摘要：補充性任意性規(guī)范在適用上具有強制性，具有完全替代當(dāng)事人約定的性質(zhì)，應(yīng)該堅持利益平衡的規(guī)范目的。利益平衡目的的實現(xiàn)應(yīng)該堅持規(guī)范來源的發(fā)現(xiàn)與移植原則，規(guī)范設(shè)計上應(yīng)堅持確定性與對當(dāng)事人意思自治的充分尊重為適用前提。我國擔(dān)保法上保證期間規(guī)則未堅持發(fā)現(xiàn)與移植原則，導(dǎo)致其理論定性與司法適用的亂象，驗證了補充性任意性規(guī)范目的、來源與設(shè)計的重要性。

關(guān)鍵詞：補充性任意性規(guī)范；利益平衡；發(fā)現(xiàn)與移植；意思自治

中圖分類號：DF521文獻標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2014.04.01

雖然不同學(xué)者對任意性規(guī)范的界定不完全一致，但基本上都包含了“任意性規(guī)范是指當(dāng)事人可以約定排除適用的規(guī)范”這一基本界定。民法以私法自治為基礎(chǔ)，任意性規(guī)范最大程度地尊重當(dāng)事主體的意思自治。因此，任意性規(guī)范對民法具有重要意義。任意性規(guī)范依據(jù)其發(fā)揮作用場合以及功能的不同，得區(qū)分為補充性的任意性規(guī)范和解釋性的任意性規(guī)范，其中居于核心地位的是補充性的任意性規(guī)范[1]。由于解釋性的任意性規(guī)范目的在于“只是要阻止法律行為因不完備即因當(dāng)事人未作任何約定而無效”[2]，“解釋性任意性規(guī)范并不具有公平的內(nèi)涵”[1]230，其設(shè)置的目的在于促進合同生效而達到鼓勵交易的目的。因此，解釋性任意性規(guī)范更強調(diào)其適用的范圍與條件，由于其主要目的在于促進交易達成，規(guī)則的具體設(shè)計本身并無太多選擇。補充性任意性規(guī)范的重點不是其適用的范圍與前提，而是規(guī)范本身，因為規(guī)范本身“還要發(fā)揮落實公平原則的功能”[1]230，因此，補充性任意性規(guī)范本身必須達到一定的目的，而如何實現(xiàn)該目的則是規(guī)范設(shè)計本身所需要解決的。為此，本文將討論民法補充性任意性規(guī)范的目的以及實現(xiàn)該目的所依賴的規(guī)范來源與設(shè)計路徑，并以保證期間為例驗證不遵循任意性規(guī)范來源與設(shè)計原則所導(dǎo)致的問題。

一、補充性任意性規(guī)范的目的：利益平衡正如蘇力教授所言，“任何法律制度和司法實踐的根本目標(biāo)都不應(yīng)當(dāng)是建立一種權(quán)威化思想，而是為了解決實際問題，調(diào)整社會關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達到一種制度上的正義?！盵3]因此，任何法律制度的首要目的，是實現(xiàn)一種制度上的正義。作為補充當(dāng)事人沒有約定或約定不明的任意性規(guī)范，補充性任意性規(guī)范相當(dāng)于替代當(dāng)事人對特定事項進行約定。雖然當(dāng)事人可以通過約定予以排除適用，但在當(dāng)事人沒有約定或約定不明的前提下，補充性任意性規(guī)范具有適用上的強制性。因此，補充性任意性規(guī)范是立法者從中立的角度，對當(dāng)事人沒有約定或約定不明的事項，予以明確設(shè)定。與強制性規(guī)范以保護公共利益相對應(yīng)，任意性規(guī)范以保護當(dāng)事人的個體利益為主旨。因此，補充性任意性規(guī)范的設(shè)計所要實現(xiàn)的目的，是完全從中立的角度，平衡當(dāng)事人之間利益。平衡了當(dāng)事人之間的利益，也就實現(xiàn)了補充性任意性規(guī)范的制度正義。

