魏雅如

（山西大學，山西 太原 030006）

《行政強制法》第50條規(guī)定，代履行主體可以為無利害關系第三人。代履行本是一種緩和官民對抗的制度，引入無利害第三方的設計，不僅有利于行政決定的履行，而且更加符合當今時代公私協(xié)力、公共行政的趨勢。但畢竟屬于第三方，非行政決定的直接當事人，在目前法律規(guī)定還不完善的情況下，代履行過程中會引發(fā)多種問題。為維護義務人的合法權益和行政過程的公信權威，筆者認為，對行政代履行第三人制度進行探討具有重要的現(xiàn)實意義。

一、行政代履行第三人基本理論

（一）行政代履行第三人界定

學界對行政代履行第三人研究較少，關于其概念沒有統(tǒng)一的觀點。臺灣學者提出行政助手說，指私人受行政機關委托，并聽其指揮，就特定行政任務，以委托機關名義提供相關輔助性的活動〔1〕。還有學者提出私人力量滲入執(zhí)行過程，突破公權行政的私人代履行說〔2〕。而同為行政領域第三人的訴訟第三人，通說認為是與被提起行政訴訟的具體行政行為有利害關系，通過申請或法院通知的形式，參加到行政訴訟中的公民、法人或其他組織〔3〕。在借鑒兩類學說和“行政訴訟第三人”概念的基礎上，筆者認為，行政代履行第三人是指與具體行政行為及其作出者、義務人均無利害關系，經(jīng)過一定遴選過程，受行政機關委托，代替義務人履行行政決定的個人或公法組織、私法組織。

（二）行政代履行第三人特征

行政代履行第三人的特征包括以下四個方面：第一，“無利害關系”。第三人不僅應與行政決定的作出者、義務人無利害關系，且與具體行政行為的內容、代履行事項也要無利害關系，即在人身、財產、人事、業(yè)務往來等方面均無直接或間接的利害關系。第二，實施時間有限。行政機關在向義務人送達代履行決定書后，實施三日前，對義務人催告仍不履行時，第三人便可實施代履行。第三，以委托機關名義實施，無獨立的主體資格。在代履行中，第三人只是受托輔助行政機關行事，并且履行時要受到委托機關的派員監(jiān)督。第四，符合遴選標準。行政機關遴選第三人的標準理應從代履行義務本身出發(fā)，綜合考慮代履行義務是否緊迫，代履行對義務人影響多大，第三人的技術能力、專業(yè)素質、信用程度如何等多方面因素，并且要公開遴選。

（三）行政代履行第三人范圍

我國學者認為，行政機關完全可以依據(jù)行政決定所規(guī)定的義務類型或專業(yè)性程度，自由選擇代履行主體是其他公權力機關還是私人〔4〕?！缎姓娭品ā返?0條的“第三人”，從邏輯語義上看，既包括公民個人，也包括其他行政機關、被授權組織等公法組織和企業(yè)法人、其他組織等私法組織。公民個人與私法組織作為私第三人，在學界和代履行實踐中已得到普遍認可，但公第三人可否為代履行主體目前尚有爭議。

二、行政代履行第三人相關法律關系

強制代履行制度涉及三方主體，即行政決定的雙方當事人——行政機關和義務人，還有受行政機關委托參與進來的代履行第三人。

（一）第三人與行政機關的法律關系

《行政強制法》第50條規(guī)定，行政決定作出者可以委托無利害關系的第三人代為履行，“委托”一詞闡明了行政機關與第三人之間的關系。有學者認為，此委托是公法上的行政委托〔5〕，一般通過行政合同形式確立，立即代履行除外。行政合同主要指為實現(xiàn)特定行政管理目標，行政主體與其以外的其他主體就有關事項協(xié)商一致所達成的協(xié)議。因為行政機關與第三人簽訂的合同內容具有公益性，涉及管理的公共事務。我國學者一般認為代履行僅僅是行政事務的代實施，而非公權力的代行使，將“委托”理解為私法上的委托，符合第三人協(xié)助公權力的實際情況，更契合第三人行為的特征。

