葛云松

關(guān)于法學(xué)教育的一般問(wèn)題，筆者近年來(lái)積累了一些思考和經(jīng)驗(yàn)。然而，直接促成本文的是2010年去世的何美歡老師。筆者并不認(rèn)識(shí)何老師，盡管早就知道她的名字，也讀過(guò)她的專業(yè)著作。直到她去世后，筆者才注意到她為中國(guó)的法學(xué)教育所提出的思路、方案以及在清華法學(xué)院數(shù)年艱辛的教學(xué)實(shí)驗(yàn)。已經(jīng)很久沒(méi)有這樣的感動(dòng)和欽佩了。同時(shí)也感到特別遺憾，遺憾之前竟然從來(lái)沒(méi)有關(guān)注過(guò)她的努力，而永遠(yuǎn)失去了請(qǐng)教的機(jī)會(huì)。

筆者仔細(xì)閱讀了何老師關(guān)于法學(xué)教育的主要著作*何美歡：《論當(dāng)代中國(guó)的普通法教育》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版。該書第1版出版于2005年。本文并不贊同何老師的全部觀點(diǎn)，例如普通法教育在中國(guó)的意義。限于篇幅和主題，本文對(duì)此不作討論。但是，何老師關(guān)于法學(xué)教育的基本思想，為筆者所贊同，并構(gòu)成本文的重要基礎(chǔ)。和論文*何美歡：“理想的專業(yè)法學(xué)教育”，《清華法學(xué)》2006年第3期。，受益極深，深感這是中國(guó)迄今為止關(guān)于法學(xué)教育最為深入的研究。本文將在何老師的啟發(fā)之下，結(jié)合自己對(duì)法學(xué)教育(主要是法學(xué)本科、法律碩士部分)的體會(huì)，提出一些看法。

一、 對(duì)法學(xué)教育現(xiàn)狀的評(píng)估

(一)中國(guó)的法學(xué)教育是否成功

中國(guó)現(xiàn)在有六百多所高等院校在招收法科學(xué)生，總體評(píng)價(jià)其教學(xué)質(zhì)量非常困難。即便針對(duì)特定的法學(xué)院，教育成效的評(píng)估仍然很困難，需要將其作為一個(gè)研究課題，進(jìn)行精心設(shè)計(jì)，而筆者迄今為止尚未見(jiàn)到好的研究成果。因此，我們不得不暫時(shí)依靠個(gè)人的體驗(yàn)來(lái)判斷。不過(guò)，作為無(wú)論在哪個(gè)方面來(lái)說(shuō)均在國(guó)內(nèi)名列前茅的北京大學(xué)法學(xué)院和清華大學(xué)法學(xué)院，如果其教育質(zhì)量不能令人滿意，則大體可以推知國(guó)內(nèi)整個(gè)法學(xué)教育的狀況。

何老師認(rèn)為，中國(guó)法學(xué)教育在傳授知識(shí)的層面上基礎(chǔ)性不足、覆蓋面不廣，在技能訓(xùn)練方面則“全方位缺席”。她多年來(lái)觀察到的中國(guó)法科學(xué)生，只能達(dá)到了解知識(shí)和某種程度的理解的水平，缺少對(duì)法律的其它更高層次的了解。他們大多數(shù)呈現(xiàn)一種奇怪的知識(shí)結(jié)構(gòu)——一方面能對(duì)“前沿的”、深?yuàn)W的東西如數(shù)家珍，滔滔雄辯；另一方面不屑學(xué)習(xí)基礎(chǔ)知識(shí)，對(duì)基本知識(shí)只有單薄的、貧乏的認(rèn)識(shí)。*何美歡，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)4-6、8、30。其實(shí)，何老師所評(píng)論的都是“好”學(xué)生，因?yàn)樗麄冞€可以對(duì)很多東西“如數(shù)家珍”。雖然何老師沒(méi)有特別指出她所說(shuō)的是清華法科學(xué)生，但至少清華學(xué)生構(gòu)成了何老師所了解的學(xué)生的主體。并且，何老師在對(duì)中國(guó)法學(xué)教育進(jìn)行批評(píng)的時(shí)候，從未認(rèn)為清華法學(xué)院或者其他任何法學(xué)院構(gòu)成特例。