首先，平衡當(dāng)事人之間利益表現(xiàn)為任意性規(guī)范應(yīng)將當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系設(shè)計為具有對等性。在考慮一方權(quán)利時，應(yīng)該平衡考慮一方的義務(wù)或另一方權(quán)利，使當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有對等性。比如我國《合同法》有關(guān)委托合同、承攬合同《合同法》第286條規(guī)定，定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！逗贤ā返?10條規(guī)定，委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。規(guī)定了委托人（受托人）、定做人的任意解除權(quán)，同時規(guī)定應(yīng)該賠償對方由此所導(dǎo)致的損失，以使雙方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有對等性。正如拉倫茨教授所言，“當(dāng)事人在從事日常生活中的普通行為時，往往不對這些行為進行詳細規(guī)定，因為這樣做過于麻煩，也太花時間；另外，當(dāng)事人相信法律對這方面的細節(jié)已做了公正的規(guī)定”[4]。公正的規(guī)定意味著權(quán)利義務(wù)的對等性。

其次，平衡當(dāng)事人之間的利益表現(xiàn)為對當(dāng)事人之間風(fēng)險的合理分配。正如王澤鑒教授所言，任意性規(guī)范“乃就通常情形，對契約上的危險作合理的分配，以補當(dāng)事人的意思不備（所謂契約漏洞），提供當(dāng)事人談判商議的基礎(chǔ)，而降低交易的不確定性。”[5]在合理分配當(dāng)事人之間的風(fēng)險時，應(yīng)該考慮由誰承擔(dān)風(fēng)險成本更低。比如說我國《合同法》有關(guān)買賣合同中標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險承擔(dān)以標(biāo)的物交付作為時間界分《合同法》第142條規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。，交付之前的標(biāo)的物由出賣人占有與控制，而交付之后的標(biāo)的物由買受人占有與控制，占有與控制的主體承擔(dān)標(biāo)的的保管義務(wù)成本最低，該規(guī)定就充分考慮了風(fēng)險承擔(dān)的成本。此外，在承攬合同中，《德國民法典》所規(guī)定的規(guī)則是承攬人對定作人所提供材料的意外滅失的風(fēng)險不承擔(dān)責(zé)任。 《德國民法典》第644條第1款第3項規(guī)定，承攬人對定作人所提供材料的意外滅失或意外毀損，不負(fù)責(zé)任。我國合同法對該問題并不明確，只是在該法第265條規(guī)定， 《合同法》第265條規(guī)定，承攬人應(yīng)當(dāng)妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。承攬人保管不善造成毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。實際上，無論是承攬人還是定作人，誰對提供材料具有保管義務(wù)，意外滅失的風(fēng)險就應(yīng)該由誰承擔(dān)。因此，我國《合同法》應(yīng)該將第265條所規(guī)定的保管人承擔(dān)責(zé)任的規(guī)則推廣適用于材料意外滅失的風(fēng)險，而不應(yīng)該是學(xué)者所建議采《德國民法典》所設(shè)定的“物主承擔(dān)風(fēng)險”規(guī)則。我國有學(xué)者建議，材料風(fēng)險負(fù)擔(dān)亦應(yīng)采《德國民法典》的做法，由定作人承擔(dān)意外滅失的風(fēng)險。（參見：崔建遠.合同法[M].北京：法律出版社，2010：450.）

西南政法大學(xué)學(xué)報劉鐵光：論補充性任意性規(guī)范的目的及其實現(xiàn)——以保證期間為例的驗證如果立法所確定的任意性規(guī)范無法體現(xiàn)當(dāng)事人所需求的平衡，當(dāng)事人必然通過特別約定排除該規(guī)范的適用，那么立法所確立的任意性規(guī)范將失去其原本意義與價值——這種規(guī)范被廣泛適用與遵從的愿望就會落空。補充性任意性規(guī)范要實現(xiàn)的主要目的是平衡當(dāng)事人的利益。正如學(xué)者認(rèn)為，“任意性規(guī)范調(diào)整的是私人之間的利益，同時也蘊含了法律對私人之間的利益進行平衡?！盵6]

