張振焱

(忻州師范學院 法律系，山西忻州034000)

一、引言

安全保障義務是基于誠實信用原則和公平原則逐步發(fā)展并走向成熟的一項法律制度。我國最早確立安全保障義務的是《人身損害賠償解釋》第6條。在其他單行法中也有該義務的相關規(guī)定，如《消防法》第12條、《消費者權益保護法》第7條等，但這些相關規(guī)定只是在比較狹窄的領域范圍內(nèi)適用，并沒有一項關于安全保障義務完整的制度，直到2010年7月施行的《侵權責任法》才首次在法律上明確了安全保障義務?！肚謾嘭熑畏ā返?7條規(guī)定:“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任;管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。”對于該條文盡管很多學者、法官進行了解讀，如楊立新教授［1］、奚曉明法官［2］等，但對于該“義務”的界定以及主體和責任的承擔方面，筆者認為還是存在較多問題。比如，“義務”本身過于抽象，對哪些人該有此項義務，對哪些人不該有此項義務須做深入探討;又如，立法者對第37條采用列舉加概括的方式明確主體范圍，實務中法官如何適用該條，對“等”字如何解釋。為避免受害人動輒濫用安全保障義務來獲取利益，本文將試圖對上述問題進行分析。

二、違反安全保障義務的責任構成認定

在侵權法中，歸責原則若不同，則其侵權行為構成要件亦不同。多數(shù)學者認為，在過錯責任原則當中，是以損害事實、因果關系和過錯為構成要件，在公平責任和無過錯責任原則當中，是以損害事實和因果關系為構成要件。首先應當明確，違反安全保障義務不屬于我國侵權法上的特殊侵權，那么作為一般侵權，對其責任的認定必須符合一般侵權行為的構成要件。當前，學術界對一般侵權的構成要件持不同觀點，其中的主流是“三要件”和“四要件”說?！叭f”主要借鑒法國法，認為一般侵權的構成要件包括損害事實、因果關系和過錯?！八囊f”主要借鑒德國法，認為其構成要件包括違法行為、損害事實、因果關系加過錯。眾所周知，我國的民法深受德國的影響，所以主張“四要件說”的學者為多數(shù)。那么，我們進一步分析違反安全保障義務的要件:

(一)安全保障義務人的不作為具有違法性

安全保障義務是一種作為義務，所以要求行為人一定要盡到合理的注意義務，從而防止行為人自身活動或者其管理的公共場所對權利人人身和財產(chǎn)造成損害后果。若行為人基于種種原因怠于盡到該項注意義務，進而給他人造成損害后果，則構成侵權行為。眾所周知，傳統(tǒng)的侵權是由積極的作為構成，是對禁止性法律法規(guī)的違反，所以對其違法性很容易判斷。但是，違反安全保障義務的行為不是作為，而是不作為，是對法律規(guī)定的積極作為義務的違反，然而法律不可能通過細化行為的具體內(nèi)容來給義務人的行為定性，這樣顯然不切合實際，立法成本亦太高。另外，違反安全保障義務和損害結果并不一定是一一對應關系。所以，行為是否違法相對來說就難以判斷。

可以說不作為侵權是指行為人當為而不為，對于普通的不作為，也只能利用道德去約束，既沒有強制力，也不宜認定具有違法性。［3］而對于安全保障義務人不作為的違法性認定，可通過考量行為人的行為是否盡到“可預見范圍內(nèi)”的善良管理人注意義務。各種不作為可以概括為以下幾種情形:

1、由于自己的危險行為而負有義務但怠于注意的。其中包括:(1)沒有能保證活動和場所中的建筑物和其相關設施、設備的安全，如:酒店管理者沒有保障天花板上吊燈的安全，從而吊燈墜落傷人;飯店沒有能保證煤氣使用的安全;(2)沒能保證活動和場所中提供服務的人對其服務的安全，如:酒店傳菜生不慎用所傳之菜燙傷顧客;(3)沒能將權利人所處環(huán)境的相關危險給予提醒或警告，如:酒店大堂地板剛剛清洗，但未能提醒客戶注意，導致客戶滑到造成傷害。

