王麗美

（中國(guó)政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京100088）

當(dāng)今中國(guó)，改革開(kāi)放深化，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)繁榮，合同已成為我們司空見(jiàn)慣的現(xiàn)象。合同中常常含有當(dāng)事人一方為了將來(lái)與不特定相對(duì)方訂約而預(yù)先擬定，不與相對(duì)方協(xié)商的條款，即通常所說(shuō)的“格式條款”。“格式條款是19世紀(jì)工業(yè)革命的產(chǎn)物，最早產(chǎn)生于l9世紀(jì)初的保險(xiǎn)和鐵路運(yùn)輸業(yè)，20世紀(jì)20年代以后被廣泛應(yīng)用于公用事業(yè)，40年代以后幾乎盛行于所有的商業(yè)領(lǐng)域?！保?］格式條款對(duì)民法基本原則之一的契約自由原則構(gòu)成很大威脅，甚至出現(xiàn)嚴(yán)重背離。針對(duì)此情況，美國(guó)專家格蘭特·吉爾美先生驚嘆：“契約與上帝一樣，已經(jīng)死亡了。”［2］200毋庸置疑，格式條款一產(chǎn)生即引發(fā)諸多爭(zhēng)議?！逗贤ā返?9—41條分別對(duì)格式條款訂入合同的條件、條款內(nèi)容及其解釋做了特別規(guī)制。但對(duì)格式條款來(lái)說(shuō)，我國(guó)目前少量并零散的法律條文很難對(duì)其做全面的規(guī)制，故有必要對(duì)其進(jìn)行專項(xiàng)立法，以實(shí)現(xiàn)科學(xué)、有效地規(guī)制。

一、格式條款的基本內(nèi)容

（一）基本性質(zhì)

格式條款屬于舶來(lái)品，在不同的國(guó)家有不同的稱謂，如“定式條款”、“標(biāo)準(zhǔn)條款”、“附從條款”、“附合條款”、“定型化條款”、“一般契約條款”等。我國(guó)《合同法》第39條第2款規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。此處將制定格式條款的主體稱為“條款提供人”，將接受格式條款的主體稱為“條款相對(duì)人”；另外，因格式合同和格式條款本質(zhì)相同，故在此處不做區(qū)分。從該法定概念能夠看出格式條款有四方面的法律特征：雙方主體經(jīng)濟(jì)地位的不平等性、條款設(shè)定目的的明確性、條款內(nèi)容的預(yù)先擬定性及非協(xié)商性，這些特征均深刻反映了格式條款的基本性質(zhì)，即體現(xiàn)條款提供人單方意志的定型化契約條款。

（二）價(jià)值分析

人們?nèi)粘Ｋ喠⒌暮贤?，由格式條款構(gòu)成的格式合同的數(shù)量占到9成以上，如車票、船票、飛機(jī)票、存款單、保險(xiǎn)單、提單、倉(cāng)單、出版合同、通信服務(wù)合同、停車場(chǎng)與劇院的收據(jù)、商場(chǎng)的售貨小票、加油站的加油收據(jù)等。由此可見(jiàn)，格式條款具有強(qiáng)大的生命力。德國(guó)著名哲學(xué)家黑格爾曾說(shuō)過(guò)“存在的就是合理的”，格式條款在日常生活中的廣泛應(yīng)用也足以證明其存在的合理價(jià)值，即顯著降低交易成本、大大提高交易效率、提前規(guī)避交易風(fēng)險(xiǎn)等。

“正所謂利之所在，亦弊之所在，事物往往具有兩面性，利弊兼生，優(yōu)劣共存。”［3］盡管格式條款確實(shí)有其存在的合理價(jià)值，但其弊端也顯而易見(jiàn)，畢竟它是條款提供人“單方意志”的集中體現(xiàn)，是對(duì)契約自由原則的明顯背離，這也往往導(dǎo)致條款提供人濫用制定格式條款的權(quán)利，肆意擴(kuò)大己方利益，盡量限縮甚至直接侵害對(duì)方利益，從而導(dǎo)致契約雙方利益嚴(yán)重失衡，違反公平原則。為了興利除弊，客觀形勢(shì)亟須專項(xiàng)立法全面規(guī)制格式條款。

