吳園妹

“禍”從合同起

2013年8月，大海公司以違約為由，將網(wǎng)絡(luò)公司告上法庭，要求網(wǎng)絡(luò)公司支付高達(dá)100萬的違約金。

大海公司據(jù)以主張的是雙方在2011年7月30日簽訂的一份合作協(xié)議。在這份協(xié)議中，網(wǎng)絡(luò)公司是甲方，大海公司是乙方。雙方約定共同運(yùn)作合作項(xiàng)目，甲方負(fù)責(zé)項(xiàng)目的課程錄制、市場(chǎng)運(yùn)作、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)投入、營(yíng)銷團(tuán)隊(duì)市場(chǎng)運(yùn)作；負(fù)責(zé)為乙方在開設(shè)本協(xié)議課程的甲方網(wǎng)站開通后臺(tái)查詢學(xué)員學(xué)費(fèi)的用戶名和密碼等；乙方及乙方團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)配合甲方錄課、制作相關(guān)資料或提供已成型可銷售產(chǎn)品。雙方就“違約責(zé)任”部分約定：雙方同意遵守本協(xié)議的規(guī)定，任何一方違反本協(xié)議的約定，違約方需補(bǔ)償對(duì)方人民幣100萬元整。有效期為2011年7月30日至2016年7月29日。

海淀法院經(jīng)審理后認(rèn)為，《合作協(xié)議》系雙方真實(shí)意思的表示，依法成立，應(yīng)屬有效，對(duì)此雙方均應(yīng)自覺履行合同義務(wù)。在協(xié)議有效期內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)公司沒有依約錄制課程，沒有為大海公司開通后臺(tái)查詢學(xué)員學(xué)費(fèi)的用戶名和密碼，其行為構(gòu)成違約，并判決網(wǎng)絡(luò)公司向大海公司支付違約金100萬元等。

網(wǎng)絡(luò)公司不服提起上訴。在二審中，網(wǎng)絡(luò)公司主張支付合同約定100萬違約金過高，應(yīng)降至5000元。二審法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)公司在一審中并未主張調(diào)低違約金，且在一審和二審過程中均要求大海公司支付其100萬元違約金，其在二審中主張降低賠償對(duì)方的違約金數(shù)額，屬于在二審程序中增加的訴訟請(qǐng)求，本院不予審查。二審法院維持了一審法院的判決結(jié)果。

違約金不可缺席

實(shí)踐中，每一起案件的基本事實(shí)千差萬別，對(duì)于是否構(gòu)成違約主要在于對(duì)合同條款的理解，筆者在此不再贅述。本案所能抽象出來的具有共性的是關(guān)于違約金的調(diào)整問題。

我國(guó)《合同法》第一百一十四條就違約金規(guī)定如下：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”

盡管《合同法》規(guī)定的是當(dāng)事人“可以”約定違約金，違約金條款并非合同不可或缺的條款。但是實(shí)踐中，當(dāng)事人幾乎無不例外的約定了違約金。違約金條款幾乎是合同中的必要條款。從其設(shè)定的目的來看，應(yīng)當(dāng)包括以下幾方面的功能：

一是敦促功能。設(shè)定違約金的目的是為了更好的實(shí)現(xiàn)合同的履行，在合同締約過程中，雙方一般都是出于友好協(xié)商的態(tài)度，積極希望促成合同的履行。設(shè)定違約金實(shí)際上是為了防范合同履行不順利，有防患于未然的意思。

二是補(bǔ)償功能。大多數(shù)情況下，違約金數(shù)額的確定是對(duì)守約方因違約方行為可能遭受財(cái)產(chǎn)損失的一種預(yù)估。違約方通過給付違約金，補(bǔ)償對(duì)方所遭受的財(cái)產(chǎn)損失。在給付這部分違約金后，違約方不再需要履行債務(wù)。

三是懲罰功能。設(shè)定違約金的目的在于懲罰，如果對(duì)方因違約而遭受財(cái)產(chǎn)損失，違約方除需支付違約金外，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

我的違約金我做主

由于意思自治的合同的真諦，因此在違約金條款上，合同法給予當(dāng)事人最大的自由。但同時(shí)基于公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，《合同法》又規(guī)定法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整。

違約金調(diào)整的提出，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人申請(qǐng)為要件。除非違約金的約定顯失公平，法院可以根據(jù)實(shí)際情況酌情行使釋明權(quán)，否則都應(yīng)當(dāng)因當(dāng)事人的申請(qǐng)而啟動(dòng)違約金調(diào)整程序。在高度意思自治的合同關(guān)系中，當(dāng)事人的意見起著最終的決定作用。正如最高人民法院法院在2008年一起公告案例中所述：“根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十四條之規(guī)定，人民法院對(duì)于當(dāng)事人在合同中約定的違約金的數(shù)額，只有在當(dāng)事人請(qǐng)求調(diào)整，并確實(shí)低于或過分高于違約行為給當(dāng)事人造成的損失時(shí)，才能進(jìn)行調(diào)整。一審判決對(duì)違約金的調(diào)整既違背當(dāng)事人雙方的約定，也缺少法律依據(jù)，應(yīng)予糾正。”

至于在哪個(gè)階段提出，需要注意的是我國(guó)實(shí)行二審終審制，當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)在一審程序中提出來，可以是口頭的，也可以是書面的；可以通過答辯、反訴、代理詞等形式提出來——但都必須提出來。在一審法庭辯論終結(jié)前都沒有提出來的話，一般視為當(dāng)事人的自認(rèn)，即默認(rèn)現(xiàn)有的違約金的約定是公平的。如果在二審階段再提出的話，則違反了“禁反言”的原則，二審法院不予審查，當(dāng)事人調(diào)整違約金的主張也難以得到支持。

多多少少誰說了算

在違約金具體調(diào)整方面，包括增加和減少兩個(gè)方面。作為守約一方的原告可以要求增加違約金，而作為違約一方的被告則可以請(qǐng)求減少違約金。無論是增加或者減少，都應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為依據(jù)。低于的，予以增加；高于的，適當(dāng)減少。此外，還需要兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則予以衡量。最高人民法院在《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（二）》（簡(jiǎn)稱《合同法解釋二》）特別就增加違約金作出了明確的規(guī)定，即“增加后的違約金數(shù)額以不超過實(shí)際損失額為限”。增加違約金以后，當(dāng)事人不能再請(qǐng)求對(duì)方賠償損失。

而對(duì)于減少違約金，則需要判斷約定的違約金是否“過分高于造成的損失”，《合同法解釋二》給出的結(jié)論是“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的”，但如果損失不可預(yù)見，如何判斷違約金是否過高又稱為難題。司法實(shí)踐中有兩個(gè)因素可以參考，一是合同約定的總價(jià)款，如果違約金高于總價(jià)款，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的違約金過高；二是當(dāng)事人舉證，如果當(dāng)事人可以證明可得利益損失（甚至存在擴(kuò)大的損失，已經(jīng)超過合同總價(jià)款），如生產(chǎn)利潤(rùn)損失、經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)損失等，法院可以參照實(shí)際損失調(diào)整違約金。

一言以蔽之，多多少少誰說了算，在證據(jù)為王的民事訴訟中，還得看證據(jù)。

（作者系北京市海淀區(qū)人民法院民五庭法官）