劉慶

摘 要：損害賠償制度是違約責(zé)任中最主要的責(zé)任形式。我國的違約損失賠償具有補(bǔ)償性，但特殊情況下也具有懲罰性。完全損害賠償原則的確立體現(xiàn)了對非違約方的完全救濟(jì)，但基于法律的公平原則，又設(shè)計了一系列的限制規(guī)則。在規(guī)則適用時，有必要厘清學(xué)理上的爭論和立法的規(guī)定。

關(guān)鍵詞：違約責(zé)任；損害賠償；履行利益

中圖分類號： D923 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）17-0294-03

合同是當(dāng)事人之間的“法鎖”，對雙方當(dāng)事人具有一定的法律約束力，體現(xiàn)在，任何一方違反了雙方的約定，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任——違約責(zé)任。市場經(jīng)濟(jì)下，大量的合同交易能否順利完成，直接決定著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；而大量出現(xiàn)的債務(wù)危機(jī)不僅威脅著交易秩序，還會嚴(yán)重影響市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，違約責(zé)任制度既要承擔(dān)著彌補(bǔ)損害的補(bǔ)償功能，也要擔(dān)負(fù)起引導(dǎo)、教育合同主體誠實守信、恪守諾言的履行合同義務(wù)的功能，而后一功能的發(fā)揮，要求違約責(zé)任必須具有一定的懲罰性，否則對違約當(dāng)事人不具有威懾力，無法避免違約行為的出現(xiàn)。違約責(zé)任的承擔(dān)方式具有多樣性，但其中適用最為廣泛的是損害賠償制度。我國《合同法》第113條規(guī)定是處理違約損害賠償?shù)闹饕⒎ㄒ罁?jù)，但該條規(guī)定在立法技術(shù)上顯得過于簡練，在處理大量的實踐案例中顯得力不從心，需要在理論上加以探討，在立法技術(shù)上加以完善。

一、損害賠償制度的理論說明

（一）損害賠償制度的功能論

違約是當(dāng)事人對自己允諾的違反，通常會給非違約方造成損害，所以違約行為和侵權(quán)行為一樣，都應(yīng)受到法律和道德的譴責(zé)，對違約的制裁和補(bǔ)救，充分體現(xiàn)著法律的公平、正義的理念。按照現(xiàn)代合同法理論，違約責(zé)任具有三種功能：一為預(yù)防功能，二為補(bǔ)償功能，三為懲罰功能。對于損害賠償責(zé)任的預(yù)防功能，似無歧義，但對于后兩種功能卻在學(xué)說上有著不同的表述：梁慧星先生認(rèn)為，損害賠償同時具有補(bǔ)償和懲罰功能，認(rèn)為損害賠償制度是把對受害人的賠償和對違法行為人的制裁作用有機(jī)地結(jié)合起來了[1]，損害賠償作為違約責(zé)任本身就體現(xiàn)了法律的懲罰。而臺灣學(xué)者曾世雄先生認(rèn)為，損害賠償只是為了彌補(bǔ)受害人的實際損失，旨在彌補(bǔ)損害而不在于懲罰過錯，因此其性質(zhì)主要是補(bǔ)償性[2]。功能論的爭議，直接影響著立法技術(shù)，決定著現(xiàn)行立法的走向。若只承認(rèn)其補(bǔ)償功能，則意味著損害賠償只要恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)即可，即損失多少，賠償多少；若承認(rèn)懲罰功能，則在實際損失之外，可以對違約方進(jìn)行適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)懲罰，即立法允許賠償?shù)臄?shù)額超過實際損失。從實際交易情況來看，由于合同內(nèi)容的繁雜性、違約行為的多樣性、市場經(jīng)濟(jì)的多變性，在案例中很難判斷損失的具體數(shù)額，使得損害賠償與實際損失之間很難做到一一對應(yīng)，賠償功能不能做到完全填補(bǔ)損害。雖然各國立法都承認(rèn)損失賠償?shù)难a(bǔ)償功能，但筆者認(rèn)為，適當(dāng)?shù)爻姓J(rèn)損失賠償?shù)膽土P功能，將更有利于預(yù)防違約行為，也能更有效地彌補(bǔ)非違約方的損失。而從2013年的《消費者權(quán)益保護(hù)法》第55條的規(guī)定來看，立法實際采取了承認(rèn)損害賠償具有懲罰功能的立法技術(shù)。