二、利益平衡實現(xiàn)的規(guī)范來源：發(fā)現(xiàn)與移植補充性任意性規(guī)范所實現(xiàn)的利益平衡，只能通過規(guī)范的科學(xué)設(shè)計予以實現(xiàn)。而科學(xué)的規(guī)范設(shè)計首先需要確定規(guī)范的來源，或者說補充性任意性規(guī)范是由立法者憑空創(chuàng)制，還是從當(dāng)事人的交易慣例中發(fā)現(xiàn)規(guī)則，或者是從他國相應(yīng)立法中移植成熟的交易規(guī)則。

由于補充性任意性規(guī)范涉及當(dāng)事人的個體利益，本質(zhì)上應(yīng)由當(dāng)事人自己安排最為合理，但應(yīng)避免當(dāng)事人未做安排時導(dǎo)致當(dāng)事人之間法律關(guān)系的不確定。立法者必須站在中立的角度，對當(dāng)事人之間的利益進行安排。眾多單個當(dāng)事人通過長期協(xié)商、博弈、妥協(xié)所形成的交易慣例，最能體現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡。從交易慣例抽象并形成立法上的交易規(guī)則即補充性任意性規(guī)范，最能體現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡，正如霍恩教授所言，“法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設(shè)基礎(chǔ)之上的。”[7]如果立法者憑空所創(chuàng)制的規(guī)則，缺乏當(dāng)事人之間博弈與妥協(xié)的實踐基礎(chǔ)，這種憑空創(chuàng)制的規(guī)則難以實現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡。例如，德國學(xué)者考證了《德國民法典》第266條有關(guān)禁止債務(wù)人部分履行規(guī)定的歷史及其實踐基礎(chǔ)，認(rèn)為債務(wù)人部分履行會給債權(quán)人增加累贅這一禁止債務(wù)人部分履行基礎(chǔ)在現(xiàn)實中較為少見，雖然債務(wù)人不得部分履行的規(guī)定作為原則得以在眾多立法例中保存，但基本演變?yōu)椤皞鶆?wù)人有權(quán)部分給付，條件是不損害債權(quán)人的利益”。詳細論證請參見：羅爾夫·克努特爾.債務(wù)人因部分履行給債權(quán)人增加累贅的情形較為少見——對《德國民法典》第266條質(zhì)疑[G]/田土永，譯楊道剛，譯校謝暉，陳金釗民間法：第1卷濟南：山東人民出版社，2002：367-377.德國學(xué)者這一考證表明，實踐中，債務(wù)人的部分履行，并未導(dǎo)致債權(quán)人的損失，即便是增加債權(quán)人負(fù)擔(dān)，也是由債務(wù)人支付相應(yīng)費用。因此債權(quán)人的部分履行并未對債務(wù)人產(chǎn)生任何不利影響，債權(quán)人亦不會拒絕該種部分履行。禁止債務(wù)人的部分履行反而對債權(quán)人不利。它實際上已經(jīng)脫離當(dāng)事人交易慣例的規(guī)則，不應(yīng)在立法中予以堅持。我國《合同法》第72條第1款規(guī)定，債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人部分履行債務(wù)，但部分履行不損害債權(quán)人利益的除外。這表明我國《合同法》從反面規(guī)定，債權(quán)人在部分履行不給其利益造成損害的前提下，不能拒絕債務(wù)人部分履行，亦改變了《德國民法典》第266條所確立的債務(wù)人不得部分履行的交易規(guī)則。因此，實現(xiàn)利益平衡的補充性任意性規(guī)范首要來源應(yīng)該是經(jīng)過協(xié)商、博弈與妥協(xié)的交易慣例，或者說，應(yīng)該從這種交易慣例中去發(fā)現(xiàn)規(guī)則。而且發(fā)現(xiàn)在補充性任意性規(guī)范的來源上起著絕對的作用，除非立法者基于公共利益保護的需要，通過強制性規(guī)范排除某種特定交易慣例的適用。當(dāng)然，此處所強調(diào)的“發(fā)現(xiàn)”，與歷史法學(xué)派所認(rèn)為的“法律只能被發(fā)現(xiàn)不能被創(chuàng)制”忽視人尤其是法學(xué)專業(yè)人士在法律發(fā)展中的創(chuàng)造性作用的“發(fā)現(xiàn)”不是同一個概念歷史法學(xué)派認(rèn)為法律只能被發(fā)現(xiàn)不能被創(chuàng)制的觀點遭受較多的批評，批評者主要認(rèn)為這種觀點無視人的作用，尤其無視法學(xué)家、律師、法官所作的創(chuàng)造性工作對法律發(fā)展所具有的重要意義。具體有關(guān)該觀點的批評與評價參見：鄧正來.社會學(xué)法理學(xué)中“社會”神——龐德《法律史解釋》導(dǎo)讀[G]//羅斯科·龐德.法律史解釋.鄧正來，譯北京：中國法制出版社， 2002：19-21.，此處的發(fā)現(xiàn)只是強調(diào)補充性任意性規(guī)范應(yīng)該從交易慣例中予以歸納與抽象，并未否定法學(xué)專業(yè)人士在補充性任意性規(guī)范形成中的創(chuàng)造性作用。這種創(chuàng)造性工作主要表現(xiàn)為：將基于交易強勢方的“霸王條款”所確立的交易慣例排除在外、對基于格式條款所形成交易慣例的選取保持謹(jǐn)慎態(tài)度、對所選取的交易慣例是否體現(xiàn)了當(dāng)事人之間的利益平衡進行考察。而最為復(fù)雜的創(chuàng)造性工作則體現(xiàn)為，將具體的交易慣例歸納為一般性的、抽象的任意性規(guī)范，并將這種任意性規(guī)范融入體系化的民法典。