筆者對(duì)大多數(shù)法科學(xué)生的判斷與何老師基本一致。以民法為例，筆者的親身體會(huì)是，他們大學(xué)畢業(yè)的時(shí)候，對(duì)于民法的基本概念已經(jīng)遺忘大半，能夠說(shuō)得出大意的法條不超過(guò)五條，更談不上體系性的深入理解。記得住的一點(diǎn)知識(shí)，也基本流于空泛，或者耽于望文生義。學(xué)生基本上不懂得如何發(fā)現(xiàn)法律問(wèn)題，更談不上妥當(dāng)?shù)亟鉀Q問(wèn)題。拿到一個(gè)具體案件(哪怕一個(gè)非常簡(jiǎn)單的案件)時(shí)常常手足無(wú)措，最常見(jiàn)的就是將自己仍然基于普通人的公平感而獲得的粗淺結(jié)論，包裝在似乎“從天而降”的法律概念(而非現(xiàn)實(shí)的法律制度)之中，卻沒(méi)有掌握分析案例的結(jié)構(gòu)、思路。面對(duì)一個(gè)抽象法條或者一個(gè)理論命題時(shí)，只能拼命地在記憶中尋找書本知識(shí)，如果還幸運(yùn)地記得，就開(kāi)始復(fù)述。希望其加以進(jìn)一步解釋時(shí)(包括提示了需要解釋的問(wèn)題時(shí))，則茫然無(wú)措，或者只能憑感覺(jué)談自己的“觀點(diǎn)”。至于理由，大體上就是感覺(jué)本身，或者祭起“基本原則”的大旗，用“公平原則”、“誠(chéng)實(shí)信用原則”來(lái)處理問(wèn)題。在商事法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、國(guó)際商法等領(lǐng)域中需要運(yùn)用民法中的基本概念和原理的時(shí)候，學(xué)生難以將知識(shí)貫通起來(lái)，不懂得運(yùn)用，更談不上靈活運(yùn)用。除此之外，他們總體來(lái)說(shuō)缺乏對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治的深入理解，更不能把這些角度的思考通過(guò)適當(dāng)?shù)那腥朦c(diǎn)運(yùn)用到解決法律問(wèn)題的過(guò)程中。*筆者接觸較多的還有每年申請(qǐng)免試保送或者報(bào)考北大民商法碩士專業(yè)的、進(jìn)入面試階段的外校學(xué)生，他們?cè)谄浔拘；臼乔皫酌膬?yōu)異成績(jī)。但總的來(lái)說(shuō)，雖然他們基于認(rèn)真的準(zhǔn)備而記住了不少書本內(nèi)容，其他方面的問(wèn)題是類似的。

北大法科畢業(yè)生盡管很少不懷念北大的生活，但是對(duì)法學(xué)專業(yè)教育的感念卻很有限。畢業(yè)生聚會(huì)時(shí)雖然不吝惜于對(duì)法學(xué)院的贊美之辭，然而大多數(shù)內(nèi)容細(xì)聽(tīng)起來(lái)空洞、抽象。個(gè)別教授(比如蘇力、賀衛(wèi)方、張千帆)對(duì)很多學(xué)生產(chǎn)生了深刻的影響，但是多半是“理念”層面的。這當(dāng)然是成功之處，但顯然不是法學(xué)教育的核心部分。據(jù)筆者個(gè)人的訪談，本科畢業(yè)生回顧四年的專業(yè)教育時(shí)以失望者居多，尤其是那些成績(jī)或者學(xué)術(shù)能力出眾的學(xué)生(也就是相對(duì)來(lái)說(shuō)學(xué)習(xí)更認(rèn)真的學(xué)生)。能夠給學(xué)生留下深刻印象的專業(yè)課程，不會(huì)超過(guò)五門，甚至常常只有兩三門。在校學(xué)生乃至畢業(yè)生在專業(yè)上的成長(zhǎng)，主要依靠自學(xué)以及自己的悟性。法律專業(yè)人士的確需要終身學(xué)習(xí)，而北大的法學(xué)教育并未給他們提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