二、我國(guó)格式條款立法現(xiàn)存問(wèn)題

我國(guó)格式條款立法目前包括全國(guó)性法律和地方性法規(guī)兩個(gè)基本層次。全國(guó)性法律“主要包括一般法規(guī)制與特別法規(guī)制兩個(gè)方面。在我國(guó)，事實(shí)上也存在一個(gè)對(duì)格式合同的立法規(guī)制體系。在一般法的規(guī)制方面，《民法通則》中有對(duì)法律行為的規(guī)制體系，如關(guān)于誠(chéng)信原則等基本原則的規(guī)定、關(guān)于民事行為的有效與無(wú)效的規(guī)定等即是。在特別法上，《海商法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》以及《合同法》等，都對(duì)格式條款的規(guī)制作了規(guī)定”［4］。地方性法規(guī)包括《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》、《重慶市合同格式條款監(jiān)督條例》、《甘肅合同格式條款監(jiān)督條例》、《黑龍江省合同格式條款監(jiān)督條例》、《山西省合同監(jiān)督管理?xiàng)l例》、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)格式合同條例》等。但總體來(lái)說(shuō)，目前，格式條款立法尚處于起步階段，仍比較薄弱，主要體現(xiàn)在以下幾方面：

（一）專項(xiàng)立法仍顯單薄

與法治國(guó)家比較，“我國(guó)法律對(duì)格式合同的有關(guān)規(guī)定不系統(tǒng)，只能從中看到零散的幾條法律條文的含糊規(guī)定，一旦發(fā)生法律糾紛，很難做到有法可依。”［5］目前，格式條款立法僅散見(jiàn)于上述幾部法律寥寥無(wú)幾的法條中，即使屬于格式條款專項(xiàng)立法的地方性法規(guī)，也僅有屈指可數(shù)的省市頒布，而其他省市則為空白。同時(shí)，縱覽這些地方性法規(guī)所規(guī)定的內(nèi)容，基本是上層法律的重述或是彼此借鑒的結(jié)果，有千篇一律、大同小異之嫌。

（二）立法內(nèi)容過(guò)于粗糙、簡(jiǎn)單

目前，規(guī)制格式條款的法律規(guī)范之間尚有諸多交叉，規(guī)定較多的是宏觀指導(dǎo)性內(nèi)容，反之，缺乏微觀可操作性內(nèi)容?！逗贤ā返?0條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。”而現(xiàn)實(shí)中，并非所有免除己方責(zé)任的條款均屬無(wú)效，尚需法律明確界定哪些免除己方責(zé)任的條款屬于“無(wú)效”范疇。故現(xiàn)有法律要實(shí)現(xiàn)有效規(guī)制的目的與現(xiàn)實(shí)效果之間仍有較大差距。

（三）制定過(guò)程尚缺有效規(guī)制

格式條款常常背離公平原則，進(jìn)而侵害條款相對(duì)人利益的原因主要是：條款提供人利用己方優(yōu)勢(shì)甚至強(qiáng)勢(shì)地位，為所欲為地制定損人利己的格式條款，而條款相對(duì)人明知利益受侵害卻無(wú)力抗?fàn)帲坏媒邮?。因此，格式條款制定過(guò)程成為規(guī)制的重中之重。為確保契約雙方利益平衡，不得不考慮格式條款的制定要遵循合理的制定原則以及科學(xué)的制定程序，從而真正從源頭上規(guī)制格式條款。

從以上論述能看出目前我國(guó)格式條款立法仍不完善、不成熟，故可謂“我國(guó)欠缺專門(mén)規(guī)范格式合同的立法。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的迅速發(fā)展，特別是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)交往、社會(huì)服務(wù)活動(dòng)越來(lái)越頻繁，隨之而來(lái)的格式合同的日益發(fā)展，要求我們有專項(xiàng)的法律法規(guī)予以規(guī)范”［5］。

