董淳鍔

摘要：為了促進(jìn)公司法實(shí)體規(guī)則的實(shí)施，立法者除了需要重視法律責(zé)任和懲罰措施的運(yùn)用之外，還應(yīng)當(dāng)建立各種激勵(lì)機(jī)制，即以經(jīng)濟(jì)利益的給付、道德聲譽(yù)的褒獎(jiǎng)、相關(guān)權(quán)利的優(yōu)先享有以及法律責(zé)任的豁免為手段來(lái)促使公司及其參與人主動(dòng)遵守法律。因?yàn)榧?lì)機(jī)制在解決“共益權(quán)行使的集體行動(dòng)問題”以及“義務(wù)規(guī)則的非標(biāo)準(zhǔn)化問題”等方面具有不可替代的作用，而且激勵(lì)機(jī)制的運(yùn)用還有助于把公司法的公共實(shí)施轉(zhuǎn)化為私人實(shí)施，進(jìn)而降低法律實(shí)施的成本。

關(guān)鍵詞： 法律實(shí)施激勵(lì)機(jī)制股東共益權(quán)董事義務(wù)

中圖分類號(hào)：DF41文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2014）05-0048-12

一、問題的提出

（一）問題及其意義

繼2005年系統(tǒng)修訂《公司法》之后，2013年底全國(guó)人大常委會(huì)又對(duì)《公司法》的注冊(cè)資本制度等問題進(jìn)行了新的修正。①應(yīng)該指出，《公司法》的每次修改都在不同程度上體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)對(duì)市場(chǎng)機(jī)制的尊重、對(duì)創(chuàng)業(yè)投資的鼓勵(lì)、對(duì)公司自治的強(qiáng)化以及對(duì)股東利益的保護(hù)。結(jié)合上述實(shí)踐背景，近年來(lái)國(guó)內(nèi)商法學(xué)領(lǐng)域也對(duì)公司法改革的若干前沿問題展開了諸多探討。不過筆者注意到，之前大部分文獻(xiàn)的關(guān)注點(diǎn)似乎更側(cè)重于靜態(tài)的法律實(shí)體規(guī)則，很少涉及動(dòng)態(tài)的法律實(shí)施機(jī)制；而且，即便是論及法律實(shí)施機(jī)制的文獻(xiàn)，大多數(shù)也只是局限在傳統(tǒng)研究視角，即僅僅聚焦于懲罰措施或法律責(zé)任機(jī)制，而沒有充分關(guān)注激勵(lì)機(jī)制的實(shí)踐功能。

事實(shí)上，研究公司法的實(shí)施機(jī)制尤其是激勵(lì)機(jī)制具有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。其一，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)早已表明，在“書本上的法”到“行動(dòng)中的法” 的轉(zhuǎn)化過程中，②立法目的的實(shí)現(xiàn)往往會(huì)受制于各種現(xiàn)實(shí)因素，有良好的法律實(shí)體規(guī)則并不意味著必定可以取得良好的法律實(shí)施效果。因此，研究者在探討法律實(shí)體規(guī)則如何修改的同時(shí)，也必須充分考慮如何促使規(guī)則更有效率地得以實(shí)施。其二，具體到法律實(shí)施機(jī)制的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，無(wú)論從規(guī)范分析層面還是從實(shí)證分析層面來(lái)看，法律實(shí)施機(jī)制都不僅僅等同于法律責(zé)任機(jī)制或懲罰措施。尤其是在公司法領(lǐng)域，諸如股東共益權(quán)、董事勤勉義務(wù)、公司社會(huì)責(zé)任等具有鮮明特點(diǎn)的實(shí)體規(guī)則，由于交易成本等客觀因素的限制，或者由于效率評(píng)估難以標(biāo)準(zhǔn)化等原因，其有效實(shí)施都

需要借助于激勵(lì)機(jī)制而非責(zé)任機(jī)制或懲罰措施。其三，研究公司法實(shí)施的激勵(lì)機(jī)制有助于立法工作的科學(xué)化發(fā)展。必須意識(shí)到，傳統(tǒng)的以責(zé)任追究和懲罰措施為基礎(chǔ)的法律實(shí)施機(jī)制的運(yùn)作，需要消耗大量的公共成本，而激勵(lì)機(jī)制的一個(gè)重要功能在于，它可以最大限度地把公司法的公共實(shí)施轉(zhuǎn)化為私人實(shí)施，進(jìn)而降低法律實(shí)施的公共成本。

正是基于上述原因的考慮，筆者認(rèn)為，公司法的理論研究不能忽視實(shí)施機(jī)制尤其是激勵(lì)機(jī)制問題。為此，筆者希望從立法層面，對(duì)以往理論研究關(guān)注不足的公司法實(shí)施激勵(lì)機(jī)制的基本特點(diǎn)、設(shè)計(jì)原理、實(shí)踐功能和運(yùn)作方式等問題展開探討。③筆者首先將通過文獻(xiàn)梳理，揭示公司法的私法屬性、私人實(shí)施與激勵(lì)機(jī)制之間的邏輯關(guān)系，其次以股東派生訴訟、董事勤勉義務(wù)、股東出資義務(wù)、公司社會(huì)責(zé)任等具體規(guī)則為例，對(duì)懲罰機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制的實(shí)踐功能作出比較，最后進(jìn)一步結(jié)合法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，闡述如何為公司法實(shí)體規(guī)則的實(shí)施建立激勵(lì)機(jī)制。

（二）核心概念限定

在展開論題之前，首先有必要對(duì)“激勵(lì)”這一核心概念進(jìn)行界定。從以往文獻(xiàn)來(lái)看，理論界對(duì)法律實(shí)踐中“激勵(lì)”機(jī)制的理解存在不同看法。其中，法經(jīng)濟(jì)學(xué)等交叉學(xué)科領(lǐng)域的研究者多是以經(jīng)濟(jì)學(xué)的“激勵(lì)約束（Incentive & Constraint）”和“激勵(lì)相容（Incentive Compatibility）”理論為基礎(chǔ)，④從廣義的角度將“激勵(lì)”界定為“誘導(dǎo)性的刺激（Incentive）”，其涵義大致包括“正向激勵(lì)”與“反向約束”兩個(gè)層面。⑤其中，“正向激勵(lì)”是指通過向相關(guān)主體提供物質(zhì)或精神獎(jiǎng)勵(lì)來(lái)促使其積極地實(shí)施法律的規(guī)定；“反向約束”亦即懲罰，它是通過責(zé)任規(guī)則形成懲罰違法者的威懾，以此迫使相關(guān)主體遵守法律。與此不同的是，在傳統(tǒng)法律（法學(xué)）領(lǐng)域，由于懲罰機(jī)制一直以來(lái)就是相對(duì)獨(dú)立而且也是最為常見的一種法律實(shí)施機(jī)制，同時(shí)它通常還是理論研究中具有相對(duì)獨(dú)立性的一個(gè)研究對(duì)象，因此，大多數(shù)研究者更傾向于從狹義角度來(lái)界定“激勵(lì)”的涵義，即將其內(nèi)涵限定為“正向激勵(lì)”而不包括懲罰機(jī)制意義上的“反向約束”。

考慮到本文目的是分析懲罰機(jī)制在促進(jìn)法律實(shí)施方面的局限性，以及闡述獎(jiǎng)勵(lì)措施對(duì)于法律實(shí)施的積極作用，筆者也將從狹義上即“正向激勵(lì)”的視角使用“激勵(lì)”的概念。同時(shí)筆者還認(rèn)為，需要把現(xiàn)有立法所規(guī)定的某些特殊的“責(zé)任豁免”措施也納入本文所界定的“（正向）激勵(lì)”的范疇當(dāng)中（參見下頁(yè)圖表1）。以美國(guó)的商業(yè)判斷規(guī)則為例，立法者規(guī)定董事和高管人員在符合商業(yè)判斷的前提下可以豁免對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任，目的主要是為了促使董事敢于對(duì)商業(yè)機(jī)會(huì)作出決策。在這一意義上的“責(zé)任豁免”，其實(shí)踐功能是以“免除當(dāng)事人責(zé)任”為獎(jiǎng)勵(lì)來(lái)促使當(dāng)事人積極實(shí)施商業(yè)決策。

③本文論及的“公司法”并不限于形式意義上的《公司法》，而是泛指散見在不同法律、法規(guī)等文件（如證券法）當(dāng)中的“實(shí)質(zhì)的公司法”。此外還應(yīng)當(dāng)指出，實(shí)踐中能夠?yàn)楣痉▽?shí)施提供激勵(lì)的渠道并不限于立法層面，因?yàn)榧幢銢]有法律規(guī)定，股東或者公司管理層也可能通過私下約定（章程或協(xié)議）建立一些激勵(lì)措施，以此促進(jìn)公司法私人實(shí)施以及提高公司治理效率（這一情形一般被界定為公司治理意義上的激勵(lì)機(jī)制），比如董事和其他高管人員的股票期權(quán)激勵(lì)一定程度上有助于促進(jìn)董事勤勉義務(wù)規(guī)則的實(shí)施。考慮到經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)等學(xué)科領(lǐng)域?qū)局卫硪饬x上的激勵(lì)機(jī)制已有不少研究，本文并不準(zhǔn)備籠統(tǒng)地討論實(shí)踐中所有涉及公司法實(shí)施的激勵(lì)問題，筆者的研究?jī)H限于立法機(jī)關(guān)通過法律條文明確規(guī)定的那些激勵(lì)機(jī)制。

