韓煥玲

【摘要】《物權(quán)法》第一百零六條明確規(guī)定用益物權(quán)準(zhǔn)用善意取得制度。集體經(jīng)濟(jì)組織對其不具所有權(quán)的土地與承包方簽訂土地承包合同的行為屬于“無權(quán)處分”行為，承包方取得土地承包經(jīng)營權(quán)的方式符合法律規(guī)定的“公示”原則，主觀上對發(fā)包方?jīng)]有所有權(quán)不知情，屬“善意”，因此，其可依善意取得制度取得承包土地的承包經(jīng)營權(quán)。

【關(guān)鍵詞】無權(quán)處分 善意取得 合同效力 國家所有權(quán) 平等保護(hù)原則

【中圖分類號】F321 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

據(jù)以研究的案例及問題

2008年，某村集體與該村村民甲簽定一份山嶺承包合同：將該村周圍的一處山嶺發(fā)包與甲。合同履行期間，政府希望對此山進(jìn)行綠化，發(fā)現(xiàn)該村集體經(jīng)濟(jì)組織對山并無所有權(quán)。于是，政府以此為由要求將山收回。與甲協(xié)商無果。①法院處理意見：一種認(rèn)為集體經(jīng)濟(jì)組織在沒有所有權(quán)的情況下與村民甲簽訂的山嶺承包合同是效力待定的合同。真正的權(quán)利人國家如果不追認(rèn)，合同成為無效合同，村民應(yīng)將山嶺返還給所有權(quán)人；另一種意見認(rèn)為集體經(jīng)濟(jì)組織將國家所有的山嶺發(fā)包給村民的行為，直接侵害了國家所有權(quán)，損害了國家利益，應(yīng)為無效的民事行為。還有一種看法是集體經(jīng)濟(jì)組織在誤認(rèn)為自己有所有權(quán)的情況下與村民甲所簽訂的承包合同屬于重大誤解的合同，可以重大誤解為由要求法院變更或撤銷。

本案涉及三方法律關(guān)系主體：集體經(jīng)濟(jì)組織發(fā)包方、村民甲承包方和承包合同以外的第三人，即政府所代表的權(quán)利人—國家。需要解決的問題是國家是否可依所有權(quán)收回山嶺，村民甲是否要將山嶺交回？解決問題的關(guān)鍵在于厘清沒有所有權(quán)的集體經(jīng)濟(jì)組織與甲簽訂的承包合同行為的性質(zhì)。明確此行為是否屬于合同法第五十一條所指“無權(quán)處分”行為？村民甲能否根據(jù)善意取得制度取得山嶺的承包經(jīng)營權(quán)？此種情形下取得的土地承包經(jīng)營權(quán)是否具有對抗性等等。本文擬對諸多問題做出一一探討與回應(yīng)。

善意取得土地承包經(jīng)營權(quán)的判斷之—無權(quán)處分

發(fā)包方對無所有權(quán)的土地實(shí)施的發(fā)包行為是否為《合同法》第五十一條所指“無權(quán)處分”行為？否認(rèn)的觀點(diǎn)認(rèn)為《合同法》五十一條所指“處分”僅指涉及所有權(quán)變動的買賣及贈與，發(fā)包行為不涉及所有權(quán)變動，因此不屬于“處分”行為。本文對此展開探討：

我國民事立法中的無權(quán)處分行為。立法上，無權(quán)處分行為的規(guī)定首次出現(xiàn)于《合同法》第五十一條。該條自起草之日起就爭議不斷，學(xué)者紛紛著書立說對其進(jìn)行評判。其中討論最多的是無權(quán)處分合同的適用范圍。對于“抵押、出租、承包等行為是否屬于無權(quán)處分行為”所涉不多，而這正是本案之關(guān)鍵。

