胡小丹

摘 要：從羅馬法到德國普通法都對債權和物權的概念有了明晰的區(qū)別，在德國理論體系中已認定物權的變動需要一個物權變動的名義以及一個物權變動的形式，即物權行為。我國《物權法》對是否承認了物權行為的獨立性，學術界對此也有不同的看法。在物權變動領域，我國體現(xiàn)形式主義原則的主要制度即物權公示制度和客觀善意取得制度，通過分析本人比較認可物權行為理論，我國法律也給物權行為理論的解釋留下了空間，但實際上仍未承認物權行為無因性理論的。

關鍵詞：物權行為；物權公示；善意取得；抽象性原則

1 物權行為的概述

1.1 物權債權兩分法的起源

從羅馬法到德國普通法（潘德克頓體系），開始了債權和物權這些相對應概念的區(qū)分。在羅馬法中就對人之訴和對物之訴的區(qū)分，在德國普通法時期債權與物權的概念逐漸有了明晰的區(qū)分，在該理論體系中已認定物權的變動需要一個物權變動的名義以及一個物權變動的形式。薩維尼：“私法上的契約，以各種不同的制度或形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債權關系而成立的債權契約，其次是物權契約，并有廣泛的適用。交付具有一切契約的特征，是一個真正的契約，一方面，它包括占有的現(xiàn)實交付，另一方面也包括移轉所有權的意思表示。該物權契約常常被忽視?！?/p>

1.2 物權行為理論的基本內容

采用現(xiàn)代德國法學體系中學者們對該理論的概括，物權行為理論包括如下三個原則：

1.2.1區(qū)分原則。

依據(jù)法律行為規(guī)則，物權變動的原因與物權變動的結果作為兩個法律事實，物權變動和債權變動作為兩個不同的法律事實，債權的變動依據(jù)當事人間關于債權的意思表示一致，物權的變動依據(jù)獨立的物權意思確定。交付是一個真正的契約，其中蘊含著一個不同于債權行為的物權變動的意思表示，故采用此種區(qū)分原則，即建立起了物權行為獨立性。

1.2.2形式主義原則

形式主義原則是指物權變動應依據(jù)一種客觀能夠認定的方式加以確定的原則。一般來說指的是動產交付于與動產登記。因為物權變動合意乃是抽象的表達，其需要呈現(xiàn)于外部的形式作為載體，從而使得物權具備公示性之特點。

1.2.3無因性原則

指物權變動不受其原因行為效力制約的原則。因為物權變動直接來源于當事人之間獨立的物權意思，而非債權意思，所以，物權變動的結果不直接受到債權意思的約束。

王澤鑒認為：“買賣契約的訂立，僅在當事人間發(fā)生一定債權債務關系，買賣標的物所有權的移轉，尚須具備其他法律行為之上要件。此種獨立于債權行為之外，直接使物權發(fā)生變動的法律行為，即使物權行為?！?/p>

2 結合我國對物權行為的規(guī)范立場討論物權行為理論

2.1 我國法律是否存在物權行為（區(qū)分原則——物權意思）

2.1.1我國法律規(guī)定：

《物權法》第9條：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

第23條：“動產物權的設立和轉讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外?！?/p>

第25條：“動產物權設立和轉讓前，權利人已經依法占有該動產的，物權自法律行為生效時發(fā)生效力。”

綜上，我國是以動產交付與不動產登記為物權變動的生效要件。未體現(xiàn)出“讓與之合意”，法律未對物權行為的獨立性作出認可。

法條中對“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅”是否需要一項具體的法律行為？如果需要的話，該法律行為又是什么樣的法律行為？《物權法》未做出明確規(guī)定。

依據(jù)《物權法》第25條規(guī)定：“物權自法律行為生效時發(fā)生效力”?！胺尚袨椤本烤故侵競鶛嘈袨檫€是物權行為？債權行為即是當事人之間債權意思表示一致，從而在相對人之間建立起債權債務關系，即訂立債權合同。但根據(jù)區(qū)分原則，債權行為與物權行為相分離，債權合同生效的法律效果和法律依據(jù)只能從債權作為請求權的角度去理解，在理解物權變動的效果時，其法律根據(jù)與法律效果，在交易中必須聯(lián)系起來思考。而物權變動的法律根據(jù)主要是物權契約的效果。所以結合《物權法》第25條看來，如果采用物權行為理論解釋的話，可以說其中所規(guī)定的“法律行為”應屬于物權行為，只有當物權行為生效時，即當事人之間產生物權轉移的獨立意思表示時，該物權始發(fā)生變動之效果。