④所謂的“激勵(lì)相容”是指：在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)當(dāng)中，每個(gè)人都是具有“自利”本性的“經(jīng)濟(jì)人”，這種“自利性”無(wú)形之中將成為個(gè)人行為的引導(dǎo)規(guī)則。因此，企業(yè)在設(shè)計(jì)制度的時(shí)候，如果能夠使個(gè)人追求私利的行為與企業(yè)實(shí)現(xiàn)集體利益的目標(biāo)相一致，那么這一制度將有助于企業(yè)價(jià)值的最大化，而這種制度所體現(xiàn)的原理就被稱為“激勵(lì)相容”。

⑤國(guó)內(nèi)的文獻(xiàn)可參見：朱慈蘊(yùn)：《公司法原論》，清華大學(xué)出版社2011年版，第323—324頁(yè)；張維迎、鄧峰：《信息、激勵(lì)與連帶責(zé)任——對(duì)中國(guó)古代連坐、保甲制度的法和經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2003年第3期；付子堂：《法律的行為激勵(lì)功能論析》，載《法律科學(xué)》1999 年第6 期；豐霏：《法律激勵(lì)的理想形態(tài)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2011年第1期；豐霏、王天玉：《法律制度激勵(lì)功能的理論解說》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第1期；謝曉堯：《懲罰性賠償： 一個(gè)激勵(lì)的觀點(diǎn)》，載《學(xué)術(shù)研究》2004年第6期等等。

“責(zé)任豁免”與傳統(tǒng)狹義上的“正向激勵(lì)”具有本質(zhì)上的相似性——后者是讓行為人獲得本來(lái)并未獲得的額外收益，前者是讓行為人免于支付本來(lái)應(yīng)當(dāng)支付的成本。綜合而言，本文所界定的“激勵(lì)”，在某種意義上也可以通俗地理解為“獎(jiǎng)勵(lì)（Reward）”，而不是法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論所稱的“誘導(dǎo)性刺激（Incentive）”，其具體包括：經(jīng)濟(jì)利益的給付、道德聲譽(yù)的褒獎(jiǎng)、相關(guān)權(quán)利的優(yōu)先享有以及法律責(zé)任的豁免等措施。

二、公司法實(shí)施激勵(lì)機(jī)制的理論基礎(chǔ)

（一）公司法實(shí)施的基本框架

按照規(guī)范分析的思路以及法律實(shí)踐的一般規(guī)律，公司法實(shí)體規(guī)則的有效實(shí)施大致可以依賴兩種機(jī)制：一是懲罰，它以法律責(zé)任的威懾和追究為手段，目的是強(qiáng)制性地迫使相關(guān)主體“不得不”依法行事；二是激勵(lì)，它以經(jīng)濟(jì)利益的給付、道德聲譽(yù)的褒獎(jiǎng)、相關(guān)權(quán)利的優(yōu)先享有或者法律責(zé)任的豁免為措施。兩者在不同領(lǐng)域各自發(fā)揮不同的功能，并共同構(gòu)成了公司法實(shí)施的基本框架。不過從近二十年來(lái)中國(guó)的公司法實(shí)踐來(lái)看，激勵(lì)機(jī)制似乎還沒有得到立法者的充分重視。因?yàn)闊o(wú)論是1993年的《公司法》、2005年系統(tǒng)修訂的《公司法》或者2013年最新修改的《公司法》，或者其他涉及公司法實(shí)施問題的法律法規(guī)（如《證券法》等）當(dāng)中，立法者所規(guī)定的用以推動(dòng)公司法規(guī)則實(shí)施的那些措施，幾乎都以懲罰（而非激勵(lì)）為基礎(chǔ)。⑥

筆者分析，忽視激勵(lì)機(jī)制的原因可能源于立法者在一些傳統(tǒng)觀念上的“路徑依賴”：一是認(rèn)為，公司法本質(zhì)上屬私法，它由少數(shù)強(qiáng)制法規(guī)則和大量任意法規(guī)則構(gòu)成。因此，立法需要確保實(shí)施的只限于強(qiáng)制法，它自然以懲罰機(jī)制為基礎(chǔ)；而任意法屬賦權(quán)性規(guī)則，法律主體是否實(shí)際適用以及如何適用（權(quán)利可以放棄），立法既不必以懲罰為威脅（僅在侵權(quán)或違約時(shí)提供權(quán)利救濟(jì)即可），也不必以激勵(lì)為向?qū)?。第二，在很多情況下，公司法實(shí)體規(guī)則的實(shí)施往往被轉(zhuǎn)化為公司治理的具體實(shí)踐。因而，立法機(jī)關(guān)和理論研究者可能混淆了“公司法實(shí)施的激勵(lì)機(jī)制”與“公司治理的激勵(lì)機(jī)制”這兩個(gè)概念，即籠統(tǒng)認(rèn)為激勵(lì)問題僅與公司內(nèi)部治理有關(guān)，屬于公司自治或股東自治的范疇，立法不必越俎代庖。第三種可能是，立法者和研究者基于“法律是最低道德底線”這一傳統(tǒng)理念，認(rèn)為激勵(lì)機(jī)制是“超越立法最低需求”的任務(wù)，即認(rèn)為股東、董事、監(jiān)事和高管人員遵守并積極實(shí)施公司法是基本的道德要求，立法只需通過懲罰機(jī)制來(lái)保證“違法必究”，而不必耗費(fèi)公共資源來(lái)實(shí)現(xiàn)“守法必獎(jiǎng)”，因此即便公司法實(shí)施需要激勵(lì)，也應(yīng)當(dāng)交給公司、社會(huì)或者市場(chǎng)通過私人約定（如公司治理）的途徑去解決。⑦

⑥可資佐證的事實(shí)是，中國(guó)《公司法》第198條至第215條都是關(guān)于法律責(zé)任問題的規(guī)定。

⑦在社會(huì)層面，這種機(jī)制包括社會(huì)網(wǎng)絡(luò)與聲譽(yù)機(jī)制，以及商會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)等自治組織。

應(yīng)該指出，忽視法律實(shí)施的激勵(lì)機(jī)制在一定程度上將制約公司法理論與實(shí)踐的深入研究。事實(shí)上，如果我們承認(rèn)在當(dāng)今世界各國(guó)之間，公司法實(shí)體規(guī)則的修改和相互移植歸根到底是以“效率”為導(dǎo)向的，而實(shí)施機(jī)制又是影響公司法實(shí)施效果的“變量”之一，那么“激勵(lì)機(jī)制”（而不僅僅是公司法實(shí)體規(guī)則）就應(yīng)當(dāng)成為公司法理論研究的一個(gè)重要對(duì)象，因?yàn)樗墓δ苷菫榱颂岣吖痉▽?shí)體規(guī)則的實(shí)施效率。

（二）文獻(xiàn)與理論基礎(chǔ)

在進(jìn)一步論證激勵(lì)機(jī)制的重要性之前，有必要對(duì)以往涉及法律實(shí)施問題的代表性文獻(xiàn)進(jìn)行簡(jiǎn)要梳理，以便歸納出公司法私法屬性、私人實(shí)施與激勵(lì)機(jī)制之間的邏輯關(guān)系。首先，作為一種基本的研究思路，弗里德曼（Friedman）等學(xué)者都主張以“是否有公權(quán)機(jī)關(guān)的主動(dòng)介入”為標(biāo)準(zhǔn)，把法律實(shí)施區(qū)分為公共實(shí)施和私人實(shí)施。⑧波斯納（Posner）認(rèn)為，⑨實(shí)踐中對(duì)這兩種機(jī)制的取舍主要取決于運(yùn)行成本的比較。而在更早的一篇文獻(xiàn)中，波斯納（Posner）還和蘭德斯（Landes）一同指出，⑩促進(jìn)法律的私人實(shí)施在一定程度上可以減少公共實(shí)施過程中可能出現(xiàn)的腐敗現(xiàn)象。類似的，貝克爾（Becker）和斯蒂格勒（Stigler）則認(rèn)為，B11為法律的私人實(shí)施提供激勵(lì)將有利于激發(fā)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，因此，應(yīng)該盡量把法律的公共實(shí)施轉(zhuǎn)化為私人實(shí)施。

具體到公司法領(lǐng)域，阿莫爾（Armour）認(rèn)為，B12可以把正式實(shí)施與非正式實(shí)施的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也加以考慮，這種思路實(shí)際上已經(jīng)把法律、合同、企業(yè)科層組織以及市場(chǎng)等可以作為公司法實(shí)施基礎(chǔ)的那些因素都包含進(jìn)來(lái)?？品疲–offee）認(rèn)為，B13法律實(shí)施機(jī)制是解釋法律（規(guī)則）對(duì)金融市場(chǎng)發(fā)展影響力的“隱形變量”。而杰克遜（Jackson）和羅伊（Roe）B14以及科克斯（Cox）和托馬斯（Thomas）B15等學(xué)者則建議，應(yīng)當(dāng)為公司與證券法律制度建立公共實(shí)施和私人實(shí)施相配套的機(jī)制，因?yàn)檫@兩種機(jī)制的相對(duì)價(jià)值是理解金融市場(chǎng)如何深化發(fā)展的一個(gè)關(guān)鍵。