（二）第三人與義務人的法律關系

相對于義務人而言，行政機關與受托第三人是“內部關系”，其實二者只是暫時性的合同協(xié)助關系，第三人的介入一般是由義務人引起的，義務人對行政決定的不主動履行，導致行政機關采取第三方協(xié)助的方式來達到行政管理的目的。毛雷爾認為，第三人與義務人之間沒有直接的法律關系，但義務人必須容忍第三人的代履行行為，例如對其不動產的侵入〔6〕。第三人與義務人都是行政決定的履行者，均為獨立的一方，區(qū)別在于行政事務履行是第三人的私法合同義務，而對義務人則是其行政上的義務。

三、行政代履行第三人存在的問題

代履行是一種有效實現(xiàn)行政事務的手段，通常基于效果、成本考慮，行政機關會選擇第三人代為履行，但由于代履行法律制度的缺失，第三人在實際操作中會存在一些問題。

（一）第三人帶有“機會性”

第三人畢竟不是行政決定當事人，在代履行公共事務過程中，難免帶有“市場人”色彩，以追求利益最大化為目的，可能的機會主義還會促使第三人犧牲公共利益以獲取自身利益〔7〕。雖然行政機關擁有天然的資源優(yōu)勢，但在與第三人簽訂代履行契約之前，行政機關也不可能對第三人了解得面面俱到，而且即使對各方面已經(jīng)作了了解，但所知道的這些情況也可能被蒙了一層面紗，有可能是私人為了中標所故意進行的美化、修飾。另外，第三人作為私人，在代履行過程中，為了獲得更多的私益也會置他益或公益于不顧，此種情況，不但對行政機關的威信造成了損害，而且也使本已緊張的官民關系更加惡化。

（二）第三人代履行費用難落實

《行政強制法》第51條僅規(guī)定了代履行費用由誰承擔與如何確定的問題，但未規(guī)定向誰收取及何時收??；關于代履行費用的多少，法條規(guī)定為依成本合理確定，其中“成本”如何計算、“合理”如何衡量，法條沒有進一步作出規(guī)定；由誰確定代履行費用，法條也沒有具體的交代，作為行政行為的當事人，行政機關當然不能來決定。而且如果義務人不交納或對代履行費用有爭議時如何解決，以及第三人如何維護自己的合法權益，《行政強制法》對此類問題的規(guī)定目前仍為空白。

（三）第三人代履行行為致?lián)p

第三人實施代履行時，如果使義務人或其他人員的合法權益受損，則可能是出于第三人自己，與公務無關的行為造成的，也可能是與公務有關的行為造成的，兩種情況較難分辨。盡管如此，行政機關仍承擔一種公益擔保責任，并不會因為第三人的代履行行為被掩蓋。但是《行政強制法》關于委托機關對第三人代履行時派員監(jiān)督的規(guī)定，卻不能完全詮釋政府的擔保責任。而且行政復議、行政訴訟或國家賠償?shù)日嬲葷緩降娜笔?，使得義務人或其他人員權益受損時，不能獲得有效的救濟。

