舒智勇，胡沁熙

（四川音樂學院，四川 成都 610021）

隨著我國互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡正在急劇地改變?nèi)藗儌鹘y(tǒng)的工作和生活方式。其中，網(wǎng)絡購物以其省時省力、性價比高、選擇眾多等優(yōu)勢越來越受到廣大網(wǎng)民的青睞。據(jù)2014年1月16日中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）發(fā)布的第33次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2013年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模達6.18億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為45.8%，網(wǎng)絡購物用戶規(guī)模達到 3.02億，網(wǎng)絡購物使用率提升至48.9%。[1]而大學生作為一個具有較高文化層次的群體，對電腦技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)更為熟悉，也更樂意接受新生事物，網(wǎng)購儼然已經(jīng)成為當代大學生日常購物的首選，甚至成為了大學校園里的一種潮流和時尚。

但在如火如荼的網(wǎng)絡購物背后，由于網(wǎng)絡固有的虛擬性的特點，網(wǎng)絡交易的安全、商家的不誠信等問題也給消費者帶來了諸多困惑和麻煩。尤其是經(jīng)營者與消費者之間的信息處于不對稱狀態(tài)，賣家與買家通常又在不同的地域，網(wǎng)絡購物中消費者的合法權(quán)益更容易遭到侵害，維權(quán)之路也顯得更為艱難。我國已有眾多學者從不同的角度論及網(wǎng)絡購物糾紛中如何保護消費者的權(quán)益，并就此提出了許多有針對性的建議和對策，但是，對于網(wǎng)絡購物糾紛中的一種特殊形態(tài)即加害給付導致的違約責任與侵權(quán)責任的競合，我國學者的關注度似乎略顯不足。網(wǎng)絡購物糾紛中違約責任與侵權(quán)責任的競合，指的是債務人即網(wǎng)絡銷售者履行債務的行為不符合法律的規(guī)定和合同的約定，既侵害了債權(quán)人即消費者的合同履行利益，又侵害了債權(quán)人的其他利益如人身、財產(chǎn)利益，換言之，網(wǎng)絡銷售者的不當履行既構(gòu)成違約行為，同時又需承擔侵權(quán)責任。本文僅限于研究網(wǎng)絡購物糾紛中的這一特殊形態(tài)，并結(jié)合民法中的加害給付制度加以探討，以期能更好地保護網(wǎng)購消費者的合法權(quán)益。

一、加害給付的概念以及網(wǎng)絡購物糾紛中加害給付的構(gòu)成要件

加害給付的理論最早由德國律師史韜伯（Staub）于1902年提出，德國民法中稱之為“積極侵害債權(quán)”，德國學者多勒（Dolle）將之譽為“法學上的偉大發(fā)現(xiàn)”。在繼受德國法的其他各國(地區(qū))中如日本、瑞士紛紛引進了該制度，我國臺灣地區(qū)在引進該制度后稱之為“不完全給付”。我國也借鑒了這一制度，《合同法》第122條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！?/p>

《合同法》的規(guī)定，確立了加害給付作為一種獨立的違約行為的地位。關于加害給付的概念，我國法學界通說認為加害給付不僅僅是指債務人履行債務的行為不符合債的規(guī)定，而且是指此種不符合債的規(guī)定的履行行為造成了履行利益以外的其他損害。[2]此處履行利益是指因債務的正常履行而給債權(quán)人帶來的利益，法律理論上也可以從債權(quán)人所受損害的角度來界定履行利益，即因債務人的不當履行行為而給債權(quán)人帶來的損害。加害給付除了具有一般違約行為的特征外，還具有自己獨特的特征。債務人不僅實施了不符合債的規(guī)定的履行行為，而且這種不當履行行為既侵害了債權(quán)人的履行利益，又造成了履行利益以外的其他損害。因此，加害給付是一種同時侵害債權(quán)人的相對權(quán)和絕對權(quán)的不法行為。債權(quán)人享有的履行利益實際上是債權(quán)人享有的債權(quán)，即相對權(quán)，而債權(quán)人享有的履行利益以外的其他利益，主要是債權(quán)人享有的絕對權(quán)，這兩種權(quán)利分別受到合同法與侵權(quán)法的保護。加害給付對絕對權(quán)的侵害是多種多樣的，例如，網(wǎng)上所購啤酒的劣質(zhì)酒瓶爆炸傷人；網(wǎng)購奶粉含有有毒物質(zhì)對嬰兒身體造成傷害；網(wǎng)購劣質(zhì)化妝品對皮膚造成過敏、蛻皮等各種傷害。由于加害給付同時侵犯了債權(quán)人的相對權(quán)與絕對權(quán)，導致違約責任和侵權(quán)責任同時產(chǎn)生，所以加害給付具有不同于一般違約行為的特點。

根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，學者抽象出加害給付的構(gòu)成要件，據(jù)民法理論通說其構(gòu)成要件有三：債務人履行行為不符合法律規(guī)定和合同的約定；造成了債權(quán)人遭受履行利益以外的其他損害；債務人主觀上有過錯。[3]下文我們結(jié)合網(wǎng)絡購物中加害給付的特點對這三個構(gòu)成要件分別展開討論。

