夏 偉

（東南大學 法學院，江蘇 南京 211189）

一、共犯性質(zhì)學說之爭與評析

一個共犯①本文在狹義上使用共犯的概念，即教唆犯與幫助犯。行為在具備何種條件時才具有可罰性是共犯領(lǐng)域的核心問題，對此，刑法理論上存在共犯獨立性說和共犯從屬性說之間的對立。共犯獨立性說基于新派主觀主義犯罪論，貫徹的是犯罪征表說與社會防衛(wèi)的思想。［1］243按照這種觀點，共犯的處罰根據(jù)在于共犯人表現(xiàn)出來的反社會危險人格，共犯行為本身就反映了這種反社會的危險人格，其處罰根據(jù)也在于此。共犯從屬性說是根據(jù)舊派學派客觀主義思想建構(gòu)狹義共犯體系的。共犯行為只有借助于正犯的行為才能間接地引起、促進法益侵害或者危險，因此，欲成立共犯，在邏輯起點上要求正犯行為存在。

（一）爭論的核心

以上兩種學說基于不同的刑法立場，即主觀主義與客觀主義，因此理論界長期以來頗有爭論：

第一，共犯的處罰根據(jù)。刑法為何要處罰共犯，這是與共犯性質(zhì)理論密切關(guān)聯(lián)的問題。共犯獨立性說認為，之所以處罰共犯，是因為共犯行為與正犯行為一樣，反映了行為人反社會的危險人格，因而具有可罰性。據(jù)此，共犯責任是獨立的“個人責任”，而非正犯責任的附屬。相對的，依共犯從屬性說，共犯行為本身并不具有獨立的可罰性，因此，在共犯與正犯的關(guān)系上，共犯的可罰性必須借用正犯的可罰性，在這個意義上說，其所承擔的責任也屬于附屬責任。

第二，共犯的成立范圍。刑法學說之爭的實益最終都要落實到罪與非罪的成立范圍上。共犯獨立性說認為，共犯行為本身也是實行行為，只要實施了教唆或幫助行為，就應當受到處罰，即便是教唆或者幫助自身以失敗告終的場合，也成立未遂。相反按照共犯從屬性說，為了使正犯具有可罰性，至少要求正犯著手實行犯罪，具備未遂犯的可罰性。在我國，二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在對“未遂教唆”［2］389的認識上。依前者的主張，“未遂教唆”并不影響教唆行為的構(gòu)成要件該當性、違法性乃至有責性，可以獨立處罰。后者基于正犯與共犯的結(jié)構(gòu)關(guān)系，認為共犯行為欲成立犯罪，至少要求正犯行為具有未遂犯的可罰性，因而“未遂教唆”不成立共犯。

（二）兩種學說評析

共犯獨立性說在我國又來已久，反映了我國長期以來看待共犯與正犯關(guān)系的主觀主義基本立場，即使是現(xiàn)在仍有著一定的積極作用。例如，共犯獨立性說認為，共犯行為本身就具有犯罪性，因而屬于獨立的個人責任。這與“任何人不因他人不法行為受處罰”［3］107的自己責任原則相適應，是對責任主義的維護。事實上，共犯獨立性說的思想也深刻的影響著我國司法實踐。如2002年瑞昌市中級人民法院在吳學友故意傷害案②瑞昌市中級人民法院（2002）吳學友故意傷害案：http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp?Gid=117679400。判決書中指出：“被告人吳學友雇請胡圍圍、方彬等人故意傷害被害人李漢德致其輕微傷甲級，其行為已構(gòu)成故意傷害罪(教唆未遂)……被告人吳學友犯故意傷害罪。”故意傷害罪是結(jié)果犯，最低標準是造成輕傷結(jié)果，因此，根據(jù)罪刑法定原則，對于造成輕傷以下的輕微傷結(jié)果的行為不成立故意傷害罪的正犯。顯然，只有根據(jù)共犯獨立性說才能得出此時的教唆行為可罰的結(jié)論。

