趙悅竹

摘要：改革開放政策引入外商投資，實踐的不斷探索促進(jìn)了外商投資企業(yè)法律制度的形成。盡管其運用與發(fā)展使外商投資企業(yè)獲得卓越成就，但隨著市場經(jīng)濟的逐步完善，其顯露出制約其發(fā)展的系列問題。本文以現(xiàn)存外商投資企業(yè)法律規(guī)制現(xiàn)狀為起點梳理出其實踐存在的問題，并據(jù)此提出法律保護的相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞：外商投資；外資企業(yè)；公司法

一、外商投資企業(yè)法律規(guī)制現(xiàn)狀

自20世紀(jì)80年代改革開放以來，我國大量引進(jìn)外商企業(yè)進(jìn)行投資，伴隨著社會主義市場經(jīng)濟的進(jìn)一步繁榮與發(fā)展，其法律保護的內(nèi)容也有所擴增，直至形成現(xiàn)今200多部相關(guān)法律組成的體系。外商投資企業(yè)法律制度的實質(zhì)即由外商投資企業(yè)法所調(diào)整的以外商投資企業(yè)相互間合作過程中所生發(fā)的各種法律關(guān)系的總和。究其法律規(guī)制的現(xiàn)狀而言，主要體現(xiàn)在以下兩大方面，具體闡述如下：

（一）外商企業(yè)投資立法體系。以最初政府間貸款形成的國際信貸為代表，促成了我國第一個五年計劃重點建設(shè)項目投資的完成。隨后，我國逐漸以與美國、德國等發(fā)達(dá)資本主義國家簽訂出口信貸合同的方式吸引外商企業(yè)投資。最終在世界經(jīng)濟全球化、一體式發(fā)展背景下，我國改革開放規(guī)模逐漸發(fā)展壯大，相關(guān)配套的法律陸續(xù)跟進(jìn)，其中以1979年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的頒布為該行業(yè)法律體系建立的標(biāo)志。

現(xiàn)有的外商投資立法主要由以提現(xiàn)中外合資、中外合作、外商投資為主的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細(xì)則》、《外資企業(yè)法》及《外資企業(yè)法實施細(xì)則》為代表的專門性法律和以專門性法律法規(guī)、單行條例等形式存在的立法規(guī)范如《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營期限暫行規(guī)定》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)勞動管理規(guī)定》等共計200多部規(guī)范組成。實踐中，對于中外合資類的相關(guān)法律規(guī)范，中外合作企業(yè)與外商投資企業(yè)同樣適用。加之，我國對外經(jīng)濟交往過程中參與并簽訂的相關(guān)雙邊條約、多邊條約等國家性條約也屬于該法律體系框架范疇之內(nèi)。此外，隨著市場經(jīng)濟的完善和發(fā)展，新頒布的多部法律更趨于將外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)置于同等地位發(fā)展。

（二）外商投資企業(yè)法律規(guī)范表現(xiàn)形式。外商投資企業(yè)在我國的存續(xù)狀態(tài)主要以中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨資企業(yè)為主，依照法律規(guī)定該法人組織的性質(zhì)為中國法人，管轄和保護限于我國法律適用。明確該三種企業(yè)主要表現(xiàn)形式所具有的特點，有助于下文對外商投資企業(yè)于法律保護中所顯露出的問題的梳理，具體表述如下：

合資經(jīng)營企業(yè)是外國公司、企業(yè)、經(jīng)濟組織或個人依照我國法律在我國境內(nèi)設(shè)立，全部資本分為等額股份，由股東以其認(rèn)繳的出資比例承擔(dān)責(zé)任，雙方共同持有股份，但外方股份需達(dá)到公司股份的25%；合作經(jīng)營企業(yè)通常以外方擁有的資金、技術(shù)、設(shè)備，中方持有的土地、勞動力等為資本形成經(jīng)濟組織實體（是否選擇法人形式以具體情況分析為準(zhǔn)），外方投資比例不少于注冊資本的25%，且其在企業(yè)未盈利或存在虧損的情況下不得擅自撤資；外商獨資企業(yè)由其享有全部資本的中國企業(yè)法人。

二、法商投資企業(yè)法律保護存在的問題

（一）雙軌制立法模式制約。雙軌制模式是在市場經(jīng)濟發(fā)展不充分的前提下為保護競爭力不強的我國民族工業(yè)而設(shè)立，而當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展的推動促使國內(nèi)并購與外資并購更趨向于等同化，原有的雙軌制模式排除了外資并購具有的等同資格地位，勢必會挫傷外商投投資企業(yè)參與市場競爭的積極性。況且，科技的進(jìn)步也推動了我國企業(yè)創(chuàng)新能力的提高，其本身競爭力提高的同時也增強了其抵御風(fēng)險的能力，故不需要存在絕對的傾向性民族企業(yè)保護的法律規(guī)制模式。我國民事立法在企業(yè)并購方面對于內(nèi)資和外資區(qū)分并不明顯，如果采雙軌制立法模式勢必會使法律重復(fù)、甚至矛盾，同時該模式也形成了對WTO規(guī)則下國民待遇原則的質(zhì)疑。

