嚴(yán)雪梅　楊公衛(wèi)

【摘要】習(xí)慣法作為民族地區(qū)文明的一種規(guī)范形式，是少數(shù)民族千百年來文化的傳承和積淀的體現(xiàn)。文章從習(xí)慣法的定義及存在的原因入手，指出完善習(xí)慣法對(duì)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展具有重大意義。在此基礎(chǔ)上提出了習(xí)慣法的現(xiàn)代化路徑選擇，必須要重視習(xí)慣法在民族地區(qū)法制建設(shè)中的作用，并加強(qiáng)和引導(dǎo)有民族特色的地方性法規(guī)建設(shè)。

【關(guān)鍵詞】習(xí)慣法 現(xiàn)代化 公平 效率

【中圖分類號(hào)】DF0 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

習(xí)慣法的現(xiàn)代化進(jìn)程研究不僅是新時(shí)期我國(guó)民族工作的一項(xiàng)重要內(nèi)容，也是有中國(guó)特色社會(huì)主義民主和法制建設(shè)的一個(gè)重要方面。因此，完善和健全民族地區(qū)的民族法制體系，既是對(duì)我國(guó)社會(huì)主義法制加以完善和系統(tǒng)的需要，更是推動(dòng)并促進(jìn)民族地區(qū)在經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)發(fā)展方面的一種迫切需要。

習(xí)慣法概述

習(xí)慣法是獨(dú)立于國(guó)家制定法之外的，它是依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威與社會(huì)組織，具有一定強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和。①高其才簡(jiǎn)略地論述了習(xí)慣與習(xí)慣法的關(guān)系：習(xí)慣法來源于習(xí)慣，離開了習(xí)慣，習(xí)慣法就無從產(chǎn)生。

民族習(xí)俗和習(xí)慣法被視為各少數(shù)民族千百年來生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，也是其生產(chǎn)和勞動(dòng)過程中總結(jié)的成果。首先，習(xí)慣法具有保護(hù)一定區(qū)域內(nèi)族群或是人群和諧相處的作用，以本民族或是一定區(qū)域內(nèi)的族群的共同利益作為其宗旨。其次，習(xí)慣法也為不同民族之間的交流提供了溝通和協(xié)調(diào)的依據(jù)，為保護(hù)和構(gòu)建和諧的社會(huì)環(huán)境作出了應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

民族地區(qū)廣泛地存在著習(xí)慣法，一方面源于少數(shù)民族獨(dú)有的歷史文化，有著流傳已久的習(xí)慣和禁忌，另一方面其也是現(xiàn)代社會(huì)各種有效規(guī)范和秩序的源泉。習(xí)慣法既是一種文化的傳承和積淀的體現(xiàn)，也是民族地區(qū)文明的一種規(guī)范形式。習(xí)慣法的產(chǎn)生和發(fā)展，是民族地區(qū)的少數(shù)民族群體的需要。從我國(guó)的法律體系上看，雖然習(xí)慣法和國(guó)家法屬于不同的序列和體系，二者的價(jià)值取向和強(qiáng)制力不盡相同。但是，習(xí)慣法也是一種在民族地區(qū)十分有效的一種社會(huì)規(guī)范，能夠建立和維持有效的秩序，體現(xiàn)公平、正義的價(jià)值理念。習(xí)慣法在一定程度上成為地方法律法規(guī)的立法來源，彌補(bǔ)國(guó)家法律和法規(guī)的空白，可以幫助民族地區(qū)的民眾從內(nèi)心上去認(rèn)同國(guó)家的立法，更加細(xì)致地規(guī)范人的行為，更加全面地調(diào)整人與人之間的社會(huì)關(guān)系。