對(duì)于教育成效，一個(gè)間接一點(diǎn)的評(píng)估方式是考察學(xué)生的努力程度。法學(xué)是一個(gè)艱深的領(lǐng)域，有理論、有實(shí)踐，涉及社會(huì)生活的各個(gè)方面，所需要掌握的知識(shí)、理論和方法都非常復(fù)雜。正因?yàn)槿绱?，法制成熟?guó)家的法科學(xué)生一般需要很用功(特別是對(duì)于基礎(chǔ)課程)才能夠順利完成學(xué)業(yè)。大量的時(shí)間投入與艱苦的學(xué)習(xí)，固然不是養(yǎng)成專業(yè)能力的充分條件，但是，它肯定是一個(gè)必要條件。但是，據(jù)筆者所知，法學(xué)院是很多北大學(xué)生心目中的“療養(yǎng)院”之一。在大多數(shù)的課程中，學(xué)生只要大體留心聽(tīng)講，考前突擊一下筆記即可取得不錯(cuò)的成績(jī)。僅從這樣一個(gè)學(xué)習(xí)狀況，就可以推斷出大體的教學(xué)成效。*關(guān)于法科學(xué)生學(xué)習(xí)狀態(tài)的一個(gè)有趣的描述和分析，參見(jiàn)蔣志如：“中國(guó)法學(xué)教育的雙輸？”，《廈門大學(xué)法律評(píng)論》(總第18輯)，廈門大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)285以下。有一位在大陸工作過(guò)三年多、從事非訴業(yè)務(wù)的臺(tái)灣律師，寫下了中國(guó)律師給他的印象，提出的批評(píng)非常深刻。*賣瓜小王：“Does Legal Reasoning Really Matter in China?”. 這篇文章被以“一個(gè)臺(tái)灣律師對(duì)中國(guó)同行的印象”為題被很多人在互聯(lián)網(wǎng)上轉(zhuǎn)載。作者對(duì)所觀察到的中國(guó)大陸律師的問(wèn)題歸納了六點(diǎn)：①對(duì)實(shí)證法未研究徹底；②沒(méi)有法律體系的思考；③不會(huì)基于請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的思考；④不會(huì)“區(qū)別實(shí)益”的思考；⑤抄文本，而不知其所以然；⑥缺乏“business sense”。作者認(rèn)為，中國(guó)大陸律師出現(xiàn)這些問(wèn)題，主要是由于政治環(huán)境和文化環(huán)境，也部分地因?yàn)闆](méi)有機(jī)會(huì)受到好的訓(xùn)練。對(duì)于這位臺(tái)灣律師的看法，筆者基本贊同。其原因，至少可以部分地歸于法學(xué)教育。

需要注意的是，不能用法科畢業(yè)生的事業(yè)成功來(lái)說(shuō)明法學(xué)教育的成功。事業(yè)成功的因素有很多，專業(yè)素養(yǎng)(包括在法學(xué)院中形成的基本素養(yǎng))只是其中一個(gè)方面。而且，在普遍失敗的法學(xué)教育之下，即使一個(gè)專業(yè)能力薄弱的畢業(yè)生，只要他面對(duì)的是更加薄弱的競(jìng)爭(zhēng)者，或者擁有更高的自學(xué)能力、悟性或者更好的在職訓(xùn)練，就可以脫穎而出。

實(shí)際上，各方面對(duì)于目前法學(xué)教育的看法大體上均以消極為主，各類改革的呼聲和嘗試不斷出現(xiàn)。體現(xiàn)官方態(tài)度的教育部、中央政法委員會(huì)《關(guān)于實(shí)施卓越法律人才教育培養(yǎng)計(jì)劃的若干意見(jiàn) 》(教高[2011]10號(hào))(以下簡(jiǎn)稱“《培養(yǎng)意見(jiàn)》”)對(duì)法學(xué)教育的總體評(píng)價(jià)是：