此外，伊斯特布魯克（Easterbrook）和費(fèi)希爾（Fischel）B16等倡導(dǎo)“公司（法）契約理論”的學(xué)者還指出，公司本質(zhì)是契約組合，立法者建立公司法規(guī)則的目標(biāo)旨在為公司參與人提供一個(gè)訂立和執(zhí)行契約的基本框架。這一理論所強(qiáng)調(diào)的是私人實(shí)施在公司法實(shí)踐中的重要地位。與此相關(guān)，布萊克（Black）和克拉克曼（Kraakman）B17還以俄羅斯的實(shí)踐為樣本，提出“公司法自我實(shí)施的模型（Self-enfocing）”，其作用是從立法設(shè)計(jì)的角度激勵(lì)公司參與人主動(dòng)適用公司法，他們認(rèn)為，對(duì)于新興市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家而言，“自我實(shí)施模型”有助于公司外部投資者在不依賴法庭的情況下，依然可以防止自身利益受到公司內(nèi)部機(jī)會(huì)主義行為的損害。

上述文獻(xiàn)大致勾勒了公司法實(shí)體規(guī)則與實(shí)施機(jī)制之間的邏輯關(guān)系，也初步揭示了公司法實(shí)施激勵(lì)機(jī)制的理論基礎(chǔ)，需要進(jìn)一步歸納和闡述的是：

第一，無(wú)論是傳統(tǒng)法學(xué)理論所強(qiáng)調(diào)的“公司法屬私法”的觀點(diǎn)，還是法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論所強(qiáng)調(diào)的“公司本質(zhì)是契約”的觀點(diǎn)，都殊途同歸地表明公司法實(shí)體規(guī)則應(yīng)以私人實(shí)施為主，公共實(shí)施為輔。由于在絕大部分場(chǎng)合下，私人實(shí)施的成本都低于公共實(shí)施，因此，有交易成本過高以致于私人實(shí)施無(wú)法解決的那些問題，立法者才需要建立公共實(shí)施機(jī)制，而且公權(quán)機(jī)關(guān)實(shí)施公司法的權(quán)力必須來(lái)自于立法授權(quán)。這是國(guó)家對(duì)自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和私法自治原則的尊重。

⑧See David Friedman，Efficient Institutions for the Private Enforcement of Law， Journal of Legal Studies，Vol. 13， No. 2 （Jun. 1984）， pp.379—397.

⑨See Richard A. Posner，Economic Analysis of Law， Aspen Publishers （2007）， pp.659—660.

⑩See William M. Landes and Richard A. Posner，The Private Enforcement of Law，The Journal of Legal Studies，Vol. 4， No. 1 （Jan. 1975）， pp.1—46.

B11See Gary S. Becker and George J. Stigler，Law Enforcement， Malfeasance， and Compensation of Enforcers，The Journal of Legal Studies，Vol. 3， No. 1 （Jan. 1974）， pp.1—18.

B12完整的公司法實(shí)施機(jī)制應(yīng)當(dāng)包括：（1）正式的公共實(shí)施（比如國(guó)家對(duì)涉及公司經(jīng)營(yíng)的商業(yè)、金融、證券的行政監(jiān)管機(jī)制和處罰機(jī)制）；（2）非正式的公共實(shí)施（比如證券交易所對(duì)上市公司輕微違法行為的公開警告和批評(píng)）；（3）正式的私人實(shí)施（比如股東提起的各種訴訟程序）；（4）非正式的私人實(shí)施（比如市場(chǎng)拋售公司股票導(dǎo)致股價(jià)下跌所帶來(lái)的壓力）。See John Armour，Enforcement Strategies in Uk Corporate Governance，In Rationality in Company Law： Essay in Honour of DD Prentice，Edited by John Armour and Jennifer Payne，Hary Publishing （2009）， pp.71—119.

B13See John C. Coffee，Law and the Market： the Impact of Enforcement，University of Pennsylvania Law Review，Vol.156 （Dec. 2008）， pp.229—311.

B14See Howell E. Jackson and Mark J. Roe，Public and Private Enforcement of Securities Laws： Resource–based Evidence，Journal of Financial Economic，Vol. 93 （Aug. 2009）， pp.207—238.

B15See James D. Cox and Randall S. Thomas，Public and Private Enforcement of the Securities Laws： Have Things Changed Since Enron，Notre Dame Law Review，Vol. 80 （Mar. 2005）， pp.893—907.

B16See Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel，The Corporate Contract， Columbia Law Review，Vol. 89， No.7 （1989）， pp.1416—1448.

B17See Bernard Black and Reinier Kraakman，A Self-enforcing Model of Corporate Law，Harvard Law Review，Vol.109 （1996），pp.1911—1982.

第二，無(wú)論是私人實(shí)施還是公共實(shí)施，現(xiàn)有立法普遍都規(guī)定了懲罰機(jī)制作為法律實(shí)施的保障。其中，在私人實(shí)施場(chǎng)合，懲罰機(jī)制的啟動(dòng)以“不告不理”為原則。不過實(shí)踐表明，由于懲罰機(jī)制運(yùn)作成本較高，在私人實(shí)施過程中即便出現(xiàn)侵權(quán)或違約的情況，公司參與人也未必會(huì)立即訴諸法庭并啟動(dòng)懲罰機(jī)制，而是依賴談判、妥協(xié)與和解來(lái)解決問題。B18就此而言，懲罰機(jī)制在公司法私人實(shí)施過程中，更多地是被視為一種潛在威脅或談判破裂時(shí)的“最后救濟(jì)”手段。

第三，在公司法公共實(shí)施的場(chǎng)合，懲罰機(jī)制的啟動(dòng)以公權(quán)機(jī)關(guān)主動(dòng)追究責(zé)任為原則，但這一機(jī)制并不能確保所有類型的公司法規(guī)則都得到有效實(shí)施。因?yàn)楣珯?quán)機(jī)關(guān)適用懲罰措施必須以“責(zé)任主體明確”以及“違法事實(shí)明確”為前提，但在一些特殊情況下，法律主體是否違反法定義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)可能是模糊的。例如，雖然很多國(guó)家都將社會(huì)責(zé)任確立為公司的法定義務(wù)之一，然而一直以來(lái)，司法實(shí)踐并未對(duì)“如何認(rèn)定公司違反社會(huì)責(zé)任義務(wù)”形成共識(shí)。B19也因此，本來(lái)應(yīng)當(dāng)與義務(wù)規(guī)則密切相關(guān)的懲罰機(jī)制，在公司社會(huì)責(zé)任這一問題上也就很難發(fā)揮作用。實(shí)際上，解決這個(gè)難題的出路或許可以從激勵(lì)機(jī)制入手。對(duì)此后文還有詳細(xì)分析，暫不贅述。

第四，作為典型的“經(jīng)濟(jì)人”，公司參與人適用公司法實(shí)體規(guī)則來(lái)調(diào)整各種公司契約關(guān)系的核心目的是“營(yíng)利”，因此，富有效率的機(jī)制應(yīng)當(dāng)是把公司法的實(shí)施與公司參與人的預(yù)期利益結(jié)合起來(lái)，這種思路與公司治理的“激勵(lì)相容”理論類似。換言之，立法者可以通過激勵(lì)措施來(lái)促使公司參與人主動(dòng)遵守和適用公司法，其目的是盡量以私人實(shí)施來(lái)代替公司法的公共實(shí)施，進(jìn)而降低法律實(shí)施成本。

上述理論分析表明，公司法實(shí)施的激勵(lì)機(jī)制不僅與公司法的本質(zhì)屬性相符合，而且與公司參與人的經(jīng)濟(jì)理性也具有一致性，同時(shí)它還可以彌補(bǔ)懲罰機(jī)制的固有缺陷。這就決定了，在法定層面上公司法實(shí)施機(jī)制不僅需要以法律責(zé)任規(guī)則和懲罰措施為基礎(chǔ)，而且還應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)利益的給付、道德聲譽(yù)的褒獎(jiǎng)、相關(guān)權(quán)利的優(yōu)先享有或者法律責(zé)任的豁免為措施。為了進(jìn)一步論證激勵(lì)機(jī)制的重要性，下文將分別以“共益權(quán)的集體行動(dòng)問題”和“勤勉義務(wù)的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)問題”為例，分析激勵(lì)機(jī)制在公司法權(quán)利規(guī)則和義務(wù)規(guī)則實(shí)施過程中的具體功能。

B18See Oliver E. Williamson，The Economic Institutions of Capitalism，New York Free Press （1985）.

B19實(shí)際上，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)于“公司法是否應(yīng)當(dāng)對(duì)公司規(guī)定社會(huì)責(zé)任義務(wù)”這一前置問題，一直都存在爭(zhēng)議。

B20See Lucian Arye Bebchuk， The Debate On Contractual Freedom in Corporate Law，Columbia Law Review，Vol. 89， No.7 （1989）， pp.1395—1415；John C. Coffee，The Mandatory / Enabling Balance in Corporate Law：An Essay on the Judicial Role， Columbia Law Review，Vol. 89， No.7 （1989）， pp.1667—1668； Melvin Aron Eisenberg，The Structure of Corporation Law，Columbia Law Review，Vol. 89， No.7 （1989）， pp.1461—1529； Fred S. McChesney，Economics， Law， and Science in the Corporate Field： A Critique of Eisenberg，Columbia Law Review，Vol. 89， No.7 （1989）， pp.1530—1549.