2、由于第三人的侵權行為而負有義務但不履行的。比如，飯店出于對消費者人身和財產(chǎn)的安全考慮，有必要采取一定的行為防止攜帶危險物品的消費者進入，也可以將被攜帶的危險物品置于安全的地方妥善保管，從而避免該危險物品對飯店其他消費者造成不必要的人身和財產(chǎn)傷害。但倘若飯店既沒有采取必要的措施防止危險物品的進入，也沒有對該危險物品采取必要的妥善保管措施，進而導致飯店其他消費者因此而遭受損害，那么飯店即違反了安全保障義務。再比如，旅店有義務保障入住該旅店的顧客的人身和財產(chǎn)安全，待蔣某入住該旅店后，蔣某的仇人劉某立即召集同伙王某、張某闖入該旅店將蔣某打成重傷，在此期間，旅店負責人沒有任何行為阻止該事件的發(fā)生，則旅店違反了安全保障義務。

3、無論自身還是第三人引起的對處于危險的受害人的救助義務但未救助的。比如，剛才蔣某的例子，旅店不僅負有阻止劉某等同伙傷害蔣某的義務，待蔣某被打成重傷之后，旅店還負有報案、求醫(yī)、照顧蔣某的義務，通知受害人家屬的義務等等;再比如，列車工作人員對于酒醉乘客的人身、財產(chǎn)的提醒注意義務，對于在產(chǎn)孕婦的幫助義務，對于突發(fā)疾病患者的照顧義務等等。

這里又產(chǎn)生另外一個問題，若行為人已經(jīng)履行了相關的義務，但是其行為并沒有達到一定的效果，不足以消除或減輕損害后果的發(fā)生，那么行為人是否要承擔責任呢?我認為答案是肯定的。中國人民大學的楊立新教授認為安全保障義務的履行應該達到一定標準，可以從四個標準來判斷:(1)法定標準。如果相關法律、法規(guī)對于安全保障的內(nèi)容和義務人有明確規(guī)定時，就必須嚴格遵守法律、法規(guī)的具體規(guī)定;［4］93(2)特別標準。對未成年人的安保義務有必要采取區(qū)別于成年人的標準;(3)善良管理人的標準。如果法律、法規(guī)沒有詳細的規(guī)定，那么是否負有安全保障義務的判斷標準要高于法律、法規(guī)要求一般人的注意標準，具體事件須分析行為人的學歷、身份、性別、職業(yè)等具體情況客觀加以認定;(4)一般標準。即對場所或者活動的不同身份的人員加以區(qū)別對待。［5］185

安全保障義務存在的情形種類繁多，不能一一列舉，適用法律者在判斷安全保障義務人是否盡到安全保障義務須參照上述標準的同時綜合考慮客觀情形加以判斷才能最大程度地實現(xiàn)公平和正義。

(二)權利人有受損害的事實發(fā)生

眾所周知，無損害即無責任。只有造成損害結果，安全保障義務人才須承擔責任。侵權法上的損害事實既包括被侵害的客體，也包括被侵害客體的利益損失，二者缺一不可。這些損害事實的造成既包括來自活動場所本身的損害，也包括因場所和活動的負責人違反安全保障義務所造成的損害;從遭受損害的權利性質(zhì)來看，既包括財產(chǎn)權利的損害，也包括人身權利和精神上的損害。

(三)安全保障義務人的不作為與損害事實之間存在因果關系

學術界對于法律上怎樣確定因果關系觀點各不相同。其中主要包括必然因果關系說和相當因果關系說。必然因果關系說認為，凡是因果關系必然是客觀現(xiàn)象之間的一種聯(lián)系。換句話說，某一種事實的發(fā)生，必然是在特定的條件下由另外一種已經(jīng)發(fā)生的事實所引起，兩種已經(jīng)發(fā)生的事實互為因果，這種客觀的必然的發(fā)生與被發(fā)生的關系即為必然因果關系。而相當因果關系說不絕對強調(diào)所謂的“客觀、本質(zhì)、必然的聯(lián)系”，法官在判案過程中也不會過分追求這樣的關系，只是要求辨明作為原因被考察的事件通常是否會增加損害后果出現(xiàn)的可能性。

