加“但書”基本上可以抵消前面的出庭要求，以及立法者在修訂行政訴訟法時體現(xiàn)的立法趨向，明顯是頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳。

2、司法處于弱勢地位，法官難以獨立審判

行政訴訟中，司法機(jī)關(guān)雖然具有審判裁決之職能，但因法院的財務(wù)與人事這些命脈不能自主，在很大程度上受制于政府，這極大影響了法院對行政訴訟案件的判決和執(zhí)行。除此之外，法院內(nèi)部結(jié)構(gòu)是典型的科層制，法院與行政系統(tǒng)一樣具有相應(yīng)的行政級別，“毫不夸張地說，在我國的司法審判實踐中，法官事實上首先服從的是上級領(lǐng)導(dǎo)的意見，而不是理性與規(guī)則”。⑤我國的行政訴訟法官組成人員在審判中容易受到來自外界和法院內(nèi)部的雙重壓力，很難做到獨立審判，當(dāng)行政相對人利益受到行政機(jī)關(guān)侵害時，基于立案難、審判長、勝訴率低的考慮，通常會放棄訴訟途徑，采取諸如信訪、暴力抗拒等非訴訟手段。這也導(dǎo)致行政訴訟指導(dǎo)性案例無法在司法實踐中發(fā)揮指導(dǎo)性作用。

3、行政訴訟指導(dǎo)性案例制度框架構(gòu)建過于簡單

行政案例指導(dǎo)制度得以確立，其最重要的依據(jù)不過是2010年最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，然而該規(guī)定并不是針對行政訴訟專門的指導(dǎo)性案例制度框架進(jìn)行構(gòu)建，而是將所有類型的訴訟都囊括在內(nèi)，如此一則缺乏對行政訴訟特殊性的考慮，二則條款內(nèi)容簡單，對指導(dǎo)性案例的推薦、篩選、審查、效力等問題一帶而過，沒有更加詳細(xì)的說明，對指導(dǎo)性案例的撤銷、廢止等程序更是只字未提。行政訴訟指導(dǎo)性案例制度在框架上過于簡單，并且忽視了行政訴訟的特殊性，導(dǎo)致司法實踐中行政訴訟指導(dǎo)性案例數(shù)量少，無法滿足客觀的司法需求，并且效力定位模糊，給參考的程度界定帶來困難。

三、完善我國行政訴訟指導(dǎo)性案例制度的若干建議

（一）明確行政訴訟指導(dǎo)性案例的效力定位

行政訴訟指導(dǎo)性案例的定位對行政訴訟指導(dǎo)性案例制度的實踐起到關(guān)鍵性作用。行政訴訟指導(dǎo)性案例制度在設(shè)計之初時，不可避免要借鑒到外國判例制度，但指導(dǎo)性案例制度既不同于英美法系中的先例，也不是大陸法系中的判例。我國的指導(dǎo)性判例，其效力不能強(qiáng)到讓法官必須受到同外國判例制度一樣的拘束力。在關(guān)于效力的規(guī)定中，“應(yīng)當(dāng)”指的是所有法官在審理與指導(dǎo)性案例類似的案件時，都應(yīng)當(dāng)參考指導(dǎo)性案例。它將行政訴訟指導(dǎo)性案例與其他公布的案例區(qū)分開來，體現(xiàn)出其獨有的指導(dǎo)性地位和權(quán)威性影響?！皡⒄铡币辉~，可作“參考并仿照”理解，一方面說明指導(dǎo)性案例不是法律淵源，不能將之作為裁判的直接依據(jù)；另一方面法官的一個重要任務(wù)是判斷其所審判的案件與指導(dǎo)性案例是否想相同或相似。

可以在行政訴訟指導(dǎo)性案例發(fā)布時就對效力進(jìn)行級別劃分類，這樣一來有利于在實踐中對指導(dǎo)性案例進(jìn)行效力確認(rèn)，二來增強(qiáng)指導(dǎo)性案例的可操作性，避免法官刻意“借題發(fā)揮”。