三、激勵(lì)機(jī)制的實(shí)踐運(yùn)用之一：公司法權(quán)利規(guī)則的實(shí)施

（一）公司法語(yǔ)境下的自益權(quán)與共益權(quán)

“公司（法）契約理論”從規(guī)范分析的角度強(qiáng)調(diào)，公司法應(yīng)是賦權(quán)性立法。雖然這一觀點(diǎn)曾引起不少爭(zhēng)論，B20但從實(shí)踐來(lái)看，權(quán)利規(guī)則在條文結(jié)構(gòu)中的不斷增加確已成為現(xiàn)代公司法發(fā)展的趨勢(shì)之一。由于權(quán)利規(guī)則是以任意法的形式出現(xiàn)的，因而很多秉承傳統(tǒng)觀念的研究者往往會(huì)先見地認(rèn)為，“權(quán)利規(guī)則是否具體實(shí)施”取決于權(quán)利主體的意思自治，對(duì)此立法機(jī)關(guān)只需為權(quán)利人提供事后的侵權(quán)救濟(jì)措施（相應(yīng)的就是對(duì)侵權(quán)人的懲罰機(jī)制），而無(wú)需建立促進(jìn)法律實(shí)施的激勵(lì)機(jī)制。這種觀點(diǎn)的不足在于沒有深入?yún)^(qū)分公司法語(yǔ)境下各種權(quán)利的特點(diǎn)。

事實(shí)上，按照傳統(tǒng)理論，以受益主體是否具有專屬性為標(biāo)準(zhǔn)，公司法賦予公司參與人的權(quán)利可進(jìn)一步細(xì)分為共益權(quán)和自益權(quán)。其中，立法對(duì)自益權(quán)這種專屬股東個(gè)體的財(cái)產(chǎn)權(quán)的界定更為清晰、細(xì)致，自益權(quán)的行使一般不會(huì)給第三方帶來(lái)“正外部性”的效應(yīng)（即利益的無(wú)償分享），因此，權(quán)利主體對(duì)自益權(quán)規(guī)則的實(shí)施往往具有很高的積極性。在此意義上，立法并不需要額外為自益權(quán)的行使提供特殊激勵(lì)；而且，即便是與自益權(quán)相配套的法定的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制（侵權(quán)責(zé)任機(jī)制），也只有在自益權(quán)受到侵害同時(shí)權(quán)利主體訴諸法庭的情況下才需要啟動(dòng)。

但是共益權(quán)的實(shí)踐特點(diǎn)與自益權(quán)有較大區(qū)別。在共益權(quán)結(jié)構(gòu)中，理論上權(quán)利所帶來(lái)的收益是由所有權(quán)利主體共同享有（可能按比例，也可能不按比例），B21而實(shí)現(xiàn)權(quán)利的成本則需要權(quán)利主體共同承擔(dān)。在理想狀態(tài)下，如果每一位權(quán)利主體都按照一個(gè)共同認(rèn)可的方式（或者按產(chǎn)權(quán)比例，或者按另外議定的比例）來(lái)支付這種成本，那么共益權(quán)規(guī)則的實(shí)施效率也會(huì)較高。然而現(xiàn)實(shí)的問題是，由于共益權(quán)的產(chǎn)權(quán)界定往往并不清晰，因此在“利己”心理影響下，很多共益權(quán)人（特別是小股東）都希望在不支付私人成本的情況下來(lái)享受共益權(quán)所帶來(lái)的收益；B22而且，從長(zhǎng)期實(shí)踐來(lái)看，由于公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)本身是一種“重復(fù)博弈”，因此，當(dāng)所有的共益權(quán)人都可以清晰地預(yù)見其他人也會(huì)采取“搭便車”策略的時(shí)候，結(jié)果就可能是沒有人愿意主動(dòng)支付私人成本來(lái)實(shí)現(xiàn)共益權(quán)收益。在此情況下，共益權(quán)規(guī)則的實(shí)施效率可能非常低下。

從規(guī)范分析的角度看，共益權(quán)的集體行動(dòng)問題B23本來(lái)也可以由全體共益權(quán)人協(xié)商解決，其目標(biāo)是以相互認(rèn)可的方式分擔(dān)成本。比如共益權(quán)人可以事先選舉代理人代行權(quán)利，并從共益權(quán)收益中首先扣除一部分作為對(duì)代理人的費(fèi)用補(bǔ)償甚至獎(jiǎng)勵(lì)，然后再分配剩余收益。此外，如果這種補(bǔ)償和獎(jiǎng)勵(lì)具有可信的付諸實(shí)踐的預(yù)期——比如公司此前已有多次的實(shí)踐先例或公司章程已有相關(guān)規(guī)定——那么即便事先沒有經(jīng)過特定的協(xié)商和授權(quán)，一些共益權(quán)人也可能會(huì)主動(dòng)實(shí)施共益權(quán)規(guī)則，待收益實(shí)現(xiàn)之后再向全體共益權(quán)人提出費(fèi)用補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求。然而，問題在于，在現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)活動(dòng)當(dāng)中，集體協(xié)商的方式在股權(quán)較為集中、股東人數(shù)較少而且相互關(guān)系良好的封閉型公司內(nèi)部或許比較容易實(shí)現(xiàn)，但在股權(quán)高度分散的公眾型公司，由于信息成本、協(xié)商成本和決策成本非常高昂，這種方式往往并不具有可行性，至少效率可能是低下的。

此外，實(shí)踐中還有一些特殊情況可能阻礙共益權(quán)集體行動(dòng)問題的解決。比如，盡管共益權(quán)的行使可能惠及所有共益權(quán)人，但并不意味著所有的共益權(quán)人都必定積極支持每一項(xiàng)共益權(quán)的行使或者同意向共益權(quán)的實(shí)際行使人（代理人）補(bǔ)償費(fèi)用。以股東派生訴訟為例，如果控股股東操縱董事會(huì)從事違反公司章程的行為，小股東需要事先支付很多個(gè)人成本——不僅包括訴訟費(fèi)的墊付甚至提供訴訟擔(dān)保，B24還需要投入很多時(shí)間精力來(lái)提起訴訟，最終才有可能保護(hù)公司利益。從邏輯上講，這種公司利益歸根到底也是全體股東的利益。然而在這種情況下，控股股東雖然理論上也是共益權(quán)人之一，但現(xiàn)實(shí)中他同時(shí)也是公司利益侵害人。因此，如果立法不對(duì)原告的費(fèi)用補(bǔ)償進(jìn)行規(guī)定而是將其留給股東私下協(xié)商來(lái)解決，那么控股股東在遭受派生訴訟的敗訴之后，很可能基于報(bào)復(fù)心理而不同意給提起派生訴訟的小股東進(jìn)行補(bǔ)償。

B21如中國(guó)《公司法》第34條的規(guī)定。

B22See Oliver Hart，An Economists View of Fiduciary Duty，University of Toronto Law Journal，Vol. 43， No.3 （Summer. 1993）， pp.299—313.

B23有學(xué)者指出，在股東分散的公司內(nèi)部，集體行動(dòng)問題是導(dǎo)致“縱向代理成本”的主要原因。所謂“縱向代理成本”，即公司管理層與全體股東之間的代理成本問題。See Donald C. Clarke，Law Without Order in Chinese Corporate Governance Institutions，Northwestern Journal of International Law & Business， Vol. 30 （Winter. 2010）， pp.131—195.

B24美國(guó)部分州（如紐約）的公司法要求派生訴訟的原告在起訴時(shí)提供訴訟擔(dān)保。See Robert W. Hamilton，The Law of Corporations，West Group （2000）， p.546.

B25See Ronald. H. Coase，The Problem of Social Cost，Journal of Law and Economics，Vol. 3 （1960）， pp.1—44.

（二）解決共益權(quán)集體行動(dòng)問題的激勵(lì)機(jī)制

上文分析表明，在很多情況下，共益權(quán)行使的協(xié)商成本可能非常高昂以致于阻礙共益權(quán)規(guī)則的有效實(shí)施。因而，如果按照交易費(fèi)用理論的觀點(diǎn)，B25共益權(quán)的集體行動(dòng)問題最好由國(guó)家通過立法來(lái)解決，即以法定代替約定，以強(qiáng)制代替自治。而對(duì)此需要進(jìn)一步探討的則是，立法機(jī)關(guān)究竟應(yīng)當(dāng)建立哪一種實(shí)施機(jī)制來(lái)促進(jìn)公司法共益權(quán)規(guī)則的實(shí)施。

從以往實(shí)踐來(lái)看，立法者可以有兩種選擇，其一是根據(jù)“權(quán)利義務(wù)相對(duì)性”，強(qiáng)化與共益權(quán)相對(duì)應(yīng)的特定義務(wù)的履行，這一過程需要依賴懲罰機(jī)制的運(yùn)作。比如“上市公司信息強(qiáng)制披露規(guī)則”就體現(xiàn)了這種制度設(shè)計(jì)的原理。公司法理論一般認(rèn)為，股東知情權(quán)屬共益權(quán)。但在上市公司當(dāng)中，由于股東極為分散，如果單純依靠股東本人來(lái)行使知情權(quán)，效率將非常低下。故此，很多國(guó)家的立法者除了在公司法當(dāng)中

原則性地規(guī)定股東享有查閱公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的權(quán)利之外，往往還通過證券法強(qiáng)制規(guī)定上市公司必須承擔(dān)信息披露義務(wù)，否則將被追究公法層面上的法律責(zé)任。B26在此情況下，任何的股東個(gè)體都無(wú)需額外支付個(gè)人成本去獲取上市公司的財(cái)務(wù)信息，因而也就不存在共益權(quán)的集體行動(dòng)問題。