梁慧星教授認(rèn)為：合同法第五十一條所指“處分”，僅指有償轉(zhuǎn)讓（出賣）和無償轉(zhuǎn)讓（贈與），不包括設(shè)立擔(dān)保權(quán)、使用權(quán)。②由此看出，無權(quán)處分僅限于所有權(quán)轉(zhuǎn)讓一種類型，發(fā)包人把農(nóng)村土地設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)的行為不屬于對土地的“處分”行為，因此也不涉及是否有權(quán)處分的問題。王利明教授主編的民法教材觀點(diǎn)是：所謂處分權(quán)，就是指所有人對財產(chǎn)進(jìn)行消費(fèi)和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。對財產(chǎn)的消費(fèi)（包括生產(chǎn)和生活的消費(fèi)）屬于事實(shí)上的處分，對財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓屬于法律上的處分，兩者都會導(dǎo)致所有權(quán)的絕對或相對消滅。所以，處分權(quán)決定了財產(chǎn)的歸屬，它是所有權(quán)區(qū)別于他物權(quán)的一個重要特征。處分權(quán)是由物具有交換價值決定的，法律上的處分意味著物的轉(zhuǎn)讓。③隨著物權(quán)法的頒布，第二種觀點(diǎn)的認(rèn)同度越來越高。下面，筆者就“承包”行為屬于處分行為做一基本的論證。

關(guān)于“承包”是處分行為的基本論證。從無權(quán)處分合同在合同法中的體系位置來看。如果無權(quán)處分行為僅指買賣與贈與兩種情形，那么這部分內(nèi)容放在分則具體有名合同中似更為妥當(dāng)。立法者將其規(guī)定在總則第三章中，與無效合同、可變更可撤銷合同等一起，組成合同效力的幾種情形。顯然其適用范圍應(yīng)當(dāng)與其它幾種合同一樣，在合同法中具有普遍適用性。

詞義解釋是最基本的理解方式。無論意思主義還是形式主義的物權(quán)變動模式，其對處分行為的界定均是以“物權(quán)變動”為內(nèi)容，而非以“所有權(quán)變動”為內(nèi)容，因此，在集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地上設(shè)定土地承包經(jīng)營權(quán)這種用益物權(quán)的行為屬于物權(quán)的設(shè)立行為，屬于物權(quán)變動的內(nèi)容之一。這種行為應(yīng)是對物權(quán)的處分行為。

從承包經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)的比較中分析—承包經(jīng)營權(quán)具有類似于所有權(quán)的特性。對于只能由國家和集體享有所有權(quán)的土地而言，承包經(jīng)營權(quán)甚至具有“準(zhǔn)所有權(quán)”的特性。首先，承包行為的長期性。農(nóng)村土地等自然資源的承包與一般承包相比，有一個最大的特點(diǎn)，就在于其特別長的承包期限，一般為三十年甚至更多。

其次，承包主體的“延續(xù)性”。對于以“戶”為單位的承包合同而言，除非整個戶中所有成員均已不在，否則，戶中個別主體的離去甚至死亡都不會影響承包行為的存續(xù)。第三，承包權(quán)屬于物權(quán)的范圍。依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，承包方基于承包合同而取得的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)具有物權(quán)（用益物權(quán)）的屬性。承包期間，承包經(jīng)營權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)，承包方可以依法將取得的承包經(jīng)營權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、投股等。承包行為是準(zhǔn)物權(quán)行為，我們國家的土地，無論國有還是集體所有，依照目前的法律規(guī)定都不存在買賣的問題。對于集體所有的土地，除了國家征收外，最主要的利用渠道就是承包。承包、轉(zhuǎn)包、出租等都是集體土地的流轉(zhuǎn)方式。同時，《物權(quán)法》將土地承包經(jīng)營權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)，《土地承包經(jīng)營權(quán)法》將該種權(quán)利的期限規(guī)定為三十年以至更長，都表明了這種權(quán)利的物權(quán)屬性。

既然承包行為是處分行為，沒有所有權(quán)的集體經(jīng)濟(jì)組織的發(fā)包行為也就可以認(rèn)定為“無處分權(quán)人擅自處分他人財產(chǎn)”的行為。本案問題由此轉(zhuǎn)化為：無處分權(quán)人對不屬于自己所有的土地實(shí)施的發(fā)包行為是否可以讓對方取得合法的土地承包經(jīng)營？