物權法“關于不動產物權變動為目的的合同與不動產物權登記的關系”中，只規(guī)定了物權變動結果的發(fā)生與否不影響合同效力，但未規(guī)定合同不成立、無效或被撤銷時，物權變動是否受影響。但為物權行為理論留下了解釋的空間，其中的“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同”可以解釋為當事人基于合意設立合同屬于以發(fā)生物權變動為目的的原因行為，而辦理物權登記的行為不影響合同效力，從另一角度來說可以是獨立于買賣合同之外的一個行為，則無論有因或無因，其可被認為是物權行為。這就是通過以上分析揭示出存在于現(xiàn)行物權法中關于物權行為理論存在的影子。

2.1.2在物權變動領域，我國體現(xiàn)形式主義原則的主要制度即物權公示制度和客觀善意取得制度

不承認物權行為理論的學者反對的一個主要理由即認為既有的物權公示制度和客觀善意取得制度已足夠，使得物權行為理論不再有存在的必要。而且物權行為理論會帶來“惡意取得”的極不公正的損害交易的情形。

但是個人比較支持孫憲忠教授的觀點，物權行為理論的基本要求是按照當事人的私法意思確定物上支配權的歸屬，使其最終建立在意思自治這一民法基本原則之上；同時物權意思表示必須按照一定的形式加以確定。這種做法把物權的優(yōu)先性與當事人物權意思表示相結合，然后又將其與可以從客觀上認定的法律事實（公示方式）相結合，從而實現(xiàn)意思自治的私法原則與物權特性的結合。根據(jù)物權行為理論建立的物權公示原則，借助于不動產登記和占有、交付的公示作用，建立了完善的第三人保護規(guī)則。

根據(jù)物權行為理論，處分行為的生效要件即公示原則，所有人的物權意思要達到物權變動的效力，應通過公示方式，讓其意思表示具有對抗第三人，獲得物權效力。

否定物權行為理論的學者們一直未能清楚地解釋物權公示原則和民法意思自治原則的關系，從其解釋中民事權利歸根結底不能從意思自治原則中獲得其理論根據(jù)，而只能從公權力上獲得其正當性根據(jù)。從而破壞了民事權利，私法自治的原則。

關于物權公示原則和當事人的物權意思表示相結合這一點，結合物權法第142條來分析。《物權法》第142條：建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但有相反證據(jù)證明的除外。

孫憲忠教授認為，如果土地上建筑物、構筑物的占有人等有證據(jù)證明對該不動產擁有權利時，這些建筑物、構筑物可以不歸屬于土地物權人。登記之外的不動產權利擁有的證明，就是不動產占有的交付。所以這一條文承認了登記之外的，以不動產交付作為物權取得的公式手段，也就是承認了物權行為理論的成果。

其后，關于客觀善意取得制度，該理論最大的價值在于保護交易中的第三人，首先，善意取得是賦予第三人一個針對原所有權人追奪的抗辯權，第三人足以證明其善意即可對抗原所有人。其次，我們也不能把原所有人能否行使所有權返還的請求權作為判斷交易公正的唯一標準，因為交易公正不但意味著對于交易當事人的公正，而且必須包含對于第三人的公正。

然后我們來分析一下認為物權行為理論會帶來“惡意取得”的觀點，在這里，借用孫憲忠教授舉出的一個例子來說明物權行為理論是否不公正。

甲將一房子賣給乙，乙又賣給丙；在丙與乙訂立買賣合同以及履行合同時，甲明確告知丙，在甲與乙的交易中乙有欺詐的情節(jié)；丙明知（甲的告知）交易瑕疵，仍和乙發(fā)生了交易，丙的取得為惡意取得，不應受到保護。如果適用無因性理論，第三人仍能獲得保護。