立法者解決共益權(quán)集體行動(dòng)問題的第二種可選策略是建立法定的激勵(lì)機(jī)制，以此促使共益權(quán)人或其授權(quán)代理人主動(dòng)行使共益權(quán)。這種做法在一些國(guó)家的公司法當(dāng)中已有所體現(xiàn)。比如在公司解散清算或破產(chǎn)清算過程中，清算人為了維護(hù)全體股東利益、債權(quán)人利益和完成公司清算程序所支付的費(fèi)用，各國(guó)的立法幾乎都無(wú)一例外地將其列在公司剩余財(cái)產(chǎn)分配的第一位。又比如在股東派生訴訟領(lǐng)域，《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法（MBCA）》§7.46以及美國(guó)法律研究院（ALI）的《公司治理原則》§7.17都規(guī)定，如果原告勝訴而且公司獲得實(shí)質(zhì)性的利益，那么原告有權(quán)要求公司支付其在訴訟程序中發(fā)生的各種合理費(fèi)用，包括律師費(fèi)等?！度毡竟痉ǖ洹返?52條也規(guī)定，股東派生訴訟的原告在勝訴情況下可以請(qǐng)求公司進(jìn)行費(fèi)用補(bǔ)償；而且如果原告沒有惡意，那么即使敗訴，原告也無(wú)需對(duì)公司因訴訟而發(fā)生的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。B27當(dāng)然，激勵(lì)機(jī)制的運(yùn)用并不局限于股東知情權(quán)和派生訴訟提起權(quán)兩個(gè)領(lǐng)域。除此之外，在臨時(shí)股東大會(huì)的召集、B28公司債的債權(quán)管理、B29股東會(huì)決議的無(wú)效之訴和撤銷之訴、董事會(huì)決議的無(wú)效之訴和撤銷之訴、強(qiáng)制解散公司之訴等諸多方面，都需要激勵(lì)機(jī)制來(lái)促進(jìn)相關(guān)權(quán)利規(guī)則的實(shí)施。只是在各國(guó)立法實(shí)踐當(dāng)中，上述這些問題仍有相當(dāng)一部分未得到立法者的關(guān)注。

比較上述兩種法律實(shí)施機(jī)制可以發(fā)現(xiàn)，第一種機(jī)制的設(shè)計(jì)原理是立法者以法律的公共實(shí)施代替私人實(shí)施，其立足點(diǎn)是通過懲罰措施強(qiáng)化上市公司履行信息披露的義務(wù)，而不是通過激勵(lì)措施來(lái)誘導(dǎo)某些（個(gè)）股東主動(dòng)查閱公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告并向其他股東公開這些信息。而第二種機(jī)制的設(shè)計(jì)原理則與此相反，立法者的策略仍是以公司法的私人實(shí)施為基礎(chǔ)，同時(shí)從私法層面明確共益權(quán)行使的費(fèi)用補(bǔ)償方式，進(jìn)而構(gòu)建了解決共益權(quán)集體行動(dòng)問題的激勵(lì)機(jī)制。

B26如中國(guó)《證券法》第193條規(guī)定，違反信息披露義務(wù)的法律責(zé)任形式包括：責(zé)令改正、警告以及罰款。

B27但與美國(guó)和日本不同的是，英國(guó)的公司法實(shí)踐對(duì)股東派生訴訟提起權(quán)的激勵(lì)機(jī)制一直采取抵制的態(tài)度。因此，有學(xué)者通過實(shí)證發(fā)現(xiàn)，派生訴訟制度的實(shí)施情況和效果在英美兩國(guó)之間存在明顯差異。See John Armour， Bernard Black， Brian Cheffins and Richard Nolan，Private Enforcement of Corporate Law： An Empirical Comparison of the UK and US，Journal of Empirical Legal Studies，Vol. 6 （2009）， pp.687—722.

B28對(duì)臨時(shí)股東大會(huì)的召集，中國(guó)《公司法》并沒有規(guī)定相關(guān)的激勵(lì)機(jī)制（如費(fèi)用補(bǔ)償?shù)龋?。但是證監(jiān)會(huì)出臺(tái)的《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》第11—12條規(guī)定：“對(duì)于監(jiān)事會(huì)或股東自行召集的股東大會(huì)，董事會(huì)和董事會(huì)秘書應(yīng)予配合……而且監(jiān)事會(huì)或股東自行召集的股東大會(huì)，會(huì)議所必需的費(fèi)用由上市公司承擔(dān)。”

B29對(duì)于公司債的債權(quán)管理，《日本公司法典》第741條規(guī)定，“除非發(fā)行公司債的公司的合同另有規(guī)定，否則對(duì)公司債管理人、代表公司債權(quán)人或決議執(zhí)行者應(yīng)當(dāng)給予的報(bào)酬，以及他們處理相關(guān)事務(wù)需要的費(fèi)用和支出之日以后的利息，還有他們?cè)跓o(wú)過失情況下為處理事務(wù)而受到的損害賠償，經(jīng)過法院批準(zhǔn)以后，可由發(fā)行公司債的公司承擔(dān)?！迸c此類似的，《日本公司法典》第351、379、387、388和404條等還對(duì)公司的臨時(shí)代表董事、會(huì)計(jì)、監(jiān)事和專門委員會(huì)的委員等人執(zhí)行公司事務(wù)時(shí)的報(bào)酬及費(fèi)用補(bǔ)償（包括利息）問題作出明確規(guī)定。

B302005年及2013年中國(guó)公司法的兩次修訂（修改）也明顯體現(xiàn)了這一特點(diǎn)。

事實(shí)上，如果考慮到公司法的私法屬性（傳統(tǒng)法學(xué)的觀點(diǎn)）和契約屬性（法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)），以及考慮到法律實(shí)施的社會(huì)成本問題，以激勵(lì)措施為基礎(chǔ)的私人實(shí)施機(jī)制在解決共益權(quán)集體行動(dòng)問題方面應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁嗟膽?yīng)用。理由一方面在于，現(xiàn)代公司法的發(fā)展表明，增加公司法任意性規(guī)范、強(qiáng)化公司法私人實(shí)施以及擴(kuò)大公司自治領(lǐng)域已成為普遍趨勢(shì)。B30在此意義上，除非涉及公共利益，否則立法者不應(yīng)該也沒必要過多依賴公共實(shí)施方式解決公司法實(shí)體規(guī)則（尤其是權(quán)利規(guī)則）實(shí)施過程中的問題。另一方面，激勵(lì)機(jī)制的運(yùn)作一般不需要第三方主體（尤其是公權(quán)機(jī)關(guān)）的介入，并且立法者所規(guī)定的可以作為激勵(lì)手段的那些“利益工具”往往也并非來(lái)自公共財(cái)政的支出，而是根據(jù)法律公平原則和市場(chǎng)對(duì)價(jià)原則，從其他受益人那里進(jìn)行強(qiáng)制性的“轉(zhuǎn)移支付”，從而節(jié)省了共益權(quán)人之間的協(xié)商成本。就此而言，以私人成本（獲利人支付）為基礎(chǔ)的激勵(lì)機(jī)制，相對(duì)于以公共成本為基礎(chǔ)的懲罰機(jī)制，將更有助于降低公司法實(shí)施的社會(huì)成本，最終促使公司法的實(shí)施符合效率標(biāo)準(zhǔn)的要求。

四、激勵(lì)機(jī)制實(shí)踐運(yùn)用之二：公司法義務(wù)規(guī)則的實(shí)施

（一）公司法語(yǔ)境下的積極義務(wù)與消極義務(wù)

公司法規(guī)定的義務(wù)可以區(qū)分為積極義務(wù)和消極義務(wù)。其中，判斷消極義務(wù)履行效果的法律標(biāo)準(zhǔn)一般比較明確，只要法律主體不實(shí)施立法限制或禁止的行為即可視為守法，但判斷積極義務(wù)履行效果的法律標(biāo)準(zhǔn)則要分情況討論。為便于研究，可以把積極義務(wù)進(jìn)一步區(qū)分為“標(biāo)準(zhǔn)化的積極義務(wù)”和“非標(biāo)準(zhǔn)化的積極義務(wù)”兩種類型。

首先，所謂“標(biāo)準(zhǔn)化的積極義務(wù)”是指，在立法上有直觀而且明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定義務(wù)履行效果的那些積極義務(wù)。比如，公司分配當(dāng)年稅后利潤(rùn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取利潤(rùn)的10%列入公司法定公積金。公司法定公積金累計(jì)額為公司注冊(cè)資本的50%以上的，可以不再提取。B31考察這一義務(wù)是否得以完整實(shí)施的標(biāo)準(zhǔn)可以用“稅后利潤(rùn)10%”以及“注冊(cè)資本50%”這樣具有直觀性的數(shù)據(jù)進(jìn)行判斷。又比如，立法規(guī)定公司在合并、分立、減少注冊(cè)資本或者進(jìn)行清算時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人。B32顯然，判斷這一義務(wù)是否履行的標(biāo)準(zhǔn)也很明確，即是否有事實(shí)可以證明公司已經(jīng)通過某種途徑將合并、分立、減資或清算告知債權(quán)人。

從以往實(shí)踐來(lái)看，“標(biāo)準(zhǔn)化積極義務(wù)規(guī)則”的實(shí)施絕大部分是依賴懲罰機(jī)制。如對(duì)于前述第一個(gè)例子，立法規(guī)定，如果公司不依照本法規(guī)定提取法定公積金的，由縣級(jí)以上人民政府財(cái)政部門責(zé)令如數(shù)補(bǔ)足應(yīng)當(dāng)提取的金額，可以對(duì)公司處以20萬(wàn)元以下的罰款。B33而對(duì)于第二個(gè)例子，立法則要求，如果公司在合并、分立、減少注冊(cè)資本或者進(jìn)行清算時(shí)不依照本法規(guī)定通知或者公告?zhèn)鶛?quán)人的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，并對(duì)公司處以1萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款。