（二）損害賠償制度的設(shè)立原則

違約損害賠償制度的制度構(gòu)建要遵循一定的原則，以保證立法技術(shù)的統(tǒng)一。一般認(rèn)為，損害賠償制度側(cè)重于填補(bǔ)損害，各國學(xué)說均認(rèn)為，損害賠償，旨在使被害人能夠再處于如同損害行為未曾發(fā)生之情況，即回復(fù)原狀。但何為“回復(fù)原狀”，似有不同理解：是回復(fù)“原有之狀態(tài)”，還是回復(fù)“應(yīng)有之狀態(tài)”，結(jié)果不盡相同。舉例說明：如甲負(fù)責(zé)運(yùn)送10頭懷孕的母牛到乙處，運(yùn)輸途中因甲之過失致使牛全部死亡，若按回復(fù)“原有之狀態(tài)”處理，甲只需要賠償10頭母牛即可，若按回復(fù)“應(yīng)有之狀態(tài)”處理，甲還需要考慮母牛懷孕之情形，兩種狀態(tài)下的賠償范圍必定不同。所以，按照違約損害賠償?shù)谋局肌百r償義務(wù)人應(yīng)填補(bǔ)賠償權(quán)利人所受損害以至于如同契約被履行”的要求，“回復(fù)原狀”應(yīng)為“回復(fù)應(yīng)有之狀態(tài)”。

（三）損害賠償?shù)恼J(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

從比較法角度觀察，損害賠償?shù)姆秶捎诓捎脴?biāo)準(zhǔn)的不同，各國之間也存在差異的。其標(biāo)準(zhǔn)主要有三種：一是，以非違約方的實際損失為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定損害賠償?shù)姆秶?，損失多少，賠償多少，與違約方的主觀狀態(tài)無關(guān)。如德國民法規(guī)定，賠償義務(wù)人，所應(yīng)賠償之損害，為賠償權(quán)利人所受之全部損害。二是以違約方的預(yù)見為標(biāo)準(zhǔn)，即對于違約行為時違約方不應(yīng)預(yù)見的損失，不予賠償，并且應(yīng)考慮違約方的故意、過失之主觀狀態(tài)。如《法國民法》第1150條規(guī)定，對于違約之損害賠償，以賠償義務(wù)人為標(biāo)準(zhǔn)而定應(yīng)賠償之范圍。三是以理性人即社會上之常人的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定損害賠償?shù)姆秶?。如英國法院在判例中認(rèn)為，對于違約人預(yù)見之程度，應(yīng)以一普通理性人（a reasonable man）之預(yù)見程度為準(zhǔn)。例如，甲之犬場有一純種母犬，市場價值為20萬元，乙為購得母犬繁育，雙方交易價格為24萬元；此時母犬已經(jīng)懷孕。若因乙之過失至母犬死亡，則依第一種標(biāo)準(zhǔn)，賠償范圍是24萬元和即將出生的犬子損失，即甲所受的全部損失；依第二種標(biāo)準(zhǔn)，賠償范圍是24萬元，即對于母犬懷孕一事，乙因不知而無法預(yù)見；若按照第三種標(biāo)準(zhǔn)，即理性人之標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)按照市價20萬元予以賠償?？梢姡煌瑯?biāo)準(zhǔn)下，賠償范圍的認(rèn)定是不同的，這關(guān)乎到損害賠償?shù)难a(bǔ)償功能是否得到完全發(fā)揮。

而我國《合同法》第113條規(guī)定，“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！痹摋l款體現(xiàn)了我國對損害賠償?shù)恼J(rèn)定采用雙重標(biāo)準(zhǔn)，即以非違約方的損失為上限，以違約方的預(yù)見為條件，若損失數(shù)額超過了違約方訂立合同時的預(yù)見范疇，則失去了損害賠償?shù)恼?dāng)性基礎(chǔ)。因任何合同的訂立都有一定的客觀基礎(chǔ)，雙方當(dāng)事人對合同的合意均是建立在此基礎(chǔ)之上，不能要求當(dāng)事人對無法預(yù)見到也不應(yīng)預(yù)見到的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。立法者想通過這種雙重標(biāo)準(zhǔn)的制定，一方面盡量大地彌補(bǔ)非違約方的損失，一方面又不至于讓違約方承擔(dān)過大的風(fēng)險。

