李力

摘要：由于羅馬帝國(guó)以物易物的傾向日益明顯，手中剩余生產(chǎn)資料越來越多，促進(jìn)了交換，羅馬法中出現(xiàn)了締約過失責(zé)任思想。同時(shí)，商品交換促使了社會(huì)分工，分工反作

用于商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

關(guān)鍵詞：締約過失責(zé)任；誠(chéng)實(shí)信用；鼓勵(lì)交易；輕微過失

中圖分類號(hào)：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-026X（2014）02-0000-01

在理論和實(shí)務(wù)中，不同學(xué)者對(duì)締約過失責(zé)任認(rèn)定觀點(diǎn)迥異。本文立足于現(xiàn)實(shí)，研究前人對(duì)有關(guān)問題的論述，解說締約過失責(zé)任的認(rèn)定要件，以求更加完善。

一、締約過失責(zé)任構(gòu)成要件的概述

早期羅馬法實(shí)行極端形式主義，即合同成立與否取決于當(dāng)事人是否嚴(yán)格的踐行法律規(guī)定的程序，而他們主觀上是否有過錯(cuò)既不影響合同成立，也不影響合同生效。在共和國(guó)末期，商品經(jīng)濟(jì)有了較大的發(fā)

展，商品交換頻繁，商事主體不斷擴(kuò)大，人們?yōu)榱俗非蠼?jīng)濟(jì)利益時(shí)常發(fā)生損害交易相對(duì)方利益的事情。為了抑制這一現(xiàn)象，羅馬私法上開始出現(xiàn)締約過失責(zé)任的零星規(guī)定，從査士丁尼《法學(xué)階梯》買賣

篇中明確的規(guī)定可以看出締約過失責(zé)任在羅馬時(shí)期就已經(jīng)出現(xiàn)且為法律所確認(rèn)，只是沒有形成系統(tǒng)的理論。至1861年耶林在<耶林法學(xué)年報(bào)>上對(duì)此項(xiàng)問題系統(tǒng)分析，從而真正的確立締約過失責(zé)任的概念

，這個(gè)概念的提出，對(duì)兩大法系的立法產(chǎn)生了巨大的影響。其他國(guó)家開始對(duì)締約過失責(zé)任進(jìn)行廣泛的探討、研究，到現(xiàn)在形成較為成熟的理論基礎(chǔ)。

隨著社會(huì)分工趨于普遍化，商品經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，在世界范圍內(nèi)不同國(guó)家之間或者是同一國(guó)家不同的歷史時(shí)期的發(fā)展程度不一樣，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的不同導(dǎo)致我國(guó)法學(xué)家對(duì)此看法不一。主要分為一要件說、二要

件說、三要件說、四要件說、五要件說。以下只以一要件為例：傅靜坤先生主張的是一要件說，他認(rèn)為締約過失責(zé)任不以實(shí)際的合同存在為前提，而法律的明文規(guī)定是必不可少的。他提出了違反交易習(xí)

慣以及違反誠(chéng)實(shí)信用的“非可難行為”。①但是，若對(duì)比現(xiàn)在的四要件學(xué)說，這個(gè)學(xué)說存在很大的漏洞，它忽略了當(dāng)事人主觀的想法、損害結(jié)果等因素。以上學(xué)說各有千秋。但對(duì)締約過失責(zé)任的構(gòu)成要

件敘述都有可補(bǔ)之處。

二、 締約過失責(zé)任的主觀構(gòu)成要件

（一）行為人主觀上有過錯(cuò)。耶林首先使用締約過失責(zé)任中“過失”這一詞，之后其他國(guó)家也相繼使用這個(gè)詞語，成為一種約定俗成的概念?！斑^失”是行為人的一種主觀心理狀態(tài)，也是主觀構(gòu)成要件

中一個(gè)重要的組成部分。有學(xué)者認(rèn)為：“締約過失責(zé)任，必須以“過失”觀念為基礎(chǔ)”，②筆者對(duì)這一觀點(diǎn)持保留態(tài)度。