三、格式條款專項(xiàng)立法新探

我國(guó)現(xiàn)存以《民法通則》為核心的格式條款立法規(guī)制體系，僅是由為數(shù)不多的法條組成，既不完備、也不系統(tǒng)，故可借鑒德國(guó)、韓國(guó)、以色列等法治發(fā)達(dá)國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，制定規(guī)制格式條款的專門(mén)法律——《中華人民共和國(guó)格式條款法》（以下簡(jiǎn)稱《格式條款法》），系統(tǒng)、科學(xué)地規(guī)制格式條款，排除立法之間的矛盾、避免不必要的重復(fù)，確立統(tǒng)一立法精神，形成完善的立法體系。故該法律不僅應(yīng)規(guī)定格式條款的法定含義、法律效力（特別是無(wú)效的具體情形）、規(guī)制機(jī)關(guān)及其管理權(quán)限、解釋規(guī)則及履行等基本法律內(nèi)容，還應(yīng)特別規(guī)定以下重要內(nèi)容：

（一）基本原則

基本原則體現(xiàn)法律的主旨和精神，貫穿整個(gè)法律體系，是立法、司法、執(zhí)法等法律實(shí)踐的基本指南。未來(lái)《格式條款法》應(yīng)確立三大基本原則。

一是保護(hù)條款相對(duì)人合法利益原則。該原則與《合同法》平等保護(hù)各方當(dāng)事人的原則相區(qū)別，與《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》“保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益原則”保持一致，確立“保護(hù)條款相對(duì)人合法利益原則”。由于相比條款提供人，條款相對(duì)人屬于“弱勢(shì)群體”，法律應(yīng)賦予其更多的權(quán)利并加以特別保護(hù)，以求實(shí)質(zhì)公平。“公平的法律要為弱者撐起一塊空間，對(duì)弱者無(wú)力保護(hù)權(quán)利施以法律的救濟(jì)?！保?］

二是公平原則。該原則是《格式條款法》繼承《合同法》主旨思想的集中體現(xiàn)，也是其立法的最終追求。該原則要求條款提供人在制定格式條款過(guò)程中，應(yīng)遵循公平原則，充分考慮條款相對(duì)人的利益，力爭(zhēng)實(shí)現(xiàn)交易的“雙贏”狀態(tài)。

三是誠(chéng)實(shí)信用原則。該原則是民法的“帝王原則”，確立該原則主要是特別強(qiáng)調(diào)條款提供人應(yīng)當(dāng)以“善良人”標(biāo)準(zhǔn)自律，嚴(yán)格遵循“誠(chéng)實(shí)守信”的道德準(zhǔn)則，制定科學(xué)合理的格式條款，并與條款相對(duì)人進(jìn)行公平交易?！熬唧w對(duì)格式合同而言，它要求使用人兼顧雙方的利益，做到互利互惠，不能利用自己的優(yōu)勢(shì)地位以強(qiáng)凌弱，取得不公平利益?！保?］

他完事后，又喝了一杯水，然后若無(wú)其事地出去了。她呆呆地看著他走出門(mén)去，走出小院，這時(shí)她才回過(guò)神來(lái)，從夢(mèng)幻世界回到現(xiàn)實(shí)生活中來(lái)，全身的神經(jīng)都緊繃著，一下子嚇得要哭了，羞辱得想立即逃之夭夭。她開(kāi)始極度地厭惡自己，洗了個(gè)澡，用一塊雕牌香皂把身體上上下下擦了一遍，用清水仔仔細(xì)細(xì)地沖洗了一次。隨后，她離開(kāi)了，走在山坡上，風(fēng)不停地刮著，天空開(kāi)始出現(xiàn)急遽飄飛的一片片白云，她瞇起眼睛茫然地望著天空，望著浮云，眼神中有幾分憂郁，幾分游離，她將身子縮緊成了一團(tuán)，在呼呼的風(fēng)聲中，好像畏涼一樣。

（二）條款的擬定程序

為了充分保護(hù)可能成為條款相對(duì)人的廣大群眾利益，未來(lái)《格式條款法》應(yīng)明確界定有關(guān)國(guó)計(jì)民生的公用事業(yè)性行業(yè)以及特殊壟斷性行業(yè)的格式條款的擬定程序，真正從源頭上規(guī)制格式條款的弊端。本文將此類特種行業(yè)并具有特別意義的格式條款簡(jiǎn)稱為“特殊格式條款”，其擬定程序命名為“準(zhǔn)立法程序”，即因?yàn)樘厥飧袷綏l款對(duì)經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)生活等影響重大，故制定此類格式條款須采用相當(dāng)于立法的嚴(yán)格程序，此程序應(yīng)包含格式條款草案的提出、審議、通過(guò)，以及正式公布等步驟。