從當(dāng)事人所形成的交易慣例中發(fā)現(xiàn)補充性任意性規(guī)范，可以有效地避免法律移植中移植之法是否適應(yīng)被移植地的特定法律文化問題。通常認(rèn)為，法律移植通常會遇到的一個問題就是法律文化問題。一般說來，移植之法應(yīng)當(dāng)適應(yīng)被移植地的特定法律文化，否則，同樣的規(guī)則、制度或程序在異質(zhì)文化中會變形和失效。不過，高鴻鈞教授認(rèn)為，法律移植所遭遇的法律文化問題遠比該種闡述復(fù)雜，比如什么是法律文化？在法律移植方面，是否僅僅是法律文化改造和同化外來之法？外來之法是否也會改變和消解本土法律文化？（參見：D·奈爾肯，J·菲斯特法律移植與法律文化[M]高鴻鈞，等，譯北京：清華大學(xué)出版社，2006：8（譯者前言）.）不過，由于補充性任意性規(guī)范一般涉及當(dāng)事人的私人利益，與國家利益、公共利益關(guān)聯(lián)性較弱。因此，該種規(guī)范移植對法律文化適應(yīng)性的依賴較弱。對于特定事項的利益安排，在無法從當(dāng)事人的交易慣例中發(fā)現(xiàn)與抽象規(guī)則的前提下，法律移植是該種條件下補充性任意性規(guī)范的來源選擇。首先，在當(dāng)今法律全球化的背景下，合同的相關(guān)國際條約或公約可以成為任意性規(guī)范移植的來源之一，比如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》等都是任意性規(guī)范可以借鑒與移植的主要來源，這些規(guī)范凝聚了不同國家、不同國家當(dāng)事人的協(xié)商、博弈與妥協(xié)的努力，最終所形成的條約或公約上的規(guī)則更能體現(xiàn)利益平衡。其次，由于補充性任意性規(guī)范主要是規(guī)范市場交易的法律規(guī)范，不同國家之間的市場交易基礎(chǔ)以及交易規(guī)則具有同質(zhì)性，相同的交易角色在交易中具有基本相同的利益訴求，作為市場交易規(guī)則抽象與一般化的成果即補充性任意性規(guī)范亦具有同質(zhì)性。外國成熟立法中的任意性規(guī)范，經(jīng)過長時間的檢驗，較好的平衡了交易參與人之間的利益。因此，任意性規(guī)范可以從國外對應(yīng)立法中進行借鑒與移植。實際上，任意性規(guī)范的移植在我國《合同法》上的成功就是其中典型例子。