與共犯從屬性說相比，前者存在著明顯的缺陷：第一，共犯獨立性說不利于維護構(gòu)成要件的定型性。誠然，作為修正的犯罪構(gòu)成，共犯行為的處罰也要滿足構(gòu)成要件該當性、違法性與有責性。共犯行為屬于間接實現(xiàn)構(gòu)成要件情形，但即使是間接實現(xiàn)構(gòu)成要件也要有符合犯罪形式特征的正犯行為存在。按照獨立性說的觀點，在沒有正犯行為的場合也將共犯行為理解為符合構(gòu)成要件的行為，勢必將原本不符合構(gòu)成要件的行為構(gòu)成要件化。第二，共犯獨立性說創(chuàng)造了一個過于寬泛的犯罪成立范圍。在我國，刑事責任必須是主客觀相一致的。如果徹底的貫徹共犯獨立性說，會導致在罪與非罪的認定上存在著明顯的主觀歸罪的邏輯。以教唆犯為例，共犯獨立性說主張?zhí)幜P“未遂教唆”，即使是被教唆者沒有接受教唆也不例外，這顯然是不合理的。因為，“激起他人犯罪的此種行為可能是每個人每天到處都在做的事”，但因為單純的教唆行為并不符合主客觀相一致的犯罪構(gòu)成，不具有刑事違法性。第三，共犯獨立性說與共同犯罪的結(jié)構(gòu)特征相沖突。共同犯罪的結(jié)構(gòu)特征表明，只有兩個相互促進、相互補充的行為才能稱之為“共同”犯罪。共犯獨立性說可能將不屬于共同犯罪意義上的單獨教唆行為也納入處罰范圍，與共同犯罪的結(jié)構(gòu)相沖突的。

在共犯從屬性說中，為了維護罪刑法定原則，采實行從屬性，以維持構(gòu)成要件的定型性；基于法益保護主義，采限制從屬性，以確定合理的處罰范圍；按照責任主義，例外的肯定罪名從屬性，以實現(xiàn)罪刑的均衡。

基于以上分析，筆者認為共犯從屬性說更合理。

二、實行從屬性面臨的挑戰(zhàn)

我國當前刑法學界，有關(guān)共犯從屬性理論深受日本刑法理論的影響，在從屬性有無上采實行從屬性。實行從屬性的出發(fā)點是為了限制共犯的成立范圍，是符合罪刑法定主義限制國家刑罰干預權(quán)的精神的。但是，根據(jù)實行從屬性的理論會完全否定預備犯之共犯的成立，存在明顯的處罰漏洞。

對于預備犯之共犯能否成立，日本理論界存在著否定說與肯定說之爭。否定說從維護實行從屬性的角度出發(fā)，完全否定預備犯之共犯成立；肯定說則采原則與例外模式，有例外的予以承認，即只有在刑法分則明文規(guī)定處罰預備犯并且罪行嚴重的情況下才擴張的處罰共犯［4］312。筆者認為，實行從屬性理論主張與日本刑事立法存在緊密聯(lián)系?！度毡拘谭ā房倓t中并沒有規(guī)定預備犯，在分則中也僅以4個條文的篇幅規(guī)定了6個罪名的預備犯［5］36-37，45，89，其他罪都是不處罰預備犯的，由此可見，《日本刑法》處罰預備犯是極其例外的。相對的，《日本刑法》對未遂犯處罰則極為重視，不僅在總則中明確規(guī)定未遂犯的處罰原則，而且在刑法分則中仍以很大的篇幅規(guī)定了未遂犯。這兩種情況表現(xiàn)在日本刑法理論上，則著重于確定預備與未遂的界限，于是何為實行的著手成為了日本刑法理論上非常重要的概念，因此也不難理解在共犯從屬性問題上將實行從屬性作為判斷共犯從屬性的邏輯起點。