1.草案的提出。制定特殊格式條款草案應(yīng)堅(jiān)決脫離由強(qiáng)勢(shì)主體操縱一切的“樊籬”，替之以委托經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)等專家，秉承保護(hù)條款相對(duì)人合法權(quán)益、公正、誠(chéng)實(shí)信用的基本原則，在合理權(quán)衡當(dāng)事人雙方合法權(quán)益的基礎(chǔ)上擬訂。另外，適用面極其廣泛、涉及多方利益、極其重要的格式條款，則需要專家充分調(diào)研并反復(fù)論證，在切實(shí)維護(hù)廣大人民大眾利益的前提下，形成特殊格式條款的草案。

2.草案的審議。形成特殊格式條款草案后，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)組織召開(kāi)由代表不同利益的各方主體參加的聽(tīng)證會(huì)，廣泛征求意見(jiàn)。聽(tīng)證會(huì)與會(huì)人員不僅包括行政機(jī)關(guān)代表，而且包括締約雙方的各自代表，比例分配應(yīng)各占三分之一。聽(tīng)證會(huì)要廣泛聽(tīng)取各方利益主體的意見(jiàn)和建議，認(rèn)真審議、全面溝通，積極采納所有有益的意見(jiàn)和建議，并對(duì)特殊格式條款草案做科學(xué)、合理的修改。

3.草案的通過(guò)。特殊格式條款的草案經(jīng)過(guò)審議及修改后，由參加聽(tīng)證會(huì)的全體代表進(jìn)行表決，一般情況下，出席會(huì)議的全體代表過(guò)半數(shù)即可通過(guò)草案；但對(duì)于關(guān)系國(guó)計(jì)民生的大眾契約性草案，由全體代表的三分之二同意才能通過(guò)。

4.正式公布。經(jīng)表決通過(guò)的特殊格式條款草案，行政監(jiān)管機(jī)關(guān)予以公布，不僅使格式條款廣為人知，而且可強(qiáng)行推廣使用。在使用過(guò)程中，若個(gè)別內(nèi)容已陳舊，需要更新，則應(yīng)再次遵循“準(zhǔn)立法程序”予以修改。

（三）條款訂入合同的規(guī)則

《合同法》第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明?！贝藯l款是規(guī)制格式條款訂入合同的規(guī)則，但描述較抽象，較難把握其具體要求。未來(lái)的《格式條款法》應(yīng)將該規(guī)則具體化，即明確格式條款訂入合同的可操作性要求。在此特別強(qiáng)調(diào)經(jīng)“準(zhǔn)立法程序”制定的特殊格式條款可當(dāng)然地訂入合同，此處“格式條款”專指特殊格式條款以外的“一般格式條款”。而一般格式條款訂入合同應(yīng)符合以下幾點(diǎn)要求：

1.公平原則指導(dǎo)確立條款內(nèi)容

2.以合理方式提醒注意

格式條款雙方訂立合同時(shí)，條款提供人應(yīng)以合理、適當(dāng)?shù)姆绞教嵝褩l款相對(duì)人“注意”所簽合同中具有單方意志性的格式條款，尤其是含有減輕或者免除條款提供人責(zé)任，限制條款相對(duì)人權(quán)利或加重條款相對(duì)人責(zé)任的條款，要特別提醒條款相對(duì)人“注意”，此種“注意”要求達(dá)到“合理”程度，“合理”與否，主要由以下四個(gè)方面衡量：

（1）條款的外觀是否顯著。一般要求在合同顯著位置上寫(xiě)明“請(qǐng)仔細(xì)閱讀以下格式條款”字樣；同時(shí)，書(shū)寫(xiě)格式條款文字印制得要非常清晰，且應(yīng)比其他條款字號(hào)大，或者加粗，或者使用鮮艷顏色，或者加上著重符號(hào)等，使條款相對(duì)人一眼即認(rèn)出格式條款文字與眾不同。