不過，在某些特殊情況下，立法者也可能建立激勵(lì)機(jī)制來(lái)提高“標(biāo)準(zhǔn)化積極義務(wù)規(guī)則”的實(shí)施效率。對(duì)此我們可以中國(guó)《公司法》規(guī)定的“股東出資制度”為例進(jìn)行分析。雖然2013年修改的《公司法》已經(jīng)取消了普通行業(yè)中設(shè)立公司的最低注冊(cè)資本要求以及相關(guān)的驗(yàn)資規(guī)定（法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院決定另有規(guī)定的特殊行業(yè)除外），允許股東在設(shè)立公司的時(shí)候僅對(duì)公司資本進(jìn)行認(rèn)繳（而不是實(shí)繳），但需要注意的是，取消最低注冊(cè)資本的要求并不意味著股東在出資方面就不再承擔(dān)義務(wù)。事實(shí)上，無(wú)論是2005年的《公司法》還是2013年的《公司法》，都規(guī)定了股東有“按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額”的義務(wù)，B34這也充分表明，取消最低注冊(cè)資本要求并不等于免除股東繳納注冊(cè)資本的義務(wù)。

B31參見中國(guó)《公司法》第166條。

B32參見中國(guó)《公司法》第173、175、177、185條。

B33參見中國(guó)《公司法》第203條。

B34分別參見中國(guó)2005年《公司法》第28條和2013年《公司法》第28條。

B35第34條的規(guī)定是中國(guó)2005年《公司法》修改的一項(xiàng)制度創(chuàng)新。因?yàn)閷?duì)于同樣的問題，1993年《公司法》第33條的規(guī)定是：“股東按照出資比例分取紅利。公司新增資本時(shí)，股東可以優(yōu)先認(rèn)繳出資?！毙屡f兩個(gè)條文的差別就在于股東分紅和優(yōu)先認(rèn)繳出資的比例究竟是以股東此前的“認(rèn)繳出資比例”為依據(jù)，還是以“實(shí)繳出資比例”為依據(jù)。

因此，為了促進(jìn)這一規(guī)則的實(shí)施，立法者建立了幾項(xiàng)措施：（1）《公司法》第28條第2款規(guī)定，不按照前款規(guī)定繳納出資的股東必須承擔(dān)兩項(xiàng)法律責(zé)任：一是向公司補(bǔ)繳資本，二是向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。（2）《公司法》第199條和第200條分別規(guī)定，公司發(fā)起人、股東如果虛假出資，或者未交付（包括未按期交付）作為出資的貨幣及非貨幣財(cái)產(chǎn)，或者在公司成立后抽逃其出資的，公司登記機(jī)關(guān)將責(zé)令其改正并處以一定數(shù)額的罰款。（3）《公司法》第34條規(guī)定，B35除非全體股東另有約定，否則有限責(zé)任公司股東應(yīng)按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；另外，股東優(yōu)先認(rèn)繳公司新增資本的比例，也應(yīng)當(dāng)按照股東實(shí)繳的出資比例予以確定。

比較上述三項(xiàng)措施可以看出：（1）第28條第2款、第199條以及第200條的內(nèi)容明顯屬于懲罰機(jī)制的范疇。其中，第28條第2款所規(guī)定的一般被認(rèn)為是私法層面的法律責(zé)任，而第199條和第200條所規(guī)定的是公法層面的法律責(zé)任。雖然前者的適用以股東的民事起訴為前提（即“不告不理”），而后者的適用則以公權(quán)機(jī)關(guān)的主動(dòng)追究為前提，但兩者一旦實(shí)際運(yùn)作，都需要耗費(fèi)公共資源以及增加社會(huì)成本。（2）《公司法》第34條的規(guī)定屬于激勵(lì)機(jī)制的范疇。該規(guī)定把股東利益預(yù)期與股本實(shí)繳資本的比例相掛鉤，從而把“法律威懾”轉(zhuǎn)變?yōu)椤袄骝?qū)動(dòng)”，并且把原本需要公權(quán)機(jī)關(guān)承擔(dān)的法律監(jiān)督成本和責(zé)任追究成本轉(zhuǎn)嫁給股東自己（起碼是部分轉(zhuǎn)嫁），最終減少了懲罰機(jī)制實(shí)際運(yùn)作的機(jī)率?？梢钥闯?，這種制度所體現(xiàn)的實(shí)際上也就是布萊克（Black）和克拉克曼（Kraakman）倡導(dǎo)的“公司法自我實(shí)施”的原理，其核心目標(biāo)是依據(jù)“激勵(lì)相容”理論，促使公司及其參與人的行動(dòng)決策與公司法的立法目的相一致，進(jìn)而把公司法實(shí)體規(guī)則的公共實(shí)施轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺藢?shí)施，最終減少國(guó)家在公共實(shí)施（法律監(jiān)督和責(zé)任懲罰）中的成本投入。

與上述例子不同的是，所謂“非標(biāo)準(zhǔn)化的積極義務(wù)”是指，在立法層面上用以認(rèn)定義務(wù)履行效果的判斷標(biāo)準(zhǔn)具有較大彈性（甚至模糊性）的那些積極義務(wù)，典型的比如公司社會(huì)責(zé)任、董事勤勉義務(wù)等等。這些規(guī)則在公司法當(dāng)中往往是以基本原則或者類似于“一般條款”的形式出現(xiàn)，因此，實(shí)踐中需要結(jié)合很多具體的事實(shí)才能判斷其是否得到充分履行?！胺菢?biāo)準(zhǔn)化積極義務(wù)”的這種特點(diǎn)對(duì)法律實(shí)施機(jī)制的運(yùn)作有重要影響。原因在于，義務(wù)規(guī)則的有效實(shí)施必須依賴法律責(zé)任和懲罰機(jī)制，然而從邏輯上來(lái)講，根據(jù)傳統(tǒng)的法律適用理論（即法律適用“三段論”），懲罰機(jī)制的啟動(dòng)反過來(lái)又要求以“法律主體未充分履行義務(wù)”這一事實(shí)為前提（參見圖表2），因此，如果某一義務(wù)規(guī)則的履行效果難以標(biāo)準(zhǔn)化（比如難以量化），那么違法事實(shí)的認(rèn)定就可能存在困難，而進(jìn)一步導(dǎo)致的問題就可能是，懲罰機(jī)制的運(yùn)作效率受到抑制。

B36中國(guó)公司法規(guī)定的“勤勉義務(wù)”在英美公司法中類似地體現(xiàn)為“注意義務(wù)”，兩者在內(nèi)容和形式上有一定區(qū)別。本文主要以中國(guó)公司法為研究語(yǔ)境，因此文中如無(wú)特別需要，將只提及“勤勉義務(wù)”，但在涉及比較法研究的時(shí)候，也可能使用“注意義務(wù)”的概念。

（二）激勵(lì)機(jī)制與非標(biāo)準(zhǔn)化積極義務(wù)的履行

為了更清晰、具體地闡述“非標(biāo)準(zhǔn)化積極義務(wù)”這種實(shí)踐問題，下文將以董事勤勉義務(wù)為例來(lái)展開分析。

在公司法當(dāng)中，基于公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)與管理權(quán)的分離，以及為了解決由此產(chǎn)生的“委托—代理”問題，各國(guó)立法者都會(huì)不同程度地對(duì)董事設(shè)定忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，目的是促使董事能夠忠于公司和股東的利益，并為此積極、誠(chéng)信的從事經(jīng)營(yíng)行為。B36一般認(rèn)為，忠實(shí)義務(wù)屬于消極義務(wù)，董事只要不從事欺詐或未經(jīng)許可的自我交易等行為，即可被視為已經(jīng)依法履行義務(wù)；而勤勉義務(wù)屬于積極義務(wù)，董事必須為公司和股東的利益，以合乎商業(yè)實(shí)踐的理性積極主動(dòng)地從事經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)。

為了促進(jìn)這兩種義務(wù)規(guī)則的實(shí)施，各國(guó)公司法都會(huì)規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任和懲罰機(jī)制。比如，如果董事未經(jīng)許可與公司進(jìn)行自我交易，那么法律會(huì)認(rèn)定這種行為違反忠實(shí)義務(wù)，并要求董事將自我交易獲取的利益上交公司；此外，如果造成公司利益受損，董事還可能進(jìn)一步被追究侵權(quán)賠償責(zé)任。但需要指出的是，由于忠實(shí)義務(wù)與勤勉義務(wù)在性質(zhì)上的區(qū)別，懲罰機(jī)制在促進(jìn)這兩種義務(wù)規(guī)則實(shí)施的效果方面也將出現(xiàn)差異。其原因就在于，實(shí)踐中對(duì)董事是否違反忠實(shí)義務(wù)的法律判斷往往容易標(biāo)準(zhǔn)化，而勤勉義務(wù)則不具備這種特點(diǎn)。