完善習(xí)慣法對(duì)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的意義

提供公平有序的社會(huì)環(huán)境。民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展，需要有一個(gè)民主法治、公平正義和安定有序的社會(huì)環(huán)境。當(dāng)前在民族地區(qū)有一個(gè)十分重要的問題，就是要化解群眾在現(xiàn)實(shí)生活中所面臨的對(duì)立和沖突，減少和緩和各種各樣的社會(huì)矛盾。我國(guó)少數(shù)民族所處的自然環(huán)境和歷史境遇不同，各民族有著不同的宗教信仰，造就其經(jīng)濟(jì)生活的方式和行為模式也不盡相同。各民族有著反映本民族經(jīng)濟(jì)、政治、文化、傳統(tǒng)心理特點(diǎn)的各具特色的風(fēng)俗習(xí)慣以及由此產(chǎn)生的行為模式，進(jìn)而形成了各少數(shù)民族的習(xí)慣法。從習(xí)慣法具有的地域性這一特點(diǎn)來看，由于各少數(shù)民族受到經(jīng)濟(jì)條件、地理環(huán)境因素、歷史條件、生產(chǎn)狀況和生活方式等諸多因素的制約和影響，每個(gè)少數(shù)民族的民間法無論在內(nèi)容上還是形式上都不具有相同性，在實(shí)施上也有很大差別，即使在同一民族的內(nèi)部的不同地域和不同群體之間也具有差異。因此，完善習(xí)慣法在一定程度上可以為少數(shù)民族群眾提供公平有序的社會(huì)環(huán)境。

能降低法律制度的執(zhí)行成本。同樣的制度在不同的地區(qū)和環(huán)境之下會(huì)有不同的效度。例如，在民族地區(qū)，由于經(jīng)濟(jì)條件和地理環(huán)境的影響，少數(shù)民族群眾之間發(fā)生糾紛不習(xí)慣通過訴訟途徑解決，而是采取通過長(zhǎng)輩去調(diào)解。對(duì)于他們來說，法律似乎離他們很遠(yuǎn)，有的人甚至不知道何為法律，但為了追求公平與公正他們也會(huì)尋求幫助。受歷史文化傳統(tǒng)的影響，在民族地區(qū)很多少數(shù)民族群眾根本就不喜歡也不習(xí)慣于對(duì)簿公堂。因?yàn)?，如果將糾紛通過法官判決解決，最后的結(jié)果會(huì)是贏了官司而輸了朋友或是鄰居之間長(zhǎng)期建立起來的和諧的關(guān)系，有可能這種關(guān)系會(huì)因此破裂。所以，在民族地區(qū)如果鼓勵(lì)大家不論是大事情還是小事情都通過法律的途徑去解決，難免會(huì)傷害群眾的感情，其后果可能是出現(xiàn)法制建設(shè)的效果適得其反。故在民族地區(qū)的法制建設(shè)中重視歷史文化傳統(tǒng)因素，保留一些有益于社會(huì)和諧的非正式制度和習(xí)慣法，可以在一定程度上降低法律制度的執(zhí)行成本。

弘揚(yáng)民族地區(qū)的社會(huì)歷史文化傳統(tǒng)。在人類歷史的發(fā)展長(zhǎng)河中，文化傳統(tǒng)觀念作為一種意識(shí)形態(tài)和上層建筑在不同的歷史時(shí)期對(duì)生產(chǎn)力或是經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展起著反作用，它們互為因果關(guān)系的矛盾運(yùn)動(dòng)，要么推動(dòng)促進(jìn)，要么阻礙生產(chǎn)力和經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展。就民族地區(qū)而言，少數(shù)民族傳統(tǒng)文化有精華的部分，也有糟粕的部分。少數(shù)民族群眾在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的經(jīng)濟(jì)行為，都深深蘊(yùn)含著其文化的內(nèi)涵。如果任由糟粕的傳統(tǒng)擴(kuò)大，由個(gè)體行為擴(kuò)大到群體行為，那么，就會(huì)對(duì)其所在的區(qū)域產(chǎn)生影響，阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，只有“取其精華，棄其糟粕”，對(duì)于能夠促進(jìn)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的傳統(tǒng)文化加以保留和尊重，對(duì)于阻礙其經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一些糟粕加以摒棄，才能真正為民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的全面發(fā)展服務(wù)。