（二）限制或排除其他指導(dǎo)性案例的參考效力

行政訴訟指導(dǎo)性案例制度已然確立，需要明確規(guī)定用以區(qū)分行政訴訟指導(dǎo)性案例和其他法院或部門公布的指導(dǎo)性案例，便于法官在審判案件時取舍，并利于行政訴訟指導(dǎo)性案例制度在司法實踐中推行。反之，如果各級法院都有權(quán)發(fā)布具有“應(yīng)當(dāng)參考”價值的指導(dǎo)性案例，那該制度的存在將失去其意義。因此，最高人民法院應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定限制或者排除其他指導(dǎo)性案例的參考效力。

（三）加強(qiáng)法官對指導(dǎo)性案例參考能力的專項培訓(xùn)

英國大法官愛德華·柯克曾經(jīng)說過：“法律是一門藝術(shù)，它需經(jīng)長期的學(xué)習(xí)和實踐才能掌握，在未達(dá)到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作?！雹扌姓讣膶徟校瑢Ψü俾殬I(yè)能力的要求非常高，然而法官為解決具有無限多樣性的案件所應(yīng)具備的司法能力是不可能窮盡的，提高法官司法能力的常用途徑之一，是通過不斷學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，就行政訴訟指導(dǎo)性案例制度而言，由于我國是成文法國家，法官在司法實踐中沒有任何 “遵循先例”的經(jīng)驗，雖然可以借鑒其他判例法國家的做法，但行政訴訟指導(dǎo)性案例與判例法國家對判例的定位存在很大的差別，這些問題，都需要各級法院就該項制度對加強(qiáng)法官對指導(dǎo)性案例的理解和運用的能力進(jìn)行專門培訓(xùn)。

（四）采取行政訴訟指導(dǎo)性案例制度的輔助性措施

1、建立指導(dǎo)性案例公眾選評機(jī)制

由于行政訴訟指導(dǎo)性案例一經(jīng)公布，其影響的是全國行政訴訟的審理，因此，在指導(dǎo)性案例確定之前，創(chuàng)制主體應(yīng)建立和完善參與機(jī)制，通過多種途徑了解社會公眾對指導(dǎo)性案例實施的意見和建議。

2、建立指導(dǎo)性案例撤銷機(jī)制

有進(jìn)則有退，不是所有的案例都能一如既往地適合作為行政訴訟中的參考，因此指導(dǎo)性案例也應(yīng)當(dāng)隨著社會變化，及時變更，否則一旦已發(fā)布的指導(dǎo)性案例不能繼續(xù)適用，其因循守舊的結(jié)果必然會對行政相對人造成嚴(yán)重侵害，此時行政訴訟案例指導(dǎo)制度也喪失了其存在的意義。

我國行政訴訟案例指導(dǎo)制度，追求的是法律的相對確定性，確保法律統(tǒng)一適用，保持行政訴訟尺度大致統(tǒng)一。行政審判的過程，實質(zhì)上是一個在個案正義與司法審判間尋求平衡點的過程。這一制度的建立，使法院在其后的所有同類案件中，都要受前面所做出審判的拘束，保護(hù)行政相對人利益，實現(xiàn)個案正義，并使得裁判法律效果和社會效果得到有力結(jié)合，從而維護(hù)社會公平正義。（作者單位：海南大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

① [美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版。

② 沈巋：超越成文法律規(guī)則的有限選擇—淺議行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)，載行政法學(xué)研究1995年第3期。

③ 秦宗文：案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景，載法制與社會發(fā)展，2012年第1期。

④ 江必新：完善行政訴訟制度的若干思考，載中國法學(xué)2013年第1期。

⑤ 王申：司法行政化管理與法官獨立審判，載法學(xué)，2010年第6期，第18頁。

⑥ [美]羅科斯·龐德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42頁。

參考文獻(xiàn)：

著作類：

[1] [美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第238頁。

[2] [美]羅科斯·龐德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42頁。

期刊類：

[1] 沈巋：超越成文法律規(guī)則的有限選擇—淺議行政訴訟中的司法自由裁量權(quán)，載行政法學(xué)研究1995年第3期，第52頁。

[2] 秦宗文：案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景，載法制與社會發(fā)展，2012年第1期。

[3] 江必新：完善行政訴訟制度的若干思考，載中國法學(xué)，2013年第1期。

[4] 王申：司法行政化管理與法官獨立審判，載法學(xué)，2010年第6期。