（二）外商投資法律規(guī)范性能欠缺。由于我國對于外商投資企業(yè)的規(guī)范性法律多達(dá)200多部，輔之以相關(guān)的國際性條約致使相關(guān)法律規(guī)制條文冗雜、體系混亂，難以發(fā)揮法律規(guī)制本身具有的性能。究其實質(zhì)來看，無外乎不同立法層級下立法權(quán)限不當(dāng)行使所致。這樣極易誘發(fā)外商投資企業(yè)在我國發(fā)生糾紛時法律適用不明確之困境，甚者會陷入標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的尷尬境地。法律適用的不穩(wěn)定性與適用標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一性制約了法律規(guī)范性作用的行使，持續(xù)發(fā)展會使相關(guān)法律規(guī)范變成一紙空文，引發(fā)外商投資企業(yè)在我國混亂無序存在等問題。

（三）財產(chǎn)保護制度匱乏。根據(jù)我國法律規(guī)定無論以任何形式存在的外商投資都需要進(jìn)行資金輸入，該資金保護的妥當(dāng)性是影響外商投資企業(yè)在華投資的重要因素。通行的國際實踐以東道國為資金保護，政府所起作用不明顯。然而，我國則主要通過行政命令的形式實施對外商資金的保護，相關(guān)的外商投資企業(yè)法律中并無明文規(guī)定對該項資金的保護機制。依靠政策或行政命令的方式對于外資進(jìn)行保護的效力遠(yuǎn)不及法律，且政策的不穩(wěn)定性會導(dǎo)致資金處于不穩(wěn)定狀態(tài)?？傮w來看，該保護模式缺乏有效的可持續(xù)性，不及時規(guī)制對外商投資企業(yè)投資的積極性將大打折扣。

三、完善外商投資企業(yè)法律保護的建議

通過對外商投資企業(yè)立法體系及其存續(xù)狀態(tài)之表現(xiàn)形式進(jìn)行梳理，歸結(jié)出法律保護中存在的三大問題，以此為出發(fā)點，筆者提出如下完善性建議：

（一）破除雙軌制立法模式。雙軌制模式的確對于社會主義市場經(jīng)濟運行下我國民族企業(yè)發(fā)展起到了保護作用，但該模式應(yīng)對我國當(dāng)前市場經(jīng)濟的發(fā)展趨勢已顯露出弊端，破除外商投資企業(yè)雙軌制模式，建立單一制模式實有必要。具體來講，即對外資并購和國內(nèi)企業(yè)并購的基本法進(jìn)行整合，使之形成有效運行下統(tǒng)一適用標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范。該法律規(guī)范可作為企業(yè)并購的核心，同時更是外商投資并購有效依據(jù)的保障。鑒于外商投資企業(yè)并購與國內(nèi)企業(yè)并購存在的合理差異性，可在上述統(tǒng)一性法律規(guī)范中做適當(dāng)?shù)睦庑砸?guī)定。

（二）重構(gòu)外商投資企業(yè)相關(guān)立法體系。為應(yīng)對外商投資企業(yè)法律規(guī)范的系統(tǒng)性和統(tǒng)一性致使相關(guān)法律規(guī)范間銜接不暢，有必要對其進(jìn)行規(guī)范化重構(gòu)。詳言之，基于中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外商獨資企業(yè)在設(shè)立方式、出資方式、出資形式、出資比例、收益分享、責(zé)任承擔(dān)等原則性規(guī)定方面接近一致，結(jié)合內(nèi)資與外資標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化趨勢，通過制定統(tǒng)一化、專門性企業(yè)投資法更有助于避免過多法律規(guī)范重復(fù)性規(guī)定、甚或相沖突性規(guī)范的存在，同時統(tǒng)一化法律規(guī)范對于不同外資企業(yè)間或內(nèi)資與外資企業(yè)間標(biāo)準(zhǔn)適用的同一性實踐達(dá)成一致。對于外商企業(yè)的不同表現(xiàn)形式或內(nèi)資企業(yè)獨特性質(zhì)可在該統(tǒng)一性規(guī)范中作出例外性規(guī)定。

（三）完善財產(chǎn)保護機制。外商投資企業(yè)財產(chǎn)保護機制匱乏一方面源于我國相關(guān)性法律規(guī)范對其未作明文規(guī)定，另一方面出于我國行政權(quán)力的過度干預(yù)所致?；诖?，完善財產(chǎn)保護機制的前提即需要限制行政權(quán)力過度干預(yù)，為財產(chǎn)保護建立專門的保護機制。具體來講，即參照國際實踐通行做法，去除國家對于外商企業(yè)投資的保護模式，將外商投資企業(yè)用于在華投資的資金建立專項性負(fù)責(zé)的托管組織，如可通過外商投資企業(yè)預(yù)建立地的銀行進(jìn)行管理。對此需建立健全相關(guān)立法設(shè)計，有效保障資金運轉(zhuǎn)的安全性與穩(wěn)定性。當(dāng)然，此種模式也并不完全脫離于政府的保護范圍，其可以通過加強監(jiān)管該模式運行下外商投資資金數(shù)量、去向等實現(xiàn)財產(chǎn)的終極保護目的。（作者單位：吉林財經(jīng)大學(xué)）

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