“勤勉”本身是一個(gè)內(nèi)涵極富彈性的概念，公司法的勤勉義務(wù)規(guī)則只是一般性地規(guī)定了董事行為的基本底線，至于董事的行為效果在什么程度上才算達(dá)到“勤勉”，這已超出了法律可以標(biāo)準(zhǔn)化的范疇。換言之，除非董事在經(jīng)營(yíng)管理過程中出現(xiàn)明顯的故意或者重大的過失從而觸及法律約束的底線，否則很難評(píng)估董事是否充分地履行了勤勉義務(wù)規(guī)則。然而，公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)本身又是以“利益最大化”為目標(biāo)的，因此，如果董事的經(jīng)營(yíng)管理工作僅僅是以“不出現(xiàn)故意或重大過失”這一法律底線為標(biāo)準(zhǔn)而不是在這一標(biāo)準(zhǔn)之上積極地開拓經(jīng)營(yíng)，那么顯然不符合公司實(shí)踐的需求和股東的預(yù)期。在此意義上，公司法的懲罰機(jī)制只能作為“最底線的約束”，而無(wú)法直接起到“底線之上”的激勵(lì)作用。

解決勤勉義務(wù)履行問題B37的主要方法是給董事提供經(jīng)濟(jì)利益上的激勵(lì)，包括報(bào)酬、業(yè)績(jī)獎(jiǎng)金以及股票期權(quán)等等。從各國(guó)的實(shí)踐來(lái)看，這些激勵(lì)機(jī)制更多的是在公司治理當(dāng)中，通過公司章程或其他協(xié)議的形式體現(xiàn)出來(lái)，但也有的國(guó)家明確將其納入公司法條文當(dāng)中。比如《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》§ 8.11規(guī)定，除非公司章程或者內(nèi)部細(xì)則另有約定，否則董事會(huì)可以確定董事的報(bào)酬。B38與此類似，《日本公司法典》第361條也規(guī)定，關(guān)于董事的報(bào)酬、獎(jiǎng)金及其他作為職務(wù)執(zhí)行的對(duì)價(jià)等從股份公司獲得的財(cái)產(chǎn)利益，如果章程約定不明，則由股東大會(huì)決定。股東大會(huì)可以決定的事項(xiàng)包括：報(bào)酬的具體金額（如已確定了以貨幣為支付形式）、報(bào)酬的計(jì)算方法（如果章程未約明金額）、非貨幣報(bào)酬的內(nèi)容（如果章程約明報(bào)酬為非貨幣形式）。

勤勉義務(wù)規(guī)則在實(shí)踐中可能遇到的另一個(gè)問題是，由于公司經(jīng)營(yíng)本身富含商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而傳統(tǒng)的公司法又為這種義務(wù)相應(yīng)規(guī)定了責(zé)任規(guī)則和懲罰措施，因此，有的董事在一些商業(yè)機(jī)會(huì)（同時(shí)也是風(fēng)險(xiǎn)）面前，可能會(huì)選擇“不作為”（特別是績(jī)效獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制缺乏效率的時(shí)候）?？梢姡瑧土P機(jī)制雖然在一定程度上有助于防止董事違反勤勉義務(wù)，但另一方面也可能迫使董事做出類似“逆向選擇”的決策。導(dǎo)致這種現(xiàn)象的原因仍然在于，勤勉義務(wù)規(guī)則及其相關(guān)的懲罰機(jī)制本身僅有約束作用而缺乏激勵(lì)功能。

為了解決董事“不作為”的問題，一些國(guó)家的立法者在公司法當(dāng)中建立了相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制。其中，第一種方式是對(duì)董事在從事經(jīng)營(yíng)過程中的勤勉義務(wù)（注意義務(wù)）規(guī)定可以免責(zé)或減責(zé)的法定情形。典型的包括“商業(yè)判斷原則”等制度。如美國(guó)法律研究院（ALI）的《公司治理原則》§ 4.01即表明，立法者規(guī)定商業(yè)判斷原則的出發(fā)點(diǎn)在于，公司法應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)董事做出知情的經(jīng)營(yíng)判斷，并對(duì)其提供法律的保護(hù)而不論此后的事實(shí)能否證明董事的判斷是否正確，這種激勵(lì)董事承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的最終目的是推動(dòng)企業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展。B39

B37這一問題在根源上也是傳統(tǒng)公司法理論（公司治理理論）強(qiáng)調(diào)的“委托—代理”問題。See Jensen Michael， William H. Meckling， Theory of the Firm： Managerial Behavior， Agency Costs and Ownership Structure， Journal of Financial Economics，Vol. 3， No. 4 （Oct. 1976）， pp.305—360. Eugene F. Fama and Michael C. Jensen，Separation of Ownership and Control，Journal of Law and Economics，Vol.26， No. 2 （Jun. 1983）， pp.301—325.

B38事實(shí)上，美國(guó)早期的立法并不支持對(duì)董事支付報(bào)酬。當(dāng)時(shí)的觀點(diǎn)認(rèn)為，除非董事會(huì)另有規(guī)定，或者董事身兼公司管理者的身份，或者董事向公司提供了超出職責(zé)范圍的工作，否則董事無(wú)權(quán)單純以董事的身份獲得公司的報(bào)酬。這一觀點(diǎn)的依據(jù)在于，董事是作為股東受托人或者受到自己的經(jīng)濟(jì)利益激勵(lì)而參與公司的工作。但是這種觀點(diǎn)在過去一個(gè)世紀(jì)的立法實(shí)踐中已逐步被修正，現(xiàn)在《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》以及大部分州的公司法都規(guī)定了董事有權(quán)從公司獲得報(bào)酬。See Robert W. Hamilton，The Law of Corporations，West Group （2000）， p.218.

B39與ALI的立法類似，《日本公司法典》第425—429條、《美國(guó)特拉華普通公司法》§ 102. 2、《英國(guó)公司法》§ 310和§ 727也都有關(guān)于董事責(zé)任減免的規(guī)定。但在細(xì)節(jié)上，這些規(guī)定的實(shí)施程序有所區(qū)別。比如英國(guó)的立法要求，董事責(zé)任能否減免，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情況，由股東會(huì)或者法院確定。

立法者采用的第二種激勵(lì)機(jī)制是通過法律規(guī)定或市場(chǎng)機(jī)制來(lái)減輕董事可能承擔(dān)的法律責(zé)任，這主要是指“董事責(zé)任費(fèi)用補(bǔ)償制度”和“董事責(zé)任保險(xiǎn)制度”。就前者而言，按照《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》§ 8.51-8.56的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定，否則如果董事在履行董事職責(zé)過程中成為（訴訟）程序的當(dāng)事人，那么公司可以對(duì)董事在該程序中承擔(dān)的責(zé)任進(jìn)行補(bǔ)償（屬任意性的補(bǔ)償），前提是董事的行為必須屬于善意、合法，而且符合公司的最大利益。特別是如果董事在相關(guān)的（訴訟）程序中抗辯成功，那么公司必須給予補(bǔ)償（屬?gòu)?qiáng)制性的補(bǔ)償）。此外，公司章程還可以擴(kuò)大董事接受補(bǔ)償?shù)姆秶?。而?duì)于“董事責(zé)任保險(xiǎn)制度”，《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》§ 8.57規(guī)定，公司可以為現(xiàn)任的董事或高級(jí)職員，以及公司派往其他企業(yè)的董事、高級(jí)職員和代理人等購(gòu)買保險(xiǎn)，這些保險(xiǎn)的標(biāo)的主要是上述人員基于其身份而履行職權(quán)時(shí)可能承擔(dān)的責(zé)任。這種責(zé)任保險(xiǎn)制度可與公司的“董事責(zé)任費(fèi)用補(bǔ)償制度”同時(shí)實(shí)施。B40

五、余論

前文主要以“共益權(quán)規(guī)則”和“非標(biāo)準(zhǔn)化義務(wù)規(guī)則”為例，揭示了懲罰機(jī)制在公司法實(shí)施過程中的局限性，同時(shí)也論證了激勵(lì)機(jī)制對(duì)解決相關(guān)問題的可行性。應(yīng)當(dāng)指出，激勵(lì)機(jī)制的作用并不限于上述這兩個(gè)領(lǐng)域。除此之外，比如公司社會(huì)責(zé)任等規(guī)則的實(shí)施，在很大程度上也需要激勵(lì)機(jī)制的配合。

在現(xiàn)代公司法當(dāng)中，不少國(guó)家的立法都把社會(huì)責(zé)任設(shè)定為一項(xiàng)法定義務(wù)。然而在實(shí)踐當(dāng)中，如何推動(dòng)這項(xiàng)規(guī)則的實(shí)施卻是一個(gè)不小的難題，其原因在于，既然公司社會(huì)責(zé)任是法定義務(wù)，那么按照傳統(tǒng)觀點(diǎn)，立法者就應(yīng)當(dāng)為這種義務(wù)建立相應(yīng)的責(zé)任規(guī)則和懲罰措施，以確保在義務(wù)沒有得到履行的情況下，公權(quán)機(jī)關(guān)可以通過懲罰機(jī)制對(duì)公司進(jìn)行究責(zé)。但問題是，法律責(zé)任的追究反過來(lái)又需要事先認(rèn)定公司沒有履行社會(huì)責(zé)任，那么公司社會(huì)責(zé)任的履行標(biāo)準(zhǔn)又是什么？而且，對(duì)于沒有履行義務(wù)的公司，公權(quán)機(jī)關(guān)如何追究法律責(zé)任？是由公司承擔(dān)責(zé)任，還是由董事承擔(dān)責(zé)任？B41抑或由兩者承擔(dān)連帶責(zé)任？此外，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)監(jiān)督公司是否履行了社會(huì)責(zé)任？行政機(jī)關(guān)、監(jiān)事會(huì)、還是社會(huì)公眾？諸如此類的疑問，都是各國(guó)公司法實(shí)踐當(dāng)中需要面對(duì)而又沒有徹底解決的難題?；蛟S也正是因?yàn)檫@些問題還沒有取得共識(shí)，目前各國(guó)的公司法都無(wú)法就公司社會(huì)責(zé)任規(guī)則的實(shí)施設(shè)定相應(yīng)的懲罰機(jī)制。B42