但是，實行從屬性否定預備犯之共犯會造成明顯的處罰漏洞。第一，我國刑事立法則為預備犯之共犯的處罰留下了的空間。一方面，我國刑事立法上有關(guān)預備犯的處罰屬于原則性的規(guī)定。《刑法》第22條規(guī)定了對“為犯罪準備工具、制造條件的”預備犯的成立條件與處罰規(guī)則，這便意味著對于預備行為只要符合主客觀相一致的犯罪構(gòu)成，原則上都具有可罰性，只是在量刑上可以比照既遂犯予以從輕、減輕或者免除處罰。另一方面，《刑法》第29條第2款的規(guī)定囊括了預備犯之共犯的處罰。《刑法》第29條第2款規(guī)定“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰”，這里的“被教唆人沒有犯被教唆的罪”在通常文義上包含了預備犯之共犯的情形。第二，盡管預備犯之共犯的界限雖然不是特別明了，但是各國刑事立法或者司法實踐都認可其存在價值。德國刑法學理論上并沒有實行從屬性的概念，而是通過要求正犯必須具備某種要素來處理共犯與正犯關(guān)系的。德國刑法學者也一般認為，預備行為處于刑法意義上的不法行為的開始階段［6］327，仍然具有構(gòu)成要件該當性與違法性，在一定范圍內(nèi)承認預備犯之共犯的可罰性。在日本，盡管刑法理論上否定預備犯之共犯的觀點雖然極為有力，但是考察日本刑事判例，在二戰(zhàn)前后均存在處罰預備罪之共犯的先例［4］312，因而司法實踐更偏向于肯定預備犯之共犯。我國不僅在刑事立法上確立了預備犯之共犯的處罰依據(jù)，而且司法實踐中也予以認可，對于引起、促進他人犯罪的共犯行為在主客觀相一致的范圍內(nèi)認定犯罪的成立。第三，與未造成危害結(jié)果的中止犯之共犯相比，預備犯之共犯可能具有更大的可罰性。按照《刑法》第24條的規(guī)定，對于沒有造成損害的中止犯應當免除處罰，但是按照實行從屬性理論，對此時的教唆犯則存在處罰的空間。對于某些犯罪情節(jié)嚴重、社會危害性大的預備犯，其可罰性遠遠大于沒有造成損害的中止犯，按照當然解釋的原理，對此種預備犯之教唆犯更應當處罰。

三、預備從屬性之提倡

作為認定犯罪成立的唯一法律依據(jù)，犯罪構(gòu)成分為基本的與修正的兩種形態(tài)［7］324。預備犯之共犯與未遂犯之共犯都是在基本犯罪構(gòu)成的基礎上進行的二次修正，但仍然具備犯罪構(gòu)成的區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的功能。在這個意義上說，實行從屬性理論否定預備犯之共犯的觀點破壞了構(gòu)成要件的定型性，不當?shù)南蘅s了構(gòu)成要件的輻射范圍?？隙A備犯之共犯意味著對實行從屬性理論設置處罰范圍進行擴張，對正犯行為的要求更加早期化，即只要正犯實行了預備行為就有可能認定共犯的成立，這就是筆者所提倡的“預備從屬性”。

預備從屬性仍然是對共犯從屬性說的堅持。預備從屬性的特點在于，不需要等待行為人著手之后，才能認定共犯成立與否，而是適當?shù)膶⒐卜傅奶幜P早期化，即只要正犯具有預備行為就可以處罰共犯。但是采取預備從屬性并不是要放棄共犯從屬性說轉(zhuǎn)而采取共犯獨立性說，而是在堅持共犯從屬性說的基礎上修正實行從屬性之不足。這表現(xiàn)在，共犯行為對正犯預備行為必須具有主觀上的引起、促進意思和客觀上的因果關(guān)系，才能成立犯罪。