二、損害賠償?shù)姆秶?/p>

（一）完全賠償原則

違約責(zé)任的損害賠償以填補(bǔ)損害為原則，從公平和等價交換原則看，由于違約當(dāng)事人的違約而使受害人遭受損害，違約當(dāng)事人也應(yīng)以自己的財產(chǎn)賠償全部損害[3]。賠償?shù)姆秶碚撋贤ǔＵJ(rèn)為包括非違約方所受損害和所失利益。所受損害，通常解釋為損害事故發(fā)生導(dǎo)致賠償權(quán)利人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少數(shù)額；所失利益，通常解釋為因損害事故發(fā)生使賠償權(quán)利人財產(chǎn)應(yīng)增加未增加的數(shù)額。但我國《合同法》第113條采用了可得利益損失的說法，可得利益損失與積極損失相對應(yīng)?？傻美鎿p失，是若沒有違約行為的介入，權(quán)利人必將獲得的財產(chǎn)數(shù)額，是合同如期履行下所能獲得的預(yù)期利益，是一種未來的、期待的利益，其范圍等于學(xué)理中的所失利益；而積極損失表現(xiàn)為現(xiàn)有財產(chǎn)的減少和費用的支出，是一種現(xiàn)實的損失，其范圍等于學(xué)理中的所受損害。對積極損失的賠償是使合同恢復(fù)到訂立前的狀態(tài)，而對可得利益的損失的賠償，是使合同恢復(fù)到如同被履行的狀態(tài)，兩種損失的賠償目的截然不同，不可互相替代，因此，有些學(xué)者主張只賠償積極損失即可彌補(bǔ)權(quán)利人的觀點是值得商榷的。

積極損失的減少比較容易確定，舉證相對簡單，但可得利益損失的范圍卻存在較大的爭議。由于可得利益是未來獲得的利益，具有不確定性，立法通常會采用某種限制方式，防止可得利益損失無限制的擴(kuò)大，否則會增加違約方的責(zé)任負(fù)擔(dān)，也會給合同訂立帶來不安因素。例如，在連環(huán)購銷合同中，可能就會因為前一合同的違約，導(dǎo)致后續(xù)的合同均出現(xiàn)違約之狀況，若不對可得利益損失進(jìn)行限制，就會出現(xiàn)違約責(zé)任過大而使合同風(fēng)險過高，其結(jié)果是可能使違約方出現(xiàn)破產(chǎn)之結(jié)果，這已經(jīng)違背了合同訂立時違約方所能預(yù)見到的的客觀基礎(chǔ)，是不公平的，也是非正義的。

可得利益的計算方式，通常認(rèn)為有兩種。一是抽象計算法，即以一般人的標(biāo)準(zhǔn)依通常情形可得預(yù)期之利益，而不是以賠償權(quán)利人實際處境為標(biāo)準(zhǔn)計算。二是具體計算法，即不以一般人之情形，而以賠償權(quán)利人所處的實際環(huán)境為計算標(biāo)準(zhǔn)。為了更好地闡釋，舉例說明：甲賣某種型號的設(shè)備于乙，約定價格每臺3 000元，為履行合同，甲向丙以2 000元價格購入該種設(shè)備，待交貨期限到來時，丙發(fā)現(xiàn)該設(shè)備市場價格漲到2 500元，于是丙拒絕履行向甲的交付義務(wù)，甲因此而受到可得利益的損失。按抽象計算法，甲的可得利益損失為合同約定價格的2 000元與市場價格的2 500元的差價，而不是甲先后兩個合同履行后實際獲得的利潤差價，即2 000元與3 000元的差價。按具體計算法，甲的可得利益的損失為前后兩個合同履行后的利潤差價1 000元，而不是后合同價格2 000元和市場價格2 500元的差價?？梢姡凑粘橄笥嬎惴ê途唧w計算法得出的數(shù)額并不一致。而哪種計算更加貼近非違約方的真實損失呢？臺灣地區(qū)法律賦予了非違約方以選擇權(quán)，即由當(dāng)事人根據(jù)自己的利益需求選擇，但同時也規(guī)定違約方可以舉證以減少賠償數(shù)額。而最終法律指引的結(jié)果是具體計算法。筆者也認(rèn)為具體計算法更符合事實真相，因若無違約人的違約行為，按照具體計算法得出的利潤數(shù)值是非違約人必將獲得的數(shù)值，就是因為違約行為的出現(xiàn)，才使可得利益喪失。