認為該案例中適用物權行為理論不公正的人，缺陷在于：判斷善與惡的標準還是建立第三人主觀心態(tài)上，與物權公示原則無關。哪丙應該相信誰？他有否責任和義務相信甲？如乙否認，丙作為第三人該如何判斷？

正常交易，丙應依據(jù)物權公示原則相信國家的不動產登記薄。甲與丙之間沒有法律關系，甲丙均與乙的法律關系中的當事人。在承認物權行為理論的情況下，丙獲得該房屋，甲根據(jù)其與乙的交易中存在欺詐而向乙索賠。在交易中，甲的目的是賣掉房子賺取金錢，丙的目的是購買房屋，那么甲到底有多少動力取回房屋呢？其實際只是想從中獲得合理價款，如果讓甲取回房屋，丙方將失去房屋，而且在房價上漲期還會使其損失更大，如此一來孰更公平些呢？在此我認同孫憲忠教授的觀點，采物權行為理論并不會顯失公平。

2.1.3抽象性原則

1.抽象性理論的優(yōu)點：

在諸多支持物權行為抽象性的論證當中，總結出來可以大致分為兩個方面：

一是有助于法律適用及交易安全、穩(wěn)定。如果按照物權行為理論來分析，一個買賣交易行為就可以具體分為三個部分，第一是簽訂合同建立債權行為，第二是依轉移所有權的意思表示體現(xiàn)的物權行為，第三是價款的轉移。

二是完善了民法理論體系的理論建構，促成精確的概念及體系構成。物權行為理論對債權行為與物權行為概念的區(qū)別起到了巨大的作用。如尹田教授所述：“物權契約一旦與債權契約相分離，則抽象出更高位階概念的‘法律行為的條件即已形成?！薄疤葻o物權與債權的劃分，不存在德國民法總則；倘無物權行為的抽象，即無法律行為的抽象；倘無法律行為的抽象，則也不存在德國民法總則?！?/p>

2.抽象性的相對化與反駁

在不同意物權行為抽象性理論的學者看來，抽象性理論將物權所有人的法律地位從物權請求權人貶為債權請求權人，實屬不利。并有三種反對理論：

A.共同瑕疵

即債權行為與物權行為具有共同的瑕疵時，債權行為和物權行為同為無效，從而在撤銷債權行為時，同時撤銷物權行為。

但是我們要注意到物權行為作為法律行為，其成立、生效必須符合法律行為成立生效的條件，在物權行為有瑕疵時，當然應該撤銷，但這并非基于債權意思表示來撤銷物權意思表示，而是物權行為本身的問題。

B.條件關聯(lián)

即物權行為發(fā)生效力附加一個債權行為作為其條件，即當債權行為有效成立時，該物權行為有效成立。孫憲忠教授在其著作中提及，德國法中的“附所有權保留條件的買賣”是德國法學上一般認可的限制物權行為理論的唯一例子。

C.行為統(tǒng)一

即物權行為與債權行為是否依當事人意思而統(tǒng)一為一個整體，在債權行為部分無效時，將物權行為部分歸于無效。此觀點似是而非，并無太多支持，承認物權行為理論的學者都強烈反對該觀點，認為其破壞了物權行為獨立性和無因性制度，其爭論不大。

3.本人建議我國物權法應規(guī)定物權行為理論

第一、一些立法制度上都已基本接受物權行為理論的框架，但名義上不承認接受。

第二、物權行為理論是極端概念抽象結果。但不論該法律理論多么抽象，仍然有諸多專業(yè)的法律人士對其不斷地解釋，使其更好地適用于司法裁判。而且最值得重視的應是法律理論背后所體現(xiàn)的對于社會生活和交易的價值判斷。

我國物權法上對物權行為理論未予認可，但在法律條文中為物權行為理論的解釋留下了空間。從我國《物權法》的具體規(guī)定可以看出物權行為無因性理論的最核心要素——物權變動意思表示未明確體現(xiàn)，因此個人認為我國法律上對物權行為未明晰，但實際上還未承認物權行為無因性理論。

參考文獻

[1] 王澤鑒 《民法學說與判例研究》第一冊 中國政法大學出版社05年版

[2] 孫憲忠《中國物權法總論》法律出版社2009年版

[3] 尹田 《物權法理論評析與思考》第二版 中國人民大學出版社2009年版