民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的同時(shí)不能忽略傳統(tǒng)的社會(huì)歷史文化帶來的影響，應(yīng)對(duì)其加以重視，才能做到因地制宜。生活在民族地區(qū)的少數(shù)民族有著各自的社會(huì)歷史文化傳統(tǒng)，不同民族和不同的利益群體之間有著各自的觀念和信念，而在其引導(dǎo)下的行為也有各自的特點(diǎn)，久而久之就形成了行為習(xí)慣。這些行為習(xí)慣正是根植于少數(shù)民族的歷史文化傳統(tǒng)，受到其長(zhǎng)期影響而形成的。因而，在某些時(shí)候這類非正式制度在民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中起著舉足輕重的作用，雖然其在某些時(shí)候會(huì)與正式的制度發(fā)生一定程度的沖突，但總的來說，民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展不能忽略社會(huì)歷史文化傳統(tǒng)下形成的一些非正式制度。

習(xí)慣法的現(xiàn)代化路徑選擇

比特·鮑爾（Petter Bauer）說過，在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活中，許多個(gè)人和國(guó)家通過允許個(gè)人貿(mào)易的自由化和在法治條件下追求幸福，國(guó)家變得富裕，脫離了初始的貧困，而個(gè)人也通過努力工作、節(jié)儉、深謀遠(yuǎn)慮，取得了更高的收入。②以上的論述，可以看出，只有在法制保障的環(huán)境和條件下的個(gè)人才會(huì)作出理性的選擇。在法制保障下的個(gè)人會(huì)根據(jù)現(xiàn)行的法律和規(guī)則的制度環(huán)境而作出判斷，不斷調(diào)整自己的行為，從而降低交易的成本，提高交易的效率，去獲得自己所追求的某種收益。這樣一來，經(jīng)濟(jì)和社會(huì)都會(huì)有所發(fā)展。endprint

不同少數(shù)民族地區(qū)因其發(fā)展水平不同，宗教信仰不同、文化不同等特點(diǎn)，表現(xiàn)為不同的區(qū)域特色。這樣一來，由于立法上缺乏民族個(gè)性，作為上層建筑的法律法規(guī)不能滿足民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和政治、文化等的需要，將會(huì)直接影響國(guó)家法律法規(guī)在民族地區(qū)的執(zhí)行和實(shí)施效度，國(guó)家法律法規(guī)因缺乏特色而使民族地區(qū)的民眾對(duì)其倍感疏遠(yuǎn)。在民族地區(qū)像禮儀、習(xí)俗之類的非正式制度在一定程度上對(duì)調(diào)整社會(huì)關(guān)系起著很大的作用，但是在法治社會(huì)的今天，我們不能不重視法律制度建設(shè)對(duì)民族地區(qū)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的意義和作用。法律具有其公平、正義、秩序的價(jià)值理念，又有普遍性、穩(wěn)定性、統(tǒng)一性的特點(diǎn)，具有經(jīng)濟(jì)的、行政的手段不可替代的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，能夠在民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展中起到調(diào)和解決各種社會(huì)矛盾的作用。