因此，在補充性任意性規(guī)范的來源上，應(yīng)該堅持發(fā)現(xiàn)與移植原則。但這并不意味著完全否定立法者對該種規(guī)范的創(chuàng)制。本文所強調(diào)的是，立法者只有在窮盡發(fā)現(xiàn)與移植來源之后，對于憑空創(chuàng)制的規(guī)則，應(yīng)該保持足夠的謹(jǐn)慎態(tài)度。而且，應(yīng)根據(jù)發(fā)現(xiàn)與移植原則，對現(xiàn)行立法中的任意性規(guī)范進行修改與補充，使現(xiàn)行立法中的任意性規(guī)范能跟上市場交易實踐，并與國際通行的交易規(guī)則接軌。

三、利益平衡實現(xiàn)的規(guī)范設(shè)計：確定性與充分尊重當(dāng)事人意思自治補充性任意性規(guī)范從反面說是當(dāng)事人可以約定排除的規(guī)范，從正面說是替代當(dāng)事人未就特定事項所做約定的規(guī)范。因此，任意性規(guī)范設(shè)計的首要目的是確定性，該種確定性主要表現(xiàn)為規(guī)范本身含義與權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定性，是利益平衡得以實現(xiàn)的基本前提。含義與權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定性是指任意性規(guī)本身不應(yīng)具有模糊性，避免在司法適用上出現(xiàn)搖擺的解釋，尤其在類似案件中，出現(xiàn)不同的解釋而導(dǎo)致任意性規(guī)范在類似案件出現(xiàn)完全不同的解釋，最終導(dǎo)致同案不同判問題。因此，任意性在規(guī)范設(shè)計上應(yīng)保持其確定性。

其次，由于補充性任意性規(guī)范具有替代當(dāng)事人約定的性質(zhì)，其適用的前提必須充分尊重當(dāng)事人的意思自治。只有當(dāng)事人未約定或約定不明的前提下，補充性任意性規(guī)范方可得以適用。由于補充性任意性規(guī)范本身在當(dāng)事人沒有約定或約定不明時，具有填補合同漏洞的作用與功能，屬立法者從中立的視角對當(dāng)事人之間的利益進行平衡安排。如果當(dāng)事人已有約定或可以推知當(dāng)事人之間約定，補充性任意性規(guī)范就應(yīng)該不再適用。如果在當(dāng)事人已經(jīng)約定或可以推知當(dāng)事人之間約定的前提下，任意性規(guī)范仍被適用，則會導(dǎo)致違背當(dāng)事人意思的合同漏洞填補。正如梅迪庫斯教授所言，“如果只能以違背（當(dāng)事人）意思為代價才能填補合同漏洞，那么，一般寧可接受合同具有缺漏的事實。”[2]260因此，補充性任意性規(guī)范適用前提可在規(guī)則的設(shè)計中表述為：當(dāng)事人沒有約定或約定不明，或者當(dāng)事人另有約定除外。實際上，規(guī)范設(shè)計的這種表述，從反面尊重當(dāng)事人的意思自治，以防止補充性任意性規(guī)范強行干預(yù)當(dāng)事人之間的意思自治，違反私法最為基本的基石。此處所討論的僅僅是規(guī)范設(shè)計上的適用前提，而不是司法適用的前提。司法適用的前提指法官在適用補充性任意性規(guī)范之前，應(yīng)該窮盡合同本身的解釋方法，以確定某個特定事項未進行約定或約定不明，從而可以適用補充性任意性規(guī)范。

補充性任意性規(guī)范具有適用上的強制性，使規(guī)范設(shè)計上必須保持其確定性。而任意性歸規(guī)范替代代當(dāng)事人約定的性質(zhì)，在規(guī)范設(shè)計上必須保持其適用前提為充分尊重當(dāng)事人的意思自治，在規(guī)范的設(shè)計可表述為：當(dāng)事人沒有約定、約定不明，或者為當(dāng)事人另有約定除外”。