近年來(lái)，我國(guó)高等法學(xué)教育快速發(fā)展，體系不斷完善，培養(yǎng)了一大批優(yōu)秀法律人才，為我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展特別是社會(huì)主義民主法制建設(shè)做出了不可替代的重要貢獻(xiàn)。但我國(guó)高等法學(xué)教育還不能完全適應(yīng)社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)的需要，社會(huì)主義法治理念教育還不夠深入，培養(yǎng)模式相對(duì)單一，學(xué)生實(shí)踐能力不強(qiáng)，應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才培養(yǎng)不足。提高法律人才培養(yǎng)質(zhì)量成為我國(guó)高等法學(xué)教育改革發(fā)展最核心最緊迫的任務(wù)。

顯然，其中第1句話的“肯定”并非重點(diǎn)，其中甚至并不包含對(duì)教育質(zhì)量的總體肯定。而第2句實(shí)際在總體上給出了“不及格”的評(píng)價(jià)。并且，在第3句話中將提高教育質(zhì)量視為“最緊迫”的任務(wù)。

(二)積弊的成因

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，導(dǎo)致目前這種現(xiàn)象的原因是多方面的。第一，法制環(huán)境和律師執(zhí)業(yè)水平的問(wèn)題。法院在任何國(guó)家都是法律事務(wù)的核心。暫且不論中國(guó)法院因?yàn)樘厥獾捏w制性原因而常常受到不正常因素的干擾，即便毫無(wú)干擾的情況下，其司法水平總體上仍然很低(盡管近年來(lái)已有很大提高)。*筆者這里僅從法律適用的能力出發(fā)。至于法院的判決結(jié)果是否被社會(huì)接受，那是另外一個(gè)問(wèn)題。其實(shí)，即便沒(méi)有法院，一個(gè)國(guó)家也可以設(shè)置某種糾紛解決機(jī)構(gòu)來(lái)裁決糾紛，并保持社會(huì)的大體穩(wěn)定。如果不把中國(guó)的法院當(dāng)作“法院”，它們的工作也許沒(méi)有那么壞，但這不是本文所關(guān)心的問(wèn)題。如果法院判決不能體現(xiàn)出對(duì)法律知識(shí)的透徹理解以及法律推理、政策分析的能力和技巧，訴訟律師也不必練就相應(yīng)的“功夫”——因?yàn)樵诜ㄔ河貌簧?，法學(xué)院通常來(lái)說(shuō)也不必有什么壓力或者動(dòng)力去培養(yǎng)學(xué)生相應(yīng)的能力。很多律師(包括企業(yè)法務(wù)人員)的工作屬于非訴業(yè)務(wù)。其中至少一部分工作現(xiàn)在已經(jīng)具有一定的專業(yè)水準(zhǔn)，但是總體上仍然相當(dāng)不足。一個(gè)間接的證據(jù)是，外國(guó)律所招聘律師的時(shí)候，對(duì)英語(yǔ)的重視程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)專業(yè)能力。*參見(jiàn)劉思達(dá)：《割據(jù)的邏輯：中國(guó)法律服務(wù)市場(chǎng)的生態(tài)分析》，上海三聯(lián)書店2011年版，頁(yè)133。也就是，只要英語(yǔ)好，專業(yè)上的事情不難應(yīng)付。