重視習(xí)慣法在民族地區(qū)法制建設(shè)中的作用。科斯曾經(jīng)指出，“顯然，只有得大于失的行為才是人們所追求的。但是，當(dāng)在各自為政決策的前提下，對(duì)各種社會(huì)格局進(jìn)行選擇時(shí)，我們必須記住，將導(dǎo)致某些決策的改善的現(xiàn)有制度的變化也會(huì)導(dǎo)致其他決策的惡化。而且，我們必須考慮各種社會(huì)格局的運(yùn)行成本（不論它是市場(chǎng)機(jī)制還是政府管理機(jī)制），以及轉(zhuǎn)成一種新制度的成本。在設(shè)計(jì)和選擇社會(huì)格局時(shí)我們應(yīng)考慮總的效果。這就是我所提倡的方法的改變?！雹墼诮裉斓拿褡宓貐^(qū)的法制建設(shè)中引入習(xí)慣法，完全是符合科斯所言的得大于失的行為。習(xí)慣法在民族地區(qū)的法制建設(shè)中能發(fā)揮其獨(dú)具意義的作用。習(xí)慣法與國(guó)家法相比更貼近民族地區(qū)民眾的實(shí)際生產(chǎn)和生活，習(xí)慣法并非像國(guó)家法那樣晦澀難懂，注重邏輯思維與理性思考。少數(shù)民族習(xí)慣法對(duì)于生活在民族地區(qū)的民眾來說，是解決其糾紛的有效方式，對(duì)于調(diào)整其社會(huì)關(guān)系有著不可代替的作用。

第一，有助于理解國(guó)家立法。在民族地區(qū)，由于歷史、地理、自然、文化等多方面的原因，國(guó)家法和習(xí)慣法必將長(zhǎng)期并存下去，這也是我國(guó)民族法制建設(shè)的一項(xiàng)長(zhǎng)期任務(wù)。如果通過國(guó)家強(qiáng)制力對(duì)習(xí)慣法進(jìn)行不必要的干預(yù)，有可能會(huì)產(chǎn)生各種糾紛和爭(zhēng)斗，這對(duì)習(xí)慣法而言是一種破壞。相反，將習(xí)慣法納入到“變通法”的組成部分之中，可以改善國(guó)家法難操作的局面，使其不再零散，變得更加有體系，也使得民族地區(qū)的少數(shù)民族群眾更易理解國(guó)家立法的意圖。在民族地區(qū)，習(xí)慣法也分為良法和惡法，對(duì)有利于民族團(tuán)結(jié)和社會(huì)和諧、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的良法，應(yīng)當(dāng)不斷完善，積極引導(dǎo)，使其成為國(guó)家法的有力和有效的補(bǔ)充；對(duì)于與國(guó)家法有嚴(yán)重沖突的，應(yīng)該堅(jiān)決予以廢止和拋棄。

第二，有助于執(zhí)行國(guó)家法律。民族地區(qū)與非民族地區(qū)之間在經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)發(fā)展等方面的發(fā)展上具有不平衡性。在民族地區(qū)的一些糾紛和矛盾要完全通過法律法規(guī)去解決是不切實(shí)際的。國(guó)家法始終無法像習(xí)慣法那樣能夠滲透到少數(shù)民族民眾生活的各個(gè)領(lǐng)域。因此，在國(guó)家法難以觸及和調(diào)整到的區(qū)域，就需要借助和發(fā)揮習(xí)慣法的補(bǔ)充作用，將其作為支持國(guó)家法的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)和后盾，以規(guī)范該地區(qū)的社會(huì)秩序。否則就會(huì)出現(xiàn)法治失靈的情況，出現(xiàn)國(guó)家法的盲區(qū)和真空地帶，社會(huì)的調(diào)控機(jī)制也因此失衡。很多少數(shù)民族定期開展議定和執(zhí)行習(xí)慣法的活動(dòng)，已成為本民族的一種長(zhǎng)期積累的傳統(tǒng)文化，并被一代又一代的民眾傳承和發(fā)揚(yáng)光大。