四、違背補充性任意性規(guī)范來源與設(shè)計的例證：保證期間的亂象根源保證期間規(guī)則是我國《擔(dān)保法》所確立的補充性任意性規(guī)范，具體規(guī)定在擔(dān)保法第25條、第26條，并且通過《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第32條、第33條、第37條的規(guī)定予以明確。然而，理論上對保證期間的性質(zhì)定性可謂一片亂象：有學(xué)者將保證期間的性質(zhì)觀點歸納為訴訟時效說、除斥期間說、特別期間說、附期限法律行為所附的期限說，[8]似乎每一種學(xué)說都自成邏輯，但又都有缺陷。無論在性質(zhì)上對保證期間進行如何定性，都無法改變我國《擔(dān)保法》對保證期間的基本界定：保證期間是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期間，超過保證期間，保證人的保證責(zé)任消滅。但無可否認(rèn)的是，保證責(zé)任實質(zhì)上是主債權(quán)人對保證人所享有的保證債權(quán)，本質(zhì)上為債權(quán)的請求權(quán)。在一般債權(quán)請求權(quán)只因訴訟時效經(jīng)過而喪失勝訴權(quán)的我國法律體系中，卻存在一種因保證期間經(jīng)過而直接消滅實體權(quán)利的保證債權(quán)。而始終無法解釋的是：保證債權(quán)與其他一般債權(quán)相比，到底有何特殊性？雖然我國最高法院通過司法解釋明確了保證期間與訴訟時效的銜接規(guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸搓P(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第34條規(guī)定，一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。但實際意義上的解釋是，在主債權(quán)人主張保證債權(quán)之前，保證債權(quán)處于沉睡狀態(tài)，只有啟動保證債權(quán)之后，才開始計算訴訟時效。難以解釋的是，雙方約定的債權(quán)卻何以處于沉睡狀態(tài)？

實務(wù)中，在一個具有保證擔(dān)保的民間借貸糾紛案中，債權(quán)人起訴保證人承擔(dān)保證責(zé)任。雙方在保證合同中未約定保證方式，根據(jù)我國《擔(dān)保法》第18條的規(guī)定，推定為連帶保證。如雙方亦未約定保證期間，根據(jù)我國《擔(dān)保法》第26條的規(guī)定，保證期間推定為主債務(wù)到期后6個月。債權(quán)人未在6個月的保證期間內(nèi)向保證人主張保證債權(quán)，在法律適用的技術(shù)層面，本案應(yīng)該判決保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。問題在于這種判決可否回答這些追問：在沒有約定保證期間的前提下，立法規(guī)定保證人承擔(dān)保證責(zé)任的期限為6個月的正當(dāng)性是什么？這種強加的保證期間是否考量了當(dāng)事人之間的利益平衡？

因為前述種種有關(guān)保證期間的理論與實務(wù)亂象，有學(xué)者建議直接廢除保證期間的立法規(guī)定。甄增水博士認(rèn)為，保證期間關(guān)系個人利益，其有無應(yīng)由當(dāng)事人意思自治，法律不宜將保證期間強加于保證關(guān)系中，在當(dāng)事人未設(shè)定保證期間時，保證關(guān)系將由訴訟時效調(diào)整。（參見：甄增水.解釋論視野下保證期間制度的反思與重構(gòu)[J].法商研究，2010，（5）：112.） 王恒先生則認(rèn)為應(yīng)該直接取消保證期間。（參見：王恒.保證期間的本體論批判[J].河北法學(xué).2011，（10）：145.）但更應(yīng)該思考的是，這種亂象背后的根源是什么？或者說，為什么在我國《擔(dān)保法》上出現(xiàn)一個導(dǎo)致如此亂象的補充性任意性規(guī)范？我國今后民法典補充性任意性規(guī)范的配置提供哪些可以吸取的經(jīng)驗與教訓(xùn)？