預備從屬性能夠合理區(qū)分共犯行為與非共犯行為，維持共同犯罪的結(jié)構(gòu)性特征。一方面，預備從屬性表明，共犯的成立要求正犯至少具有預備犯的可罰性。這就意味著，如果正犯行為處于犯罪前階段，沒有成立共同犯罪的可能性，則原則上教唆或者幫助行為不可罰。第二，單獨處罰教唆行為或者幫助行為不是按照共同犯罪的邏輯，其依據(jù)也不是共犯從屬性。有的學者認為，不論采納何種形式的從屬性，都存在處罰漏洞，“共犯正犯化”的立法例是從屬性的例外，例如，在教唆或者幫助自殺的場合，只處罰教唆者或者幫助者，自殺的人即使沒有成功［8］344-345。筆者認為，這種觀點混淆了違法性與有責性的關(guān)系。自殺并不具有刑法意義上的違法性，因為刑法以“免于來自他人的侵害為目的，而不是對來自自我侵害的保護”［9］，對教唆或者幫助自殺獨立成罪也不是依據(jù)共同犯罪的邏輯。

預備從屬性能夠合理的解釋現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定。我國刑法理論上關(guān)于共犯究竟是獨立的犯罪還是從屬于正犯一直爭論不斷，這種“中國式困擾”很大程度上源于我國《刑法》第29條第2款的特殊規(guī)定?！缎谭ā返?9條第2款規(guī)定：“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰”，此處，爭論的核心在于，如何理解這里的“被教唆的人沒有犯沒教唆的罪”？這里的“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”最大的文義范圍①可以先確定其最大的文義范圍，然后按照刑法解釋的規(guī)則逐步縮小，最終探索出其真實含義?？梢愿爬橐韵氯N情況：（1）被教唆的人沒有實施預備行為；（2）被教唆的人的行為處于未完成形態(tài)，即預備、未遂、或者中止；（3）教唆此罪而被教唆的人實施彼罪。第一，對于第（1）種情況，共犯從屬性論者都認為不可罰，預備從屬性也得出了同樣的結(jié)論。第二，對于第（2）中情況，刑法理論上存在較大的分歧。有的學者從維護實行從屬性的立場出發(fā)，將“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”解釋為“被教唆的人沒有犯罪既遂”［10］378，即被教唆的人犯罪未遂或者中止，從而將預備犯之教唆犯排除出該條文涵蓋范圍。也有的學者認識到預備犯之教唆犯具有實質(zhì)的可罰性，主張用共犯獨立性說解釋《刑法》第29條第2款，但也不當?shù)膶⒌冢?）種情況納入了處罰范圍。筆者認為，在《刑法》明文規(guī)定并且具有實質(zhì)可罰性的情況下，沒有理由將預備犯之教唆犯排除出去；也沒有必要依照共犯獨立性理論，將原本不屬于教唆犯的單獨教唆行為加以處罰。預備從屬性能夠在維持構(gòu)成要件定型性的基礎上，將預備、未遂以及中止形態(tài)的教唆犯納入《刑法》第29條第2款的規(guī)制范圍，并且，對此種情況下的共犯可以從輕或者減輕處罰，亦能做到罪刑相適應。第三，對于第（3）中情況，如果共犯行為與正犯行為沒有刑法上的因果關(guān)系，按照共犯從屬性說則不成立犯罪；如果共犯行為與正犯行為存在刑法上的因果關(guān)系，即只要正犯行為已經(jīng)預備，不論最終處于預備、未遂、中止抑或是既遂狀態(tài)，共犯行為均可罰。其可罰性依據(jù)在于，共犯行為與正犯為存在因果關(guān)系，但是由于正犯并沒有實施共犯所期待的行為，因此共犯僅僅是部分該當構(gòu)成要件，具有酌定的可能性，因而在對共犯該當構(gòu)成要件的范圍內(nèi)可以從輕或者減輕處罰。因此，以預備從屬性來解釋現(xiàn)行《刑法》的相關(guān)規(guī)定，不論是在邏輯上還是在結(jié)論上都具有妥當性。

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