四、行政代履行第三人機制的完善

（一）依法規(guī)范行政代履行第三人行為

代履行第三人作為行政決定以外的第三方，在代履行行為中，不可避免地帶有機會主義色彩，針對此問題，行政機關要做好事前監(jiān)督和事中監(jiān)督。在遴選第三人時，行政機關要充分利用自身資源優(yōu)勢，盡量對備選第三人進行多方面了解，并簽訂書面代履行協(xié)議來進一步明確雙方的權利義務；第三人也要完全披露自身信息，否則可能會出現(xiàn)代履行協(xié)議無效或被撤銷的情形。此外，代履行過程中，行政機關必須派員時時監(jiān)督，第三人的履行手段要適法、適約，即采取符合法律及合同約定的適當?shù)氖侄?。第三人應該遵守《行政強制法》的相關禁止性規(guī)定，如在夜間或法定節(jié)假日不得實施強制執(zhí)行，對居民不得采取停水、電、熱、燃氣等方式，不得采用暴力、脅迫、其他非法方式等；需盡到“善良管理人”的義務，盡量避免對義務人及其他人員的財產造成損失；第三人還應當在合同約定范圍內積極、認真地代履行，不可任意擴大、變更代履行范圍或讓他人再代履行，否則就會被委托機關制止，甚至懲罰。

（二）行政代履行第三人報酬的保障

第三人代替義務人履行決定義務，理應獲得相應的代履行報酬，義務人也要為第三人的“出力”支付履行金，當然這并非對義務人的懲罰，而是依據(jù)代履行主體履行決定義務的成本合理確定的。鑒于行政機關是行政決定的當事人，“自己又不能做自己案件的法官”，則費用問題應該由行政機關與第三人協(xié)商確定，或者找他們以外的第三方（如法院）來確定。德國和我國臺灣地區(qū)的代履行費用都是提前收取的，日本是事后交納。我國的收取時間法律未定，筆者認為何時收取由行政機關根據(jù)實際情況具體裁量。但如果義務人對代履行費用不交納或有爭議時，委托機關可以進一步處理，且可采取劃撥、拍賣、匯款等直接強制方式，或申請法院強制執(zhí)行。正如毛雷爾所說，根據(jù)私法合同，第三人的報酬請求權應該針對的是行政機關，而非義務人，行政機關享有對義務人的返還請求權，該請求權是公法上的請求權，得通過行政行為予以確認，并且通過強制執(zhí)行予以實現(xiàn)。

（三）行政代履行第三人行為的損害救濟

“無救濟則無權利”，針對第三人在代為履行過程中給義務人或其他人員的合法權益造成損害的情況，行政機關必須提供相應有效的救濟渠道。第三人代履行行為本身只是協(xié)助行政機關履行行政事務，并非行政權力的轉移，此時行政機關仍是義務的決定者，對第三人履行公共事務的公益性承擔一種擔保責任，他人的代履行并未使委托機關脫離公共事務的擔保者角色。而且義務人、其他人員與第三人均沒有直接的法律關系，自然不可向第三人主張賠償，行政機關作為真正的委托人，應該承擔第三人致?lián)p的責任。為更好地維護義務人或其他人員的合法權益，體現(xiàn)政府的公益擔保責任，委托機關理應先賠償義務人或其他人員，然后基于合同相對性，再向故意或有重大過失的第三人進行追償〔8〕。

〔1〕劉淑范.行政任務之變遷與“公私合營事業(yè)”之發(fā)展脈絡〔J〕.中研院法學期刊，2008（2）.

〔2〕〔日〕米丸恒治.私人行政——法的統(tǒng)制的比較研究〔M〕.洪英，王丹紅，凌維慈，譯.北京：中國人民大學出版社，2010：22.

〔3〕應松年.行政訴訟法學〔M〕.北京：中國政法大學出版社，1994：130.

〔4〕鄒煥聰.“私代履行人”的理論定位及規(guī)范建議〔J〕.行政法學研究，2013（1）.

〔5〕袁曙宏.行政強制法教程〔M〕.北京：中國法制出版社，2011：139.

〔6〕〔德〕哈特穆特·毛雷爾.德國行政法學總論〔M〕.高家偉，譯.北京：法律出版社，2000：485.

〔7〕杜國強.私人代履行的激勵問題：從契約經(jīng)濟學的角度出發(fā)〔J〕.西北大學學報：哲學社會科學版，2012（6）.

〔8〕肖澤晟.我國行政強制立法第三人條款之檢討——實體公平與程序便宜的視角〔J〕.法學論壇，2010（6）.