第一，網(wǎng)絡購物中銷售者的履行行為不符合法律規(guī)定和合同的約定。

網(wǎng)絡購物中銷售者的履行行為不符合法律規(guī)定，通常情況是指未盡到《合同法》規(guī)定的附隨義務如照顧、保護、通知等義務，而導致消費者受到損害，例如銷售者交付某款新產(chǎn)品，但未告知消費者其特殊使用方法，從而致使消費者人身受到傷害，則可認定為違反了法定的告知義務。銷售者的履行行為不符合合同約定的義務，現(xiàn)實生活中大多數(shù)情形是指交付的產(chǎn)品存在瑕疵或缺陷，不符合約定的質(zhì)量標準或者不具備產(chǎn)品本來應有的性能，比如上文案例所提及的蘋果翻新機和劣質(zhì)化妝品。

第二，導致網(wǎng)購消費者遭受履行利益以外的其他損害。

網(wǎng)購消費者遭受履行利益以外的其他損害是加害給付的核心要件。如果消費者受到的損害只是履行利益，銷售者只需承擔違約責任。消費者履行利益之外的其他損害既包括財產(chǎn)利益，也包括人身利益。在此值得強調(diào)的是，消費者的財產(chǎn)和人身利益遭受侵害必須是銷售者的不當履行行為造成的，換言之，不當履行行為與損害結(jié)果二者之間存在因果關系，如果不是因為履行行為而僅僅是單純的侵權(quán)行為造成的損害，則不能構(gòu)成加害給付，受害人只能提起侵權(quán)之訴。

第三，網(wǎng)絡購物的銷售者主觀上有過錯。

前已述及，加害給付同時構(gòu)成侵權(quán)責任和違約責任，而侵權(quán)責任一般要求第三人有過錯，因此加害給付中網(wǎng)絡銷售者主觀上要有過錯才構(gòu)成侵權(quán)責任。而對于消費者而言，銷售者是否有過錯很難舉證證明。但事實上網(wǎng)絡銷售者做出不當履行行為并造成消費者履行利益以外的其他利益的損害，本身表明銷售者是有過錯的，除非銷售者能證明損害后果是由不可抗力或其他法定免責事由所導致的，否則即應推定銷售者主觀上有過錯。

二、加害給付導致的民事責任競合

在民法理論上，競合是指由于某種法律事實的出現(xiàn)而導致兩種或兩種以上的權(quán)利產(chǎn)生，并使這些權(quán)利之間發(fā)生沖突的現(xiàn)象。[4]由于加害給付同時侵犯了債權(quán)人的相對權(quán)與絕對權(quán)，加害給付既構(gòu)成違約行為，又是一種侵權(quán)行為，這兩種行為的重疊交叉必然導致侵權(quán)法與合同法適用上的交叉，最終導致侵權(quán)責任與違約責任的競合，即民事責任競合。

在網(wǎng)絡購物糾紛中因加害給付而發(fā)生民事責任競合的情況下，由于違約責任和侵權(quán)責任之間存在著重大區(qū)別，因此適用不同的責任將對消費者（受害人）利益的保護產(chǎn)生不同的影響。具體而言，違約責任與侵權(quán)責任的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1. 責任構(gòu)成要件不同。在違約責任中，網(wǎng)絡銷售者只要有違約的行為，且無有效的抗辯事由，就應當承擔違約責任。但在侵權(quán)責任中，損害事實是侵權(quán)損害賠償責任成立的前提條件，無損害事實，就沒有侵權(quán)責任。

2. 舉證責任不同。在消費者提起違約之訴時，網(wǎng)絡銷售者負嚴格責任，消費者要求銷售者承擔違約責任，不必證明違約方有過錯，網(wǎng)絡銷售者要免責，就只能證明不可抗力或具有其他免責條件；而在侵權(quán)之訴中，消費者一般要證明網(wǎng)絡銷售商有過錯，雖然這種過錯可以推定。

3. 賠償范圍不同。違約責任的賠償損失額可以由當事人在合同中約定，如果沒有約定，賠償損失額應當相當于消費者因違約而受到的損失，包括直接損失和間接損失。侵權(quán)責任的賠償范圍原則上包括直接損失和間接損失。在侵害人身權(quán)的情況下，消費者還可以要求精神損害賠償；不法造成他人死亡的，賠償范圍還要擴大到死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費用等。

4. 訴訟時效不同。根據(jù)我國《民法通則》、《合同法》的規(guī)定，因違約行為產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，訴訟時效一般為二年。但在出售質(zhì)量不合格的商品未聲明、延付或拒付租金以及寄存財物被丟失或者損毀的情況下，則適用一年的時效規(guī)定。因侵權(quán)行為所產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)一般情況下適用二年時效規(guī)定，但因身體受到傷害而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，其訴訟時效期間為一年。