如前所述，作為一種不作為侵權，對違反安全保障義務行為的違法性認定遠遠比作為侵權要難，那么對因果關系的認定也是一樣。我們認為，對于違反安全保障義務行為與損害結果之間是否有因果關系的認定，應當根據(jù)不同的違反義務的情形適用不同的因果關系，主要有以下兩種情形:

第一種情形，對于那些只有由違反安全保障義務人才能引起的損害后果，在認定因果關系時有必要采用必然因果關系說。例如，某賓館大廳的吊燈從天花板上掉落將入住該賓館的旅客砸傷。在這個例子中，旅客被砸傷的原因只有一種可能，那就是賓館負責人違反了安全保障義務未能使大廳的吊燈固定到不會墜落的程度，其不作為與損害后果之間是一種內(nèi)在的、必然的前因后果，符合必然因果關系說的要件。

再一種情形，即由義務人的不作為、受害人自身的過錯和一些外在的自然、人為的因素綜合起來導致一種損害后果。對于這種情形，我們有必要適用相當因果關系說，即義務人的不作為是否是造成受害人損害后果的不可或缺的條件或條件之一，如果是，二者之間存在因果聯(lián)系;如果否，則二者之間不存在因果關系。

(四)安全保障義務人主觀上有過錯

近代侵權法中，依據(jù)自由意志理論，過錯就是濫用自由意志而具有的道德上的可非難性，因此，過錯指的是行為人主觀心理狀態(tài)的欠缺。這種將過錯看成主觀心理狀態(tài)的欠缺并依據(jù)具體行為人的因素判斷過失有無的理論，就是所謂的主觀過失理論。［6］我們知道，安全保障義務僅僅是法律賦予可能的責任人一種合理的注意義務，違反了這種合理的注意義務給他人造成損害是一種不作為的侵權，是主觀上對合理注意義務的一種疏忽大意或過于自信。所以，從主觀過錯程度來考慮，違反安全保障義務的責任人主觀上只能是過失，包括過于自信的過失和疏忽大意的過失。一旦加害人在主觀上是故意而不是過失時，則加害人的不作為行為就不再是對安全保障義務的違反，反而可能是故意侵權。

三、違反安全保障義務的責任主體認定

(一)責任主體

依據(jù)《侵權責任法》第37條第1款，公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者違反安全保障義務給他人造成損害的，必然要承擔責任，這一點毋庸置疑。但是，如果這種損害是由于第三人造成時，那么第三人就是直接責任人，是第一順位的責任承擔人。只有第三人未能全部承擔責任時，沒有盡到安全保障義務的管理者和組織者才接著承擔相應的補充責任。對于這個“相應的補充責任”，我們認為:

第一，首先是由侵權第三人對受害人承擔相應的責任，如果這個第三人已經(jīng)就受害人的損失全部承擔了責任，那么違反安全保障義務的管理人和組織者就不需要再承擔責任。如果第三人由于種種原因無法就受害人的損失全部承擔責任時，如第三人經(jīng)濟能力有限、下落不明等，那么違反安全保障義務的管理人和組織者才承擔相應的補充責任。這主要是因為，第三人是直接實施侵權行為的人，而不是沒有盡到安全保障義務的管理人和組織者，盡管管理人和組織者也有過失，但跟第三人的侵權行為完全不是一個法律關系，而是各自獨立的。所以安全保障義務人并不是直接的侵權人，在第三人承擔責任之后就剩下沒有承擔的部分承擔相應的補充責任，這樣更加公平合理。