對于無權(quán)處分合同效力的認(rèn)定自合同法頒行以來，圍繞第五十一條無權(quán)處分合同的效力問題進(jìn)行的爭論就沒有停止過，但作為法律的權(quán)威，它仍是處理相關(guān)法律問題的直接法律依據(jù)。人們的爭議也僅限于理論層面。但司法實(shí)踐中一直按照效力待定的合同來處理：權(quán)利人不追認(rèn)，合同無效。買賣合同司法解釋的出臺改變了這種局面。王利明教授認(rèn)為是徹底顛覆了合同法關(guān)于效力待定合同的全部理論，轉(zhuǎn)而把無權(quán)處分簽訂的合同認(rèn)定為有效的合同。endprint

筆者認(rèn)為，此條應(yīng)當(dāng)說是僅在受讓人要求出讓人承擔(dān)違約責(zé)任和請求損害賠償方面，將合同視為有效的，在其他方面，比如實(shí)際履行方面，合同依然是無效的。具體到本案，對于發(fā)包方“無權(quán)處分”的土地，承包方是否可據(jù)合同取得土地承包經(jīng)營權(quán)？如果單純依據(jù)合同效力判斷，結(jié)論變得不具唯一性。我們知道，無處分權(quán)人擅自處分他人財產(chǎn)，相對方是否可以取得所有權(quán)的另外一個判斷途徑是善意取得制度。那么，本案中的承包方是否可以通過善意取得制度取得合法的土地承包經(jīng)營權(quán)呢？

《物權(quán)法》第一百零六條規(guī)定了善意取得制度的適用條件：出讓人無權(quán)處分他人財產(chǎn)、受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的、以合理的價格轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。本文只需對“善意”與“公示”兩個要件進(jìn)行討論。

善意取得承包經(jīng)營權(quán)判斷之—公示

根據(jù)物權(quán)公示原則，物權(quán)的變動必須經(jīng)過法定的公示程序：不動產(chǎn)采登記，動產(chǎn)采交付的原則。土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立屬于不動產(chǎn)用益物權(quán)的變動，依照物權(quán)公示原則應(yīng)當(dāng)采用登記的方式對設(shè)定的權(quán)利加以確認(rèn)。但是《土地承包經(jīng)營法》第二十二條和《物權(quán)法》第一百二十七條對此規(guī)定并非如此。具體而言，本案中未經(jīng)登記的山嶺承包經(jīng)營權(quán)的認(rèn)定涉及以下幾個方面問題：

依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，登記并非土地承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立的必經(jīng)程序?！锻恋爻邪ā返诙l、二十三條對土地承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立做出了明確的規(guī)定：土地承包經(jīng)營權(quán)自承包合同生效時設(shè)立。登記造冊發(fā)證的規(guī)定屬于法律規(guī)范中的管理性規(guī)范，而非效力性規(guī)范。土地承包經(jīng)營權(quán)未經(jīng)登記，并不影響其效力。問題之一在于：土地承包經(jīng)營法規(guī)定的承包包括第二章“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的家庭承包”和第三章“其它方式承包”兩種?！稗r(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的取得自承包合同成立之日起”并未規(guī)定在該法總則部分，而是在第二章“家庭承包”中，那么這種規(guī)定是否適用于第三章的“其它方式的承包”？即，四荒地承包合同中，承包經(jīng)營權(quán)的取得是否也自合同成立時起？還是采物權(quán)法的一般理論，自登記時起產(chǎn)生？

依《土地承包法》四十九條，采招標(biāo)拍賣公開協(xié)商等方式承包的四荒地，如果希望進(jìn)行流轉(zhuǎn)，必須依法登記且取得相應(yīng)權(quán)利證書。那么，如果不進(jìn)行土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，是否就不需要登記？權(quán)利的取得與家庭承包方式一樣，自合同成立時起？《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十、二十一條對此問題做出規(guī)定。其中第二十一條，重新確認(rèn)了《土地承包法》第四十九條規(guī)定，通過其它方式承包取得未依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的土地承包經(jīng)營權(quán)為債權(quán)，其土地承包經(jīng)營權(quán)不能流轉(zhuǎn)。