（二） 行為人主觀上無過錯(cuò)情況下不承擔(dān)責(zé)任 。目前，國(guó)內(nèi)大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，行為人在主觀上無過錯(cuò)的情況下，不承擔(dān)締約過失責(zé)任。但是，我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者尹章華認(rèn)為，在無過錯(cuò)的情形下行為人應(yīng)該

承擔(dān)締約過失責(zé)任。筆者不認(rèn)同此觀點(diǎn)，因?yàn)椋旱谝?、此種責(zé)任是一種法定責(zé)任，在法律沒有特別規(guī)定的情況下，我們不能擴(kuò)大責(zé)任的適用范圍。第二、我國(guó)民法通則第一百零六條說明，我國(guó)規(guī)定的責(zé)

任承擔(dān)的前提一般是行為人主觀上有過錯(cuò)，不能肆意擴(kuò)大責(zé)任適用范圍。

三、 締約過失責(zé)任的客觀構(gòu)成要件

（一）締約過失責(zé)任應(yīng)開始要約生效時(shí)到合同生效前。有學(xué)者認(rèn)為：“一般認(rèn)為締約過程始于要約發(fā)出之時(shí)”。③筆者不同意這個(gè)觀點(diǎn)，原因?yàn)橐s發(fā)出時(shí)，受要約人并不是分秒不差的收到要約，此

期間，若要約人撤回要約，那么要約發(fā)出并沒有對(duì)要約人形成足夠的約束力。只有當(dāng)受要約人收到了要約，也即要約生效時(shí)，對(duì)要約人形成了一般的約束力。此時(shí)，誠(chéng)實(shí)信用原則開始對(duì)其產(chǎn)生拘束力。

（二） 締約人違反了先合同義務(wù)。 合同義務(wù)是當(dāng)事人之間協(xié)商確定的義務(wù)，因此違反了合同義務(wù)承擔(dān)的是違約責(zé)任，其責(zé)任形式有重做、更換等。這個(gè)就是合同法中明文規(guī)定的“后合同義務(wù)?！倍?/p>

同法里面卻沒有對(duì)先合同義務(wù)進(jìn)行明確，這是法律適用當(dāng)中的一種漏洞，法律應(yīng)明文規(guī)定合同當(dāng)事人在締約過程中有保密、通知等先合同義務(wù)。締約過失行為是一種事實(shí)行為，法律明規(guī)定締約過失責(zé)任

是一種法定責(zé)任。責(zé)任人只有違反了先合同義務(wù)，才承擔(dān)締約過失責(zé)任，前者是后者的必要條件，肯定后件，可推出，先合同義務(wù)是一種法定義務(wù)。

（三）一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人造成了損害。只有損害事實(shí)的實(shí)際存在，才會(huì)為責(zé)任的出現(xiàn)提供基礎(chǔ)。損害事實(shí)是否應(yīng)包括財(cái)產(chǎn)損害以及非財(cái)產(chǎn)損害，說法迥異。有學(xué)者認(rèn)為：“我們認(rèn)為，因締約上

的過失給對(duì)方造成的精神利益損害，如自然人的名譽(yù)損害、商人的信譽(yù)損害，亦在賠償之列。德國(guó)歷史上第一個(gè)適用締約過失責(zé)任的判例，就是關(guān)于人身?yè)p害賠償?shù)陌咐！雹芄P者對(duì)上述觀點(diǎn)不敢茍同

。

（四）行為與損害之間有事實(shí)因果關(guān)系。在締約過失責(zé)任中，危害行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系是指一方的危害行為給另一方當(dāng)事人造成了財(cái)產(chǎn)利益上的損害。關(guān)于因果關(guān)系的學(xué)說，我國(guó)歷來有兩種學(xué)說

，一是條件說，二是原因說。理論界也有相當(dāng)因果關(guān)系說，其認(rèn)為在常規(guī)情況下，根據(jù)普通人的觀點(diǎn)出發(fā)，若都認(rèn)為有因果關(guān)系，才能確定有因果關(guān)系。筆者認(rèn)為，相當(dāng)因果關(guān)系說值得借鑒，這樣有利