事實(shí)上對(duì)于這一問題的解決，立法者可以考慮用激勵(lì)機(jī)制代替懲罰機(jī)制。正如戈登（Gordon）曾指出的，“公司法發(fā)展歷史當(dāng)中的一個(gè)重要問題是，國(guó)家有時(shí)候需要通過某些優(yōu)惠政策來(lái)引導(dǎo)公司從事公共服務(wù)”。B43此外，還有一些國(guó)家的立法者建議以“權(quán)利規(guī)則”（而不是“義務(wù)規(guī)則”）的形式來(lái)規(guī)定公司社會(huì)責(zé)任問題。B44不過從實(shí)踐來(lái)看，目前運(yùn)用激勵(lì)機(jī)制來(lái)促進(jìn)公司社會(huì)責(zé)任規(guī)則實(shí)施的，更多的是依靠商會(huì)或行業(yè)自治組織、證券交易所（對(duì)上市公司而言）、社會(huì)聲譽(yù)機(jī)制等“法外機(jī)制”來(lái)落實(shí)。例如中國(guó)上海證券交易所在《關(guān)于加強(qiáng)上市公司社會(huì)責(zé)任承擔(dān)工作暨發(fā)布〈上海證券交易所上市公司環(huán)境信息披露指引〉的通知》第7項(xiàng)即規(guī)定：“對(duì)重視社會(huì)責(zé)任承擔(dān)工作，并能積極披露社會(huì)責(zé)任報(bào)告的公司，本所將優(yōu)先考慮其入選上證公司治理板塊，并相應(yīng)簡(jiǎn)化對(duì)其臨時(shí)公告的審核工作。”這種思路可以為立法者所借鑒和推廣。至于具體的機(jī)制設(shè)計(jì)，還有待進(jìn)一步探討。

B40對(duì)于“董事責(zé)任保險(xiǎn)制度”和“董事責(zé)任費(fèi)用補(bǔ)償制度”，《香港公司法例》§ 165、《加拿大公司法》§ 124、《新加坡公司法》§ 172以及《印度公司法》第260、261條等立法也有類似的規(guī)定。

B41雖然公司社會(huì)責(zé)任規(guī)則在形式上把公司視為義務(wù)主體，但有學(xué)者認(rèn)為，公司社會(huì)責(zé)任規(guī)則的責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)是董事。參見李哲松：《韓國(guó)公司法》，吳日煥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第50頁(yè)。

B42在此意義上有學(xué)者認(rèn)為，公司社會(huì)責(zé)任有一部分屬于“超越法律”的責(zé)任，因此，立法對(duì)“超越法律”的企業(yè)社會(huì)責(zé)任活動(dòng)的規(guī)制可定性為“軟法”。參見周林彬、何朝丹：《試論“超越法律”的企業(yè)社會(huì)責(zé)任》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第1期。

B43See Jeffrey N. Gordon，The Mandatory Structure of Corporate Law，Columbia Law Review，Vol. 89， No.7 （1989），pp.1549—1599.

B44比如《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》§3.02（13）規(guī)定：“公司的（權(quán)力）權(quán)利之一是為公共福利或者為慈善、科學(xué)或者教育目的做出捐贈(zèng)?！鳖愃频?，美國(guó)法律研究院（ALI）的《公司治理原則》§2.01（b）（3）也規(guī)定：“（公司）可以將合理的資源用于公共福利、人道主義、教育和慈善目的?！睂?duì)此，法律研究院的解釋是，（有關(guān)公司公益行為的）這些規(guī)定與公司存續(xù)、訴訟、收購(gòu)及資產(chǎn)積累、公司印章的使用等權(quán)利一樣，是公司的基本權(quán)利。立法上明確這種權(quán)利是為了激勵(lì)公司管理者充分地實(shí)施公益行為，而不用擔(dān)心承擔(dān)責(zé)任。

分析至此，筆者已從理論和實(shí)踐兩個(gè)層面，對(duì)公司法實(shí)施激勵(lì)機(jī)制的基本特點(diǎn)、設(shè)計(jì)原理、實(shí)踐功能和運(yùn)作方式進(jìn)行了全面分析。在結(jié)束全文之前，有必要對(duì)論文的觀點(diǎn)進(jìn)行總結(jié)：

第一，筆者主張，在公司法的理論與實(shí)踐當(dāng)中不應(yīng)忽視激勵(lì)機(jī)制對(duì)公司法規(guī)則實(shí)施的積極作用。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為權(quán)利規(guī)則的實(shí)施無(wú)需依靠激勵(lì)機(jī)制的運(yùn)作，或者認(rèn)為單純依靠懲罰機(jī)制就可以解決義務(wù)規(guī)則實(shí)施的全部問題，這些都是帶有“路徑依賴”的誤解。這種誤解的根源在于沒有深入剖析公司法“實(shí)體規(guī)則”與“實(shí)施機(jī)制”之間的實(shí)踐關(guān)系，也沒有充分梳理公司法的私法屬性、私人實(shí)施與效率導(dǎo)向原則之間的內(nèi)在邏輯。

第二，激勵(lì)機(jī)制的核心功能是最大限度地促使公司法的公共實(shí)施轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺藢?shí)施，進(jìn)而減少國(guó)家在法律實(shí)施（法律監(jiān)督和責(zé)任懲罰）過程中公共成本的投入。當(dāng)然，筆者并未主張用激勵(lì)機(jī)制完全替代懲罰機(jī)制（客觀上也不可能完全替代），而是希望立法機(jī)關(guān)能夠?yàn)楣痉ǖ膶?shí)施建立起懲罰與激勵(lì)相配合的綜合機(jī)制，這也是商事立法當(dāng)中平衡“效率”與“安全”的需要。

第三，就中國(guó)公司法的實(shí)踐現(xiàn)狀來(lái)看，無(wú)論是對(duì)于權(quán)利規(guī)則還是對(duì)于義務(wù)規(guī)則，立法層面幾乎都沒有建立有助于法律實(shí)施的激勵(lì)機(jī)制。比如股東共益權(quán)行使的費(fèi)用補(bǔ)償機(jī)制、債券持有人共益權(quán)行使的費(fèi)用補(bǔ)償機(jī)制、董事責(zé)任保險(xiǎn)制度、B45董事責(zé)任減免制度、商業(yè)判斷原則等等，在公司法條文當(dāng)中都付諸闕如。事實(shí)上，如果說2006年的公司法修改是在“實(shí)體規(guī)則”層面體現(xiàn)了立法者從“管制到自治”的觀念進(jìn)步，那么今后立法者需要進(jìn)一步關(guān)注的則是在“法律實(shí)施”層面從“懲罰到激勵(lì)”的機(jī)制改革。

第四，當(dāng)今各國(guó)互相借鑒和移植先進(jìn)公司法制度的趨勢(shì)日趨明顯，但需要強(qiáng)調(diào)的是，公司法律制度移植的對(duì)象不僅包括公司法的實(shí)體規(guī)則，而且也應(yīng)當(dāng)包括與這些實(shí)體規(guī)則相配套的法律實(shí)施機(jī)制，否則就可能導(dǎo)致法律移植出現(xiàn)“南橘北枳”的結(jié)果。此外，本文引用較多的立法例主要來(lái)自于美國(guó)和日本。其原因是，在過去一個(gè)世紀(jì)，美國(guó)公司法無(wú)論在實(shí)體規(guī)則層面還是實(shí)施機(jī)制層面，都充分體現(xiàn)了自治、激勵(lì)和效率導(dǎo)向等重要特點(diǎn)。而日本新近的公司法改革顯然也具有“美國(guó)化”的趨勢(shì)，B46因此，2005年頒布的《日本公司法典》當(dāng)中出現(xiàn)了不少涉及激勵(lì)機(jī)制的新規(guī)定。這些都是今后中國(guó)公司法改革可以借鑒的藍(lán)本。

B45在一些部門規(guī)章中，存在個(gè)別涉及激勵(lì)機(jī)制的規(guī)定。比如中國(guó)證監(jiān)會(huì)頒布的《上市公司治理準(zhǔn)則》第39條規(guī)定，經(jīng)股東大會(huì)批準(zhǔn)，上市公司可以為董事購(gòu)買責(zé)任保險(xiǎn)。但董事因違反法律法規(guī)和公司章程規(guī)定而導(dǎo)致的責(zé)任除外。

B46相關(guān)論述參見[日]布井千博：《日本公司法的美國(guó)法化》，載王保樹主編：《最新日本公司法》，于敏、楊東譯，法律出版社2006年版，第28—35頁(yè)。

From Punishment to Stimulation： A Probe into the Enforcement Mechanism of Corporation Law

DONG Chun-e

Abstract：In order to promote the enforcement of substantive rules of the corporation law， besides focusing on the function of legal liability and punitive measures， legislators should set up various stimulating measures such as payment of economic interests， award of moral reputation， enjoyment of priority rights and exemption from liability so as to motivate the corporation and the participants to abide by law. The mechanism of stimulation can play indispensable roles in solving the “problem of collective action in exercising rights to common benefits” and the “problem arising from non-standardized rules of liability”. Moreover， the mechanism of stimulation can also help change the corporation from public enforcement to private enforcement so as to reduce the enforcement cost of law.

Key words：enforcement of lawmechanism of stimulationshareholders right to common benefits duty of directors