5. 承擔責任方式不同。違約責任的承擔形式主要是財產(chǎn)責任，原則上是補償性的，有的具有懲罰性，其形式主要有強制履行、采取補救措施、支付違約金、賠償損失等；而侵權(quán)責任的承擔形式既包括財產(chǎn)責任，如賠償損失，也包括非財產(chǎn)責任，如停止侵害、恢復原狀、消除影響、賠禮道歉等，都屬補償性的。

6. 免責條件不同。在違約責任中，除了法定的免責條件如不可抗力以外，雙方當事人可以事先約定不承擔責任的情況，但是故意或重大過失的責任除外。在侵權(quán)責任中，免責條件只能是法定的，當事人不能事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍事先約定。

綜上所述可見，由于加害給付同時構(gòu)成違約行為和侵權(quán)行為，導致違約責任和侵權(quán)責任同時產(chǎn)生，而適用不同的責任將對網(wǎng)絡購物消費者（受害人）利益的保護產(chǎn)生不同的影響，因此對消費者的救濟保護應不同于一般的違約救濟措施。

三、網(wǎng)絡購物糾紛中民事責任競合的處理

針對如何處理加害給付導致的違約責任與侵權(quán)責任競合的問題，從大陸法系各國立法及司法實踐來看，均認為受害人只能實現(xiàn)一項請求權(quán)，加害人不應當負雙重民事責任。我國也采取了這種做法，根據(jù)《合同法》第122條的規(guī)定，受損害方有權(quán)選擇要求銷售者承擔違約責任或依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。對該法律條文的一般解釋是：“債務人的違法行為，既符合違約要件，又符合侵權(quán)要件，導致違約責任與侵權(quán)責任一并產(chǎn)生，違約責任引發(fā)債權(quán)人的索賠請求權(quán)，侵權(quán)責任也引發(fā)債權(quán)人的索賠請求權(quán)，兩個請求權(quán)有重疊之處，形成請求權(quán)競合，因而擇一行使?！盵5]

由此可見，債權(quán)人因債務人的違約行為導致其人身或財產(chǎn)受損的，可以選擇提起違約之訴或侵權(quán)之訴，但只能選擇其中一項提起訴訟。因為兩種請求權(quán)的法律基礎雖然不同，但請求權(quán)只有一個，不能重復主張行使請求權(quán)。就網(wǎng)絡購物糾紛中產(chǎn)生的加害給付而言，消費者可以權(quán)衡利弊，選擇提起違約之訴或侵權(quán)之訴。具體而言，消費者如果認為主要是合同的履行利益遭到侵害，則可以按照《合同法》的規(guī)定提起違約之訴，要求網(wǎng)絡銷售者承擔違約責任；而如果消費者認為主要是人身、財產(chǎn)等其他利益受到侵害，則可以按照2010年起施行的《侵權(quán)責任法》提起侵權(quán)之訴，要求網(wǎng)絡銷售者承擔侵權(quán)責任。值得強調(diào)的是，《侵權(quán)責任法》于第五章專門規(guī)定了“產(chǎn)品責任”，第43條規(guī)定因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，消費者既可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。換言之，在產(chǎn)品存在缺陷的情況下，消費者可以越過銷售者直接向生產(chǎn)廠商索賠。此外，根據(jù)《侵權(quán)責任法》第22條的規(guī)定，由于加害給付導致消費者的人身權(quán)益遭到侵害，造成了嚴重的精神損害，消費者提起侵權(quán)之訴時還可以請求精神損害賠償，關于精神損害賠償?shù)姆秶?、?shù)額、責任大小等仍然可以適用2001年頒布的《最高人民法院關于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》。從以上分析可以看出，雖然消費者在提起侵權(quán)之訴時承擔的舉證責任更大，但我國侵權(quán)法上對消費者的保護顯然更為周全。

但是，鑒于普通消費者并不一定具備法律專業(yè)知識，要求他們在起訴時就能正確區(qū)分起訴所依據(jù)的不同法律關系并權(quán)衡利弊，顯然不切實際。因此，為了充分保護雙方當事人的訴權(quán)及其實體權(quán)利，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第30條規(guī)定，“債權(quán)人依照合同法第122條的規(guī)定向人民法院起訴時，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許。對方當事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應當駁回起訴?！边@一規(guī)定在充分保護廣大消費者訴權(quán)的同時，也均衡保護了網(wǎng)絡銷售者的訴訟權(quán)利。由此可見，我國法律關于侵權(quán)責任與違約責任競合的這些規(guī)定順應了民事立法的國際潮流，是比較成功的立法經(jīng)驗。

[1] 第 33次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告[EB/OL].http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg.

[2][3] 王利明. 民商法研究：第二輯[C]. 北京：法律出版社，1999：530.

[4] 王利明. 再論違約責任與侵權(quán)責任的競合[J]. 中國對外貿(mào)易，2001，(2).

[5] 胡康生. 中華人民共和國合同法釋義[M]. 北京：法律出版社，1999.