于保護(hù)締約人的利益。

四、 完善締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件完善

（一）締約過失責(zé)任適用時(shí)間范圍過窄。上文已經(jīng)論述了締約過失責(zé)任應(yīng)該開始于要約生效時(shí)。特別情況在于合同成立到生效時(shí)還有一段時(shí)間差，我國(guó)合同法第四十四條規(guī)定：“……法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)

當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！?在這段時(shí)間差里，如果因?yàn)橐环疆?dāng)事人的過錯(cuò)而沒有辦理登記或這批準(zhǔn)，從而導(dǎo)致合同不能發(fā)生效力，此時(shí)，其應(yīng)當(dāng)對(duì)另一方當(dāng)事人承擔(dān)的不是違約責(zé)任

，而是締約過失責(zé)任。比如：我國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法第五條規(guī)定，合作企業(yè)必須將合同拿到相應(yīng)部門去批準(zhǔn)。上述合同是需要批準(zhǔn)或者登記才能發(fā)生效力的，沒有去辦理登記或者批準(zhǔn)，導(dǎo)致合同不生

效，此時(shí)，其應(yīng)該對(duì)另一方負(fù)締約過失責(zé)任。再次，對(duì)于附生效條件的合同而言，在不同情況下，對(duì)責(zé)任的適用也不同。從合同法第四十五條第二款可推知：第一、如果行為人故意阻止條件成立，則視

為條件成立，此時(shí)合同已生效。那么，在生效后當(dāng)然適用違約責(zé)任。第二、若行為人故意促成了條件成就，則視為條件不成就，此時(shí)，合同不生效。那么，此期間所產(chǎn)生的責(zé)任為締約過失責(zé)任。

（二）應(yīng)當(dāng)明確締約過失責(zé)任適用的構(gòu)成要件。我國(guó)沒有明確規(guī)定締約過失責(zé)任應(yīng)該適用的構(gòu)成要件，從源頭就為締約過失責(zé)任認(rèn)定不清楚埋下隱患。在對(duì)構(gòu)成要件沒有明確規(guī)定的前提下，會(huì)產(chǎn)生以下

后果：第一、法官的自由裁量權(quán)予以擴(kuò)大，不同的法官可能對(duì)同一案件有不同的認(rèn)定，這樣對(duì)當(dāng)事人是不公平的；第二、法官作出的判決的前提是準(zhǔn)確的認(rèn)定行為人要承擔(dān)締約過失責(zé)任，否則就不能體

現(xiàn)法理學(xué)的可預(yù)測(cè)性，也即不能根據(jù)法律規(guī)范來作出判決；第三、只有對(duì)于其構(gòu)成要件予以明確規(guī)定后，更有利于學(xué)者進(jìn)行理論研究。因此，綜合上述因素，我們應(yīng)該更多的限制法官的主觀恣意，充分

的體現(xiàn)可預(yù)測(cè)性，從而達(dá)到可預(yù)測(cè)性和正當(dāng)性的相互調(diào)和的效果。

參考文獻(xiàn)：

[1]黃名述.張玉敏.羅馬契約制度與現(xiàn)代合同法研究[M].北京：中國(guó)檢察出版社.2006.

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[3]傅靜坤.二十世紀(jì)契約法[M].北京：法律出版社.1997.

[4]楊銀霞.論締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件[D].南昌：南昌大學(xué)法學(xué)院.2008.

注解：

①傅靜坤.二十世紀(jì)契約法[M].北京：法律出版社.1997：26.

②楊銀霞.論締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件[D].江西：南昌大學(xué).2008.

③奔尼.締約過失責(zé)任研究[D].上海：復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院.2008.

④黃名述.張玉敏.羅馬契約制度與現(xiàn)代合同法研究[M].北京.中國(guó)檢察出版社.2006：183.