（2）提醒的方法是否得當(dāng)。條款提供人應(yīng)以個(gè)別或單獨(dú)明示的方法提醒條款相對(duì)人注意格式條款，在個(gè)別或單獨(dú)明示極困難時(shí)，應(yīng)以其他顯著方式，比如在顯著位置的大屏幕電子顯示器上公告、大聲并循環(huán)播放注意事項(xiàng)、在顯眼位置張貼店堂告示等公告方式提醒注意。

（3）提醒的時(shí)間是否合理。條款提供人提醒注意的時(shí)間應(yīng)是在合同簽署前，即格式條款訂入合同之前明示。合同訂立后的提醒毫無(wú)意義，一般認(rèn)定為提醒時(shí)間“不合理”，該提醒無(wú)效。

（4）提醒程度是否適當(dāng)。條款提供人的提醒須達(dá)到足以引起條款相對(duì)人注意的程度。特定情況下，條款提供人應(yīng)再次以單獨(dú)明示或其他恰當(dāng)方式提醒相對(duì)人了解格式條款內(nèi)容，并使相對(duì)人知悉自己所要接受的是具有單方意志性的格式條款。

3.詳細(xì)闡明格式條款中的術(shù)語(yǔ)

一些特定行業(yè)的格式條款中包含很多晦澀難懂的專業(yè)術(shù)語(yǔ)，條款提供人應(yīng)在條款中專門(mén)對(duì)這些術(shù)語(yǔ)做通俗化的闡釋，比如保險(xiǎn)合同中的“保單價(jià)值”，個(gè)別保險(xiǎn)業(yè)務(wù)員也無(wú)法說(shuō)清該術(shù)語(yǔ)的含義，普通條款相對(duì)人更難理解該術(shù)語(yǔ)的基本含義，故遇到此情況，條款提供人有義務(wù)在合同中以“附則”或“術(shù)語(yǔ)解釋”等欄目予以闡釋，且應(yīng)對(duì)保險(xiǎn)人士做系統(tǒng)培訓(xùn)，使其熟練地為條款相對(duì)人服務(wù)。

4.征詢條款相對(duì)人的明示同意

條款相對(duì)人在明確知悉自己將締結(jié)是具有單方意志性的格式條款，并對(duì)條款內(nèi)容清晰把握的前提下，將此條款正式訂入合同，仍要征詢相對(duì)人的明示同意。明示方式有口頭、書(shū)面等，網(wǎng)絡(luò)合同可用點(diǎn)擊確認(rèn)方式。盡管《合同法》并未提出這類要求，但本文認(rèn)為，這是格式條款從單方意志條款蛻變?yōu)殡p方合意契約的關(guān)鍵點(diǎn)，而雙方合意是合同自由的集中體現(xiàn)，在征詢條款相對(duì)人明示同意的情況下，再把格式條款訂入合同以變相實(shí)現(xiàn)合同自由，是格式條款走向公平的具有里程碑意義的一步。

總之，制定一部科學(xué)、系統(tǒng)的《格式條款法》，使格式條款適應(yīng)時(shí)代要求，使其完全納入法制化的軌道，興利除弊，是格式條款規(guī)制的最有效的途徑之一，以此形成我國(guó)統(tǒng)一的市場(chǎng)環(huán)境，從而切實(shí)保護(hù)條款相對(duì)人的合法權(quán)益。

［1］張薇.對(duì)我國(guó)合同法中“格式條款”規(guī)定的完善［J］.管理視野，2007，（14）.

［2］［美］格蘭特·吉爾美.契約的死亡［M］／／.梁慧星.民商法論叢（第3卷）.北京：法律出版社，1998.

［3］朱曉輝，朱勇.格式合同法律規(guī)制評(píng)析［J］.云南財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2007，（2）.

［4］王梓臣.格式合同的規(guī)制［EB／OL］.人民法院網(wǎng)，2013－08－06.

［5］蓋連英.我國(guó)格式合同的法律規(guī)制［J］.理論界，2006，（9）.

［6］郝勝林.合同格式條款效力分析［J］.哈爾濱金融高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2007，（3）.

［7］張建軍.格式條款和非格式條款沖突時(shí)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)——兼評(píng)我國(guó)《合同法》第41條后段之不合理性［J］.重慶大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2006，（4）.

［8］李慧英.霸王格式條款的法律規(guī)制［J］.商場(chǎng)現(xiàn)代化，2006，（20）.