依據(jù)《土地承包法》規(guī)定，無論是家庭承包還是其它方式的承包，土地承包經(jīng)營權(quán)的取得均無需登記。只是后一方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)未登記不得進(jìn)行流轉(zhuǎn)?！段餀?quán)法》第一百二十七條也做出同樣規(guī)定，并未區(qū)分承包方式。由此判斷，無論何種方式的土地承包經(jīng)營權(quán)，均自合同生效就可以發(fā)生物權(quán)變動的效果，并非一定要采“登記”方式。本案中承包方對于土地承包經(jīng)營權(quán)的取得完全符合法律規(guī)定，符合物權(quán)公示原則。

善意取得承包經(jīng)營權(quán)之—善意

本案中承包方是否可依善意取得制度取得土地承包經(jīng)營權(quán)還要依賴于另外一個要件：善意。即承包方對發(fā)包方無所有權(quán)的事實(shí)是否明知或應(yīng)知。若答案是肯定的，那么，他就不能依靠善意取得制度取得該土地的承包經(jīng)營權(quán)。

土地國家所有權(quán)與集體所有權(quán)的區(qū)分。我國法律僅規(guī)定國家和集體是我國土地資源的所有權(quán)主體，并沒有相應(yīng)地明確二者之間的權(quán)利區(qū)分界限。實(shí)踐中對土地屬于國家還是集體進(jìn)行區(qū)分的方法是根據(jù)國家實(shí)行的土地登記發(fā)證制度。對于農(nóng)民集體所有的土地，由土地所有者向土地所在地的縣級人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級人民政府登記造冊核發(fā)集體土地所有權(quán)證書，確認(rèn)所有權(quán)。依法屬于國家所有的自然資源，所有權(quán)可以不登記④。

承包方對于發(fā)包方是否享有山嶺所有權(quán)不具法定的審查義務(wù)—主觀上符合善意。善意取得制度要求本案權(quán)利受讓方對“所有權(quán)不屬于集體”的事實(shí)主觀上不明知或應(yīng)知。沒有證據(jù)證明他對這樣的事實(shí)主觀上“明知”。那么，他是否符合“應(yīng)知”的條件呢？

對于發(fā)包山林是否為集體所有，如果單純依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是很容易得知的一個事實(shí)：只要到縣級人民政府土地行政主管部門查看登記資料即可（《土地管理法實(shí)施條例》第三條第三款：土地登記資料可以公開查詢）。如果登記資料中有相關(guān)記載，則此山嶺屬于集體所有，若無相關(guān)記載，排除明顯漏誤等因素，則所有權(quán)歸屬于國家。

對于“承包方是否有義務(wù)到相關(guān)部門去查證山嶺的所有權(quán)歸屬”有兩種不同觀點(diǎn)：一種認(rèn)為有。根據(jù)物權(quán)法規(guī)定，不動產(chǎn)的權(quán)利歸屬看登記。作為權(quán)利受讓方，出于保護(hù)自身利益的需要，有義務(wù)明確受讓的權(quán)利是否屬于出讓人所有，否則，就要對后果承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：作為農(nóng)村集體土地的承包方，出于對集體經(jīng)濟(jì)組織的信任，沒有到相關(guān)部門去核實(shí)土地的所有權(quán)歸屬并不能認(rèn)為其主觀上存在過錯，不應(yīng)當(dāng)由其對相應(yīng)的后果承擔(dān)法律責(zé)任。筆者支持第二種觀點(diǎn)。理由如下：

市場交易行為中，交易雙方均負(fù)有自行審核對方信息真實(shí)性的默示義務(wù)。排除對方存在欺詐等重大主觀故意，交易雙方要對因自己未履行適當(dāng)審核程序而引發(fā)的不利后果承擔(dān)責(zé)任，因此遭受損失的，無權(quán)要求對方賠償。對方有過錯的，只能要求對方承擔(dān)部分責(zé)任。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》內(nèi)容，農(nóng)村土地承包合同屬于民事合同，發(fā)包方與承包方為平等民事主體。但這種平等主體之間的關(guān)系又顯然不同于一般市場交易中真正平等的兩個主體之間的那種關(guān)系。農(nóng)戶作為集體經(jīng)濟(jì)組織的一員，基于對集體經(jīng)濟(jì)組織的信任和雙方現(xiàn)實(shí)中的信息不對稱，不可能對對方的每一個言論和行為做合法性審查。除非這種行為具有明顯的不合法性。endprint