第三，有助于解決糾紛和矛盾。習(xí)慣法因?yàn)楫a(chǎn)生于少數(shù)民族的生產(chǎn)和生活之中，受傳統(tǒng)習(xí)俗的影響，植根于民間，是民族地區(qū)的民眾能普遍接受的一種行為規(guī)則。建立在社會(huì)內(nèi)在的親和力基礎(chǔ)之上，因而是能夠經(jīng)受得住檢驗(yàn)和評(píng)判的規(guī)范。將其納入法律體系之中，有了法律的根基，在司法方面的執(zhí)行效度就會(huì)取得很好的社會(huì)效果。習(xí)慣法屬于有普適基礎(chǔ)，又被民眾反復(fù)實(shí)踐過的規(guī)則，具有相當(dāng)?shù)挠行?。因此，在糾紛解決方面，習(xí)慣法比國(guó)家法更加具有靈活性。通過習(xí)慣法解決糾紛的時(shí)間成本和金錢成本低于通過司法途徑解決，程序也更加簡(jiǎn)便。因此，在民族地區(qū)，既要考慮國(guó)家法的統(tǒng)一性，又要兼顧少數(shù)民族的特殊性。這樣，才能在解決少數(shù)民族地區(qū)民族之間的糾紛和矛盾時(shí)，既發(fā)揮國(guó)家法律的權(quán)威作用，又不破壞民族地區(qū)長(zhǎng)久以來建立的良好而穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系。

第四，有助于培養(yǎng)守法意識(shí)。人們對(duì)于法和有關(guān)法律現(xiàn)象的認(rèn)知觀點(diǎn)和認(rèn)知態(tài)度的總稱稱為守法意識(shí)。通常表現(xiàn)為人們對(duì)于法律法規(guī)的了解和掌握的程度，對(duì)自己權(quán)利和義務(wù)的認(rèn)知程度，對(duì)自己行為合法與否的認(rèn)識(shí)，對(duì)于糾紛發(fā)生之后所采取的維權(quán)方法，對(duì)現(xiàn)行法律體系的評(píng)價(jià)等等。少數(shù)民族地區(qū)絕大多數(shù)是直接脫胎于封建社會(huì)或原始社會(huì)，由于缺乏相應(yīng)的信息對(duì)稱度，受傳統(tǒng)文化影響較大，因而民眾守法意識(shí)較為淡薄，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)法治文明的需要。習(xí)慣法是少數(shù)民族世代總結(jié)出來并加以傳承的一種最原始和最基本的約束自我的有效規(guī)則。習(xí)慣法在民族地區(qū)具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性，民眾對(duì)其也相當(dāng)認(rèn)同，認(rèn)為其是帶有權(quán)威性的行為規(guī)則。習(xí)慣法在培養(yǎng)民族地區(qū)民眾的守法意識(shí)方面起到了十分重要的作用。

加強(qiáng)和引導(dǎo)有民族特色的地方性法規(guī)建設(shè)。第一，習(xí)慣法與地方性法規(guī)的有機(jī)結(jié)合。民族地區(qū)的法制建設(shè)是伴隨著民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程而不斷展開的，民族地區(qū)法治建設(shè)承擔(dān)的使命是民族團(tuán)結(jié)、和諧與人民富裕。根據(jù)民族地區(qū)的實(shí)際情況，國(guó)家應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)和引導(dǎo)有民族特色的地方性法規(guī)建設(shè)，將少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法納入到適用于本地區(qū)的地方性法規(guī)建設(shè)之中，將其作為國(guó)家法律、法規(guī)在少數(shù)民族地區(qū)施行的組成部分和有效補(bǔ)充。

第二，規(guī)范引導(dǎo)少數(shù)民族習(xí)慣法的“立法”程序和內(nèi)容。制定具有民族特色的少數(shù)民族地方性法規(guī)相關(guān)規(guī)定，規(guī)范引導(dǎo)少數(shù)民族習(xí)慣法的“立法”程序和內(nèi)容。采取村民自治或是組織專門隊(duì)伍的方式清理、整頓那些違背法的精神、不利于民族團(tuán)結(jié)、社會(huì)和諧等惡的習(xí)慣法。引導(dǎo)、鼓勵(lì)和支持那些有利于國(guó)家法治建設(shè)、有利于民族團(tuán)結(jié)、社會(huì)和諧的習(xí)慣法的存在與發(fā)展。將有特色的少數(shù)民族地方性法規(guī)納入國(guó)家民族法制體系，加大習(xí)慣法的立法試點(diǎn)、示范力度，通過試點(diǎn)、示范對(duì)其進(jìn)行總結(jié)、完善和推廣；制定和完善少數(shù)民族地區(qū)現(xiàn)有法律、法規(guī)的實(shí)施配套程序和相關(guān)管理?xiàng)l例。