第二，低質(zhì)量的基礎(chǔ)教育所帶來(lái)的低素質(zhì)學(xué)生。我國(guó)失敗的基礎(chǔ)教育(當(dāng)然，從某個(gè)特別的角度看，也許可以說(shuō)它非常成功)教育出來(lái)的并非能思考、敢質(zhì)疑、有研究能力(研究能力的實(shí)質(zhì)是探索未知領(lǐng)域的能力)的人。*關(guān)于基礎(chǔ)教育的一個(gè)有見(jiàn)地的反思，參見(jiàn)黃玉峰：《教學(xué)生活得像個(gè)“人”》，上海教育出版社2011年版。關(guān)于中國(guó)教育重視記憶而抑制創(chuàng)造力的一個(gè)尖銳的評(píng)論，see Jiang Xueqin,How China Kills Creativity, http://thediplomat.com/china-power/how-china-kills-creativity, last visited: 2013-8-20.學(xué)生從小就被要求(而且只被要求)對(duì)各種指定的知識(shí)了如指掌，而非批判性地理解知識(shí)以及創(chuàng)造新的知識(shí)。學(xué)生通常有著強(qiáng)烈的“正確答案”意識(shí)，認(rèn)為學(xué)習(xí)就是學(xué)習(xí)知識(shí)，并體現(xiàn)為在考試中寫出正確答案，而基本上不認(rèn)為自己有任何必要去獨(dú)立地發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、解決問(wèn)題以及創(chuàng)造新的知識(shí)，更不相信自己可能具有這些能力。這種思維方式被很自然地帶到大學(xué)，再加上教師大多以傳授既有的知識(shí)為己任，高中式的教育模式就得以延續(xù)了。而且，可能還等而下之，因?yàn)榇髮W(xué)的組織性以及學(xué)習(xí)壓力與中學(xué)相較顯然相去甚遠(yuǎn)，學(xué)生不僅無(wú)法養(yǎng)成能力，學(xué)到的知識(shí)也寥寥無(wú)幾。然而，就基本的學(xué)習(xí)和研究素質(zhì)而言(例如快速閱讀資料、歸納和掌握要點(diǎn)、引申、批判等)，筆者在美國(guó)耶魯法學(xué)院學(xué)習(xí)時(shí)與其J.D.學(xué)生(多數(shù)是一年級(jí)學(xué)生)有較多接觸，體會(huì)深刻，真可以用“嘆服”來(lái)形容。他們通過(guò)從小學(xué)到大學(xué)本科十幾年訓(xùn)練所形成的能力，的確是絕大多數(shù)中國(guó)學(xué)生所遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及的。

第三，基礎(chǔ)的部門法課程的課時(shí)不足。教育部規(guī)定的法學(xué)專業(yè)的專業(yè)必修課程多達(dá)十六門，并且各個(gè)大學(xué)普遍追求降低必修課的比例，以便學(xué)生有更大的自由選擇空間，再加上其他必修課(政治類、外語(yǔ)類)的擠壓，幾門最基礎(chǔ)的部門法課程(尤其是民法)的課時(shí)量就很少了。雖然民法的學(xué)分在專業(yè)必修課中通常是最多的，比如在北大法學(xué)院有9學(xué)分(分3個(gè)學(xué)期)，但是，和民法的重要程度相比，這些學(xué)分遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。比如，在民法課程中幾乎沒(méi)有時(shí)間涉及買賣合同，而缺乏了這個(gè)基礎(chǔ)，學(xué)生在學(xué)習(xí)國(guó)際貿(mào)易法的時(shí)候就不容易學(xué)好。侵權(quán)法部分只可能有很少的教學(xué)時(shí)間，而缺乏了扎實(shí)的侵權(quán)法基礎(chǔ)，學(xué)生在學(xué)習(xí)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法甚至公司法、證券法的很多內(nèi)容的時(shí)候，就缺乏良好的起點(diǎn)，也難以深入。但是，又何曾有過(guò)其他專業(yè)的老師要求增加民法的課時(shí)量呢？每個(gè)學(xué)科都認(rèn)為自己重要，希望增加自己的比重。其實(shí)，最終受到不利影響的，除了民法、刑法等基礎(chǔ)科目的教學(xué)質(zhì)量，還有那些高級(jí)課程。關(guān)于基礎(chǔ)課程和高級(jí)課程之間的關(guān)系問(wèn)題，下文還將說(shuō)明。