第二，如果作為侵權人的第三人對受害人的損失不能全部承擔責任，違反安全保障義務的管理人和組織人也并不是就受害人未能從第三人除獲得賠償?shù)哪且徊糠秩砍袚熑?，而是按照管理人和組織者的過失程度僅承擔“相應”的責任。并不是無限制地承擔補充責任。如果第三人下落不明或身無分文受害人得不到任何救濟，轉(zhuǎn)而要求管理人和組織者承擔無限制的補充責任時，實際上是由安全保障義務人替代了第三人承擔全部責任，這對于安全保障義務人來說是極為不合理的，無疑也是不公平的。然而這里存在一個問題，如何判斷補充責任的“相應”二字。王勝明教授認為，該問題主要就是考慮管理人和組織者未盡到安全保障義務的過錯程度。［7］195我們認為，在確定安全保障義務人究竟承擔多少責任時，除了要分析管理人和組織人的過錯程度，還應當分析原因相當程度、經(jīng)濟能力、受害人的經(jīng)濟能力等多種因素，綜合考慮并界定安全保障義務人最終承擔何種范圍的補充責任。

(二)承擔了補充責任的追償問題

如果安全保障義務人是由于自己未盡到注意義務而直接造成受害人損失，那么其作為直接責任人無疑須對受害人承擔全部責任，也談不上對第三人有無追償問題。但若是由于第三人的侵權行為直接造成受害人的損失，負有安全保障義務的人承擔了自己未盡到注意義務的相應責任后，是否有權利向第三人追償呢?對于這個問題，在我國的《人身損害賠償解釋》里規(guī)定是可以向第三人追償。而在我國的《侵權責任法》中并沒有明確規(guī)定安全保障義務人是否享有追償權。其實立法沒有回避這個問題，按照文義解釋，我們認為《侵權責任法》實際上是否定了安全保障義務人對第三人的追償權。原因有二:

第一，我們知道安全保障義務人是在自己未盡到注意義務時承擔的第二順位的補充責任，既然安全保障義務人承擔了補充責任，就說明存在第三人下落不明、承擔能力有限、無法確定等種種原因無法承擔受害人所遭受的全部損失，在這種情況下，即使賦予安全保障義務人對第三人的追償權也沒有任何意義。［8］354

其次，安全保障義務人并不是無限制地承擔補充責任，我們的《侵權責任法》規(guī)定了“相應”二字，即按照安全保障義務人的過錯程度來承擔。而且這種補充責任是安全保障義務人由于自己的過失而承擔責任，并不是為第三人承擔替代責任，所以，安全保障義務人當然沒有對第三人的追償權利。

四、結語

安全保障義務作為一種有別于傳統(tǒng)侵權法的積極的作為義務，雖然在大陸法系和英美法系等主要國家都已經(jīng)有很長的發(fā)展歷史。但是在我國，不論是實務界還是理論界，對安全保障義務的研究才剛剛起步。在這一領域，仍有很多問題需要解決。在違反安全保障義務的侵權責任的構成要件問題上，我認為證明的重點和難點在于當事人是否為義務人、義務人是否違反了安全保障義務和義務人的行為與權利人所受損害之間是否存在因果關系。關于涉及到第三人侵權所造成的損害，我們認為未盡到安全保障義務的責任人所承擔的補充責任是有限制的，并非就第三人未能承擔的剩余責任全部予以補充承擔，而是根據(jù)未盡到安全保障義務人的過錯程度來合理要求其承擔補充責任。

［1］楊立新．論違反安全保障義務侵權行為及其責任［J］．河南省政法管理干部學院學報，2006(1)．

［2］奚曉明．《侵權責任法》條文理解與適用［M］．北京:人民法院出版社，2010．

［3］姜叔明．違反安全保障義務侵權行為的賠償責任探析［J］．時代法學，2004(6)．

［4］王澤鑒．侵權行為法［M］．北京:中國政法大學出版社，2009．

［5］楊立新．侵權責任法原理與案例教程［M］．北京:中國人民大學出版社，2008．

［6］程嘯，張發(fā)靖．現(xiàn)代侵權行為法中過錯責任原則的發(fā)展［J］．當代法學，2006(1)．

［7］王勝明．中華人民共和國侵權責任法釋義［M］．北京:法律出版社，2010．

［8］程嘯．侵權責任法［M］．北京:法律出版社，2011．