第三，專項(xiàng)安排，加強(qiáng)試點(diǎn)。組織專門人才隊(duì)伍、安排專項(xiàng)資金研究論證將不同區(qū)域少數(shù)民族習(xí)慣法納入國(guó)家民族法制體系建設(shè)中的“變通法”范疇的可行性研究；明確少數(shù)民族習(xí)慣法作為國(guó)家民族法制體系的補(bǔ)充地位；規(guī)范引導(dǎo)少數(shù)民族習(xí)慣法的“立法”程序和內(nèi)容；加強(qiáng)監(jiān)督，選擇不同民族地區(qū)進(jìn)行試點(diǎn)。

第四，加強(qiáng)法制宣傳工作。國(guó)家應(yīng)設(shè)立專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)民族地區(qū)的法制宣傳工作，負(fù)責(zé)普查民族地區(qū)習(xí)慣法的現(xiàn)狀情況，引導(dǎo)民族地區(qū)習(xí)慣法的“立法”工作。制定民族地區(qū)專項(xiàng)普法工程計(jì)劃；編寫和出版多種少數(shù)民族語(yǔ)言文字的民族法律法規(guī)系列叢書，特別是一些具有普適意義的少數(shù)民族習(xí)慣法應(yīng)納入?yún)矔盗小?/p>

第五，不斷總結(jié)司法經(jīng)驗(yàn)。國(guó)家應(yīng)不斷總結(jié)司法在少數(shù)民族地區(qū)實(shí)施不足的原因，同時(shí)充分利用少數(shù)民族民間司法資源，進(jìn)一步探索少數(shù)民族地區(qū)特需的司法程序；對(duì)于一些與國(guó)家司法體制完善有益的民族地區(qū)的習(xí)慣法提供給國(guó)家立法參考，將其納入國(guó)家在民族地區(qū)設(shè)立的“變通法”體系中，實(shí)現(xiàn)國(guó)家法與少數(shù)民族習(xí)慣法互補(bǔ)對(duì)接，形成有民族特殊的國(guó)家法律的新體系。

綜上所述，習(xí)慣法的現(xiàn)代化適應(yīng)之路是一個(gè)長(zhǎng)期且漫長(zhǎng)的過程，任重而道遠(yuǎn)。只有重視習(xí)慣法在民族地區(qū)法制建設(shè)中的作用，加強(qiáng)和引導(dǎo)有民族特色的地方性法規(guī)建設(shè)，兼顧公平與效率，才能為民族地區(qū)的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展提供必要的法制保障。同時(shí)，這也是習(xí)慣法現(xiàn)代化進(jìn)程的必由之路。

（作者單位：西南民族大學(xué)；本文系2013年教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目“藏區(qū)習(xí)慣法在群體性沖突事件中的危機(jī)干預(yù)與現(xiàn)代化進(jìn)程研究”和2014年中央高?；鹎嗄觏?xiàng)目“法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下藏區(qū)習(xí)慣法與國(guó)家法互動(dòng)關(guān)系研究”成果，項(xiàng)目編號(hào)：13YJCZH221、2014SZYQN40）

【注釋】

①高其才：《中國(guó)習(xí)慣法論》，北京：中國(guó)法制出版社，2008年，第3頁(yè)。

②[美]詹姆斯·A·道：《發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)革命》，上海人民出版社，2000年第9頁(yè)。

③[美]科斯：《生產(chǎn)的制度結(jié)構(gòu)》，盛洪譯，上海三聯(lián)書店，1992年，第190～191頁(yè)。

責(zé)編/張曉endprint