第四，教學(xué)方法。各法學(xué)院的絕大多數(shù)課程(甚至全部課程)，包括基礎(chǔ)的部門法課程，采用的是純粹的講授方式。盡管優(yōu)秀的教師可以講出很豐富的內(nèi)容，學(xué)生也可能很愛(ài)聽(tīng)，但是，正如何老師對(duì)于教學(xué)方式的精辟分析，它的教育效果不可能很理想。

第五，教師能力和意愿的欠缺。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，中國(guó)的法學(xué)教師自身所受的法學(xué)教育是粗陋的，自身的知識(shí)和技能都有嚴(yán)重的欠缺。比如筆者雖然研究民法多年，也是在最近幾年的學(xué)習(xí)和研究中才逐漸理解了侵權(quán)法的基本框架。這當(dāng)然和中國(guó)法學(xué)的發(fā)展程度有關(guān)，并非僅因?yàn)榻處熥陨聿粔蚺?，但是現(xiàn)狀如此，則無(wú)可諱言。在大學(xué)的職稱晉升、評(píng)獎(jiǎng)以及其他需要對(duì)教師進(jìn)行考核的場(chǎng)合，教學(xué)質(zhì)量通常來(lái)說(shuō)處于極不重要的地位(部分原因是教學(xué)質(zhì)量不容易相互比較和評(píng)價(jià))。因此，多數(shù)教師們傾向于選擇最節(jié)約精力的教學(xué)方式，通常來(lái)說(shuō)就是講授方式，以便有更多的時(shí)間從事研究。很少有教師愿意嘗試更加費(fèi)時(shí)費(fèi)力的教學(xué)方式。*何老師對(duì)美國(guó)法學(xué)教育的一個(gè)批評(píng)是：盡管美國(guó)的跨學(xué)科法學(xué)研究成就遙遙領(lǐng)先，但是他們將研究置于教學(xué)之上，導(dǎo)致教學(xué)的退步；并將其置于實(shí)務(wù)之上，導(dǎo)致教授和律師之間的相互蔑視。有美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，美國(guó)很多精英法學(xué)院的教師對(duì)執(zhí)業(yè)律師和法官的工作極無(wú)興趣，甚至達(dá)到不尊敬和蔑視的程度。這是何老師所不能贊同的，也是中國(guó)所應(yīng)當(dāng)避免重蹈覆轍的地方。何美歡，見(jiàn)前注〔1〕，頁(yè)81。

(三)改革的可能性和必要性

年復(fù)一年，青年學(xué)子滿懷希望走進(jìn)法學(xué)院。一個(gè)負(fù)責(zé)任的學(xué)校，怎么忍心耽誤他們的青春、浪費(fèi)他們的才華？看到他們畢業(yè)后在執(zhí)業(yè)中的幼稚、淺薄，束手無(wú)策時(shí)的惶恐，膽大妄為時(shí)的張狂，怎能不自責(zé)？還有許多法科畢業(yè)生改行從政、從商，法學(xué)教育原本應(yīng)當(dāng)為其他職業(yè)生涯提供有益的支撐，比如廣博的知識(shí)面、認(rèn)真和謹(jǐn)慎的作風(fēng)、善于并敢于決斷但又樂(lè)于妥協(xié)的能力、尊重他人的態(tài)度、清晰地思考和表達(dá)的能力等，但是，法學(xué)院做到了多少？

上述積弊，有些是一時(shí)難以改變的，比如法制環(huán)境問(wèn)題。但是，不能等到一個(gè)完美的法制環(huán)境來(lái)到之后，再訓(xùn)練學(xué)生的法律能力。更何況，法制環(huán)境還沒(méi)有糟糕到專業(yè)素養(yǎng)全然無(wú)用的程度。法院近年來(lái)在很多方面表現(xiàn)出巨大的進(jìn)步，就是一個(gè)明證。畢業(yè)生專業(yè)能力的提升，也有助于法制環(huán)境的改善(雖然這顯然不是最主要的因素)。更何況，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)如此頻繁、活躍，至少在某些領(lǐng)域，執(zhí)業(yè)律師的工作已經(jīng)有了越來(lái)越高的專業(yè)含量。所以，用一種高標(biāo)準(zhǔn)來(lái)訓(xùn)練學(xué)生，對(duì)社會(huì)、對(duì)學(xué)生個(gè)人來(lái)說(shuō)具有現(xiàn)實(shí)以及長(zhǎng)遠(yuǎn)的意義和價(jià)值。至于學(xué)生的基本素質(zhì)狀況，更加說(shuō)明改革的必要，而非相反。法科學(xué)生的學(xué)習(xí)起點(diǎn)已經(jīng)大大低于教育發(fā)達(dá)的國(guó)家，如果他們又不能得到卓有成效的專業(yè)教育，其將來(lái)執(zhí)業(yè)的能力更加不容樂(lè)觀。