最后需要討論的是利潤損失是否就是可得利益損失。在實際發(fā)生的違約案例中，很多當(dāng)事人都將利潤損失等同于可得利益損失，但事實并非如此。利潤有毛利潤和純利潤之分，還有生產(chǎn)利潤、經(jīng)營利潤和轉(zhuǎn)售利潤的分類。純利潤是所獲收益與投入成本之差，但在合同履行中，利潤的獲得通常會取決于多種因素的制約，如商業(yè)信譽(yù)、市場行情、商品或服務(wù)的質(zhì)量，宣傳力度等，因此在計算利潤損失時，要綜合考慮各種因素，利潤的計算結(jié)果也會不盡相同。而可得利益損失具有確定性的屬性，是合同只要如期履行非違約方就必然獲得的確定的收益，不受其他因素影響的。因此，認(rèn)為可得利益損失就是純利潤損失的觀點是值得商榷的。

（二）完全損害賠償?shù)南拗?/p>

為了防止違約方的合同風(fēng)險過大、賠償責(zé)任過重，各國法律在采納違約的完全損害賠償?shù)耐瑫r，也設(shè)計了一系列的限制性規(guī)則，以限縮違約方的賠償責(zé)任。雖然違約行為本身是具有可責(zé)難性，是法律所禁止的，但法律需要兼顧公平、正義之理念，立法技術(shù)的成熟也體現(xiàn)在權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的平衡設(shè)立。

1.可預(yù)見規(guī)則

首先是預(yù)見主體的確定。理論上有3種學(xué)說：違約方預(yù)見說、雙方合理預(yù)見說和理性人標(biāo)準(zhǔn)預(yù)見說。我國采用的是違約方預(yù)見說和理性人預(yù)見說相結(jié)合的立法方式。即只有違約方能夠預(yù)見的損害，才承擔(dān)賠償責(zé)任；而對于無法預(yù)見或不能預(yù)見的損害，不承擔(dān)賠償責(zé)任。但對于違約方是否能預(yù)見，通常認(rèn)為“判斷標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，應(yīng)考慮具體的標(biāo)準(zhǔn)，即一個合理人在此情況下應(yīng)當(dāng)預(yù)見什么”[4]。但如果違約方是一個具有特殊預(yù)見能力的當(dāng)事人，則其預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)高于一般人的預(yù)見能力，如醫(yī)生對于醫(yī)療服務(wù)合同的預(yù)見能力就高于一般人的標(biāo)準(zhǔn)。

其次，對于預(yù)見時間的確定。多數(shù)國家采用以“訂立合同時”為基點，即訂立合同時預(yù)見到的損失，違約方予以賠償，訂立合同時預(yù)見不到的損失，不予賠償。該觀點普遍認(rèn)為，訂立合同時雙方當(dāng)事人都會對合同帶來的利益和當(dāng)事人面臨的風(fēng)險進(jìn)行衡量，若判斷的結(jié)果是風(fēng)險大于利益，往往會采用限制條款來限制責(zé)任的承擔(dān)，或者放棄合同的訂立。因此，不能讓違約方承擔(dān)超出其預(yù)見的損失。但筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定并非是合理的。因很多合同訂立時當(dāng)事人間并不了解，隨著合同訂立后雙方的不斷接觸，很有可能會了解到更多關(guān)于合同履行的情況，違約方違約時能預(yù)見到的損害后果往往大于訂立合同時的損害后果，即預(yù)見能力增強(qiáng)后仍然違約，尤其是在故意違約場合，仍以“訂立合同時”為預(yù)見時間的判斷基點，有失偏頗，此時需要以“違約方違約行為發(fā)生時”為判斷的基點更為合理。