首先，我國擔(dān)保法有關(guān)保證期間的補充性任意性規(guī)范在來源上不符合發(fā)現(xiàn)與移植規(guī)則。在現(xiàn)有民商事習(xí)慣調(diào)查的報告里，大量有保證擔(dān)保民間借貸中的實例中，未見對保證期間約定的習(xí)慣。比如在前南京國民政府司法行政部編印的《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》中，在整個債權(quán)習(xí)慣篇中，包含十五省三特別區(qū)，總計九百八十五則，詳盡的列舉了當(dāng)時民間借貸中有關(guān)保證的習(xí)慣，未見有關(guān)約定保證期間的交易習(xí)慣?？刹殚啠骸皣裾痉ㄐ姓俊?民事習(xí)慣調(diào)查報告錄[R].胡旭晟， 夏新華， 李交發(fā)，點校北京：中國政法大學(xué)出版社，2005：343-605.只在部分地方保證借貸中，區(qū)分中知人（承擔(dān)證明責(zé)任）、 保人（承擔(dān)催促義務(wù)）以及承還人（承擔(dān)償還義務(wù)，類似當(dāng)今的連帶保證人）等承擔(dān)不同責(zé)任的概念。[9]可見保證期間不是一個從交易習(xí)慣中發(fā)現(xiàn)的規(guī)則。其次，在我國立法借鑒與移植比較多的民法典中未見保證期間的條款。《法國民法典》、《日本民法典》、《意大利民法典》以及我國臺灣地區(qū)民法典均未見保證部分有保證期間的條款；而《德國民法典》只規(guī)定定期保證，《德國民法典》第777條規(guī)定，保證人為現(xiàn)存的債務(wù)、針對確定的時間做出保證的，除債權(quán)人依照第772條不遲延地收取債權(quán)，在無顯著遲延的情況下繼續(xù)程序，并且在程序終結(jié)后不遲延地通知保證人，謂其將向保證人提出請求外，在確定的時間過去后，保證人即免除責(zé)任。保證人不享有先訴抗辯權(quán)的，除債權(quán)人將這一情況不遲延地通知保證人外，在確定的時間過去后，保證人即免除責(zé)任。從該條文的規(guī)定看，雖然該定期保證在性質(zhì)上與我國保證期間的規(guī)定類似，都是保證期間經(jīng)過之后，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任，但《德國民法典》第777條所規(guī)定的定期保證，完全基于當(dāng)事人之間的約定，并不是在沒有約定或約定不明的前提下，由立法規(guī)定一個直接決定當(dāng)事人之間利益平衡的保證期間。因此，我國擔(dān)保法上的保證期間規(guī)則，也不屬于移植而來的規(guī)則。因此，保證期間規(guī)則在來源上，不符合補充性任意性規(guī)范利益平衡實現(xiàn)的來源規(guī)則。

其次，我國《擔(dān)保法》上有關(guān)保證期間的補充性任意性規(guī)范，在規(guī)范設(shè)計上未堅持利益平衡的目的，設(shè)計的技術(shù)上也未堅持尊重當(dāng)事人意思的原則。第一，保證期間不符合補充性任意性規(guī)范利益平衡的目的。根據(jù)《擔(dān)保法》第25條第1款、第26條第1款的規(guī)定《擔(dān)保法》第25條規(guī)定，一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責(zé)任；債權(quán)人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。《擔(dān)保法》第26規(guī)定，連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。，在雙方當(dāng)事人沒有約定保證期間的前提下，保證人承擔(dān)保證期間的期限只有6個月，對于一般保證，債權(quán)人未向債務(wù)人提起仲裁或訴訟，保證期間經(jīng)過之后，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。對于連帶保證，債權(quán)人未在保證期間向保證人主張保證債權(quán)，保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任。保證這種擔(dān)保方式廣泛適用于非金融機構(gòu)的民間借貸。在有保證擔(dān)保的民間借貸中，債權(quán)人是基于對保證人的信任，才與債務(wù)人發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，否則債權(quán)人無需要求保證人提供保證擔(dān)保。在未約定保證期間的情況下，保證合同的雙方當(dāng)事人均認(rèn)可保證人所承擔(dān)的保證責(zé)任并無具體期限限制。然而立法卻直接將6個月的保證期間強加于當(dāng)事人之間的保證合同，在法律規(guī)定的保證期間經(jīng)過之后，債權(quán)人的債權(quán)無法實現(xiàn)。此時債務(wù)人的存在是沒有意義的，如果債務(wù)人能夠承擔(dān)債務(wù)，主債權(quán)人自然無需向保證人主張權(quán)利。因此，6個月保證期間的強行干預(yù)，實際上完全打破了當(dāng)事人之間認(rèn)可的利益平衡，違背了補充性任意性規(guī)范的設(shè)計目的。