再次，對于預(yù)見內(nèi)容的確定。違約方應(yīng)當(dāng)預(yù)見的內(nèi)容，直接關(guān)涉到損害賠償?shù)木唧w范圍。通常認(rèn)為，違約方只要預(yù)見到自己的違約行為會給非違約方造成損害即可，而不要求預(yù)見到損失的數(shù)額。例如，甲果園出售蘋果給乙水果加工廠，甲在訂立合同時應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的拒絕交付行為會給乙造成利潤損失，而甲并不知乙將部分蘋果出售給丙，以賺取差價的合同，此時，對于差價利潤的損失，由于甲無法預(yù)見而不予賠償。

2.減損規(guī)則

減損義務(wù)，也稱為不真正義務(wù)，是非違約方承擔(dān)的法定義務(wù)，其來源于誠實信用原則。通常認(rèn)為，雙方當(dāng)事人要誠實守信、不欺不詐，不僅自己要履行合同義務(wù)，還要協(xié)助對方履行合同義務(wù)。當(dāng)出現(xiàn)違約行為時，非違約方不能坐等損失的擴(kuò)大，而應(yīng)采取適當(dāng)措施避免損失，否則，就擴(kuò)大的損失，違約方免除賠償責(zé)任。減損規(guī)則最早出現(xiàn)在保險合同中。在兩種情況下會發(fā)生減損規(guī)則的適用：一是非違約方未采取合理措施，如建筑商在材料供貨商停止供貨后，讓工人停工待料，而沒有向其他供貨商進(jìn)貨；二是非違約方采取措施使損失擴(kuò)大，如買方已經(jīng)告知對方自己違約的事實，但賣方仍執(zhí)意要求工人大量生產(chǎn)，此時多生產(chǎn)的產(chǎn)品損失，受減損規(guī)則的限制，不予賠償。對于非違約方采取合理措施支出的費用，應(yīng)由非違約方承擔(dān)自當(dāng)無疑。

3.損益同銷規(guī)則

損益同銷，是受害人若因違約獲得了一定的利益，則應(yīng)當(dāng)將所獲得的利益部分從所受損害賠償額中扣除。這一規(guī)則旨在確定受害人因?qū)Ψ竭`約而遭受的“凈損失”，是計算受害人所受“真實損失”的法則[5]。不可否認(rèn)，確實有些合同的違反會給非違約方帶來一定的利益，而可得利益的賠償是使合同恢復(fù)到如同被履行的財產(chǎn)狀態(tài)，因此，對于違約行為帶來的利益，需要從賠償數(shù)額中予以扣除。這種利益包括積極利益和消極利益兩種。例如，甲支付10萬元向乙購買某設(shè)備，乙方由于某種原因拒絕履行，由于該種設(shè)備市場價格走低，現(xiàn)甲只用9萬元就從丙處購得設(shè)備，此時由于乙的違約而使甲獲得1萬元的利益，就是積極利益。再如，由于甲公司的違約使乙公司節(jié)省的人員工資和管理費用，就屬于消極利益。

值得注意的是，非違約方在承擔(dān)減損義務(wù)時獲得的利益，是否適用相抵規(guī)則呢？如甲方購買的貨物不符合合同約定的特定標(biāo)準(zhǔn)，在向乙追究違約責(zé)任的同時，將此批貨物賣給了需要此貨的丙，獲得更高的價金。此時，對于甲獲得的利益是否可以從乙應(yīng)承擔(dān)的違約賠償中加以扣除呢？筆者認(rèn)為不應(yīng)相抵扣除。因此時的獲利和違約行為之間不具有直接的因果關(guān)系。甲對貨物的處分行為，是基于甲對貨物的所有權(quán)而行使的，與乙的違約行為不具有直接因果關(guān)系。同時，甲的處分行為也可以看做是甲的減損義務(wù)的承擔(dān)，是履行法定義務(wù)的表現(xiàn)，若允許相抵，則不利于鼓勵當(dāng)事人對于真正義務(wù)的承擔(dān)。

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[責(zé)任編輯 杜 娟]