《擔(dān)保法》有關(guān)保證期間的規(guī)范不符合補充性任意性規(guī)范利益平衡目的，以《擔(dān)保法》為基礎(chǔ)的司法解釋不但延續(xù)這一缺陷，而且規(guī)范設(shè)計上也未能堅持充分尊重當(dāng)事人意思自治的原則，未將“當(dāng)事人未約定或約定不明，或者當(dāng)事人另有約定除外”保留在規(guī)范設(shè)計中?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第32條第1款規(guī)定，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。該規(guī)定的適用前提是，當(dāng)事人之間所約定的保證期間對債權(quán)人而言等同于沒有保證，所以立法給了一個6個月的保證期間。表面上看，這種規(guī)定對債權(quán)人更為有利，但實際上并非如此。產(chǎn)生這種約定的原因可能是，債權(quán)人不知曉保證期間的性質(zhì)及其影響，否則債權(quán)人不可能同意這種實際上沒有保證的保證。但立法卻只給一個6個月的保證期間，連帶保證中，如果債權(quán)人6個月未主張保證債權(quán)，保證人將不再承擔(dān)保證責(zé)任。針對6個月而言，如果債權(quán)人不是一個通曉法律的專業(yè)人士，完全有可能錯過保證期間，最終導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)無法實現(xiàn)。在多長時間內(nèi)承擔(dān)保證期間，應(yīng)該是當(dāng)事人意思自治的范圍，在當(dāng)事人約定的保證期實質(zhì)上導(dǎo)致保證人無需承擔(dān)保證責(zé)任的前提下，立法應(yīng)該通過法律的強制性制度予以干預(yù)，比如直接適用訴訟時效，而不是從立法上給一個保證期間。該司法解釋第32條第2款規(guī)定，保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。該補充性任意性規(guī)范屬于典型的適用前提設(shè)計錯誤，“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止”等類似約定，已經(jīng)表明保證人與被保證人的真實意思是，在主債務(wù)本息還清為止期間，保證人愿意為主債權(quán)人的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。而該條規(guī)定后果是，主債務(wù)履行期限屆滿二年后，保證人將不承擔(dān)保證責(zé)任。使保證人與被保證人之間所約定的承擔(dān)保證的時間被該種任意性規(guī)范強制性替代。使被保證人（主債權(quán)人）依據(jù)意思表示一致所具有期待利益落空。這種規(guī)范設(shè)計的方式，導(dǎo)致強制性的替代當(dāng)事人進行規(guī)定，也即當(dāng)事人有明確約定或推知當(dāng)事人的約定時，將立法者設(shè)置的任意性規(guī)范強加給當(dāng)事人，違背補充性任意性規(guī)范必須充分尊重當(dāng)事人意思的原則，以“當(dāng)事人沒有約定或約定不明，或當(dāng)事人另有約定除外”作為唯一的適用前提。

補充性任意性作為在適用上具有強制性的規(guī)范，其目的在于平衡當(dāng)事人之間的利益，作為市場交易規(guī)則的補充性任意性規(guī)范，應(yīng)該堅持以發(fā)現(xiàn)與移植作為該種規(guī)范的來源，規(guī)范適用的設(shè)計上應(yīng)該堅持尊重當(dāng)事人意思自治，適用前提的表述上應(yīng)為“當(dāng)事人沒有約定、約定不明，或當(dāng)事人另有約定除外。”我國擔(dān)保法中保證期間在理論與實務(wù)中的亂象，驗證了補充性任意性規(guī)范的目的以及規(guī)范來源、適用前提設(shè)計的重要性。我國民法學(xué)界對任意性規(guī)范從整體上的關(guān)注不多，期望本文的嘗試性探討，能引起學(xué)界對民法任意性規(guī)范的關(guān)注。JS

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