從操作的角度，采用新的課程體系和教學(xué)方法是艱難的。但是，如果改變教育思想，有一個(gè)清楚、合理的目標(biāo)，經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的摸索，一定可以找出一種與中國(guó)的法律實(shí)踐相適應(yīng)的理想的法學(xué)教育模式。當(dāng)然，“改革”的呼聲早已不絕于耳，有關(guān)的探討也不乏真知灼見(jiàn)，也有些法學(xué)院進(jìn)行了有益的探索。但是，關(guān)于法學(xué)教育改革的目標(biāo)和方法的認(rèn)識(shí)都遠(yuǎn)未成熟。

二、 法學(xué)教育的目標(biāo)：培養(yǎng)法官能力

(一)法學(xué)教育應(yīng)主要面向法律實(shí)務(wù)

法學(xué)教育的目標(biāo)，是一個(gè)具有根本性的問(wèn)題。只有解決了目標(biāo)問(wèn)題，才能以其作為一個(gè)標(biāo)尺，來(lái)衡量現(xiàn)有的法學(xué)教育到底有哪些缺陷、應(yīng)當(dāng)如何改進(jìn)。在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，法學(xué)界曾經(jīng)討論過(guò)法學(xué)本科教育到底應(yīng)當(dāng)是通識(shí)教育、專業(yè)教育還是二者的結(jié)合。就專業(yè)教育而言，又有培養(yǎng)學(xué)術(shù)型人才還是應(yīng)用型人才的疑問(wèn)。*參見(jiàn)曾憲義、張文顯：“法學(xué)本科教育屬于素質(zhì)教育——關(guān)于我國(guó)現(xiàn)階段法學(xué)本科教育之屬性和功能的認(rèn)識(shí)”，《法學(xué)家》2003年第6期；徐顯明：“法學(xué)教育的基礎(chǔ)矛盾與根本性缺陷”，《法學(xué)家》2003年第6期；廖益新：“法學(xué)本科素質(zhì)教育中的問(wèn)題與改革”，《法學(xué)家》2003年第6期；楊志堅(jiān)：“素質(zhì)教育的針對(duì)性、價(jià)值取向和法學(xué)本科教育的改革調(diào)整”，《法學(xué)家》2003年第6期。

筆者認(rèn)為，法學(xué)本科和其他本科專業(yè)一樣，首先應(yīng)當(dāng)具有通識(shí)教育的性質(zhì)。這涉及大學(xué)教育的定位問(wèn)題，這里無(wú)法詳論。在中國(guó)，由于基礎(chǔ)教育的質(zhì)量低劣，大學(xué)階段更需要進(jìn)行通識(shí)教育。其實(shí)，通識(shí)教育對(duì)于法科學(xué)生來(lái)說(shuō)更加必要。因?yàn)榉陕殬I(yè)要求從業(yè)者具有廣博的知識(shí)、對(duì)經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)乃至世故人情的理解和洞察力，有的業(yè)務(wù)門類甚至需要對(duì)科技、醫(yī)療衛(wèi)生、心理等方面有深入的理解。法律職業(yè)的這個(gè)特點(diǎn)，與自然科學(xué)、工程技術(shù)、會(huì)計(jì)等領(lǐng)域有很大的不同。對(duì)于法律從業(yè)者來(lái)說(shuō)，通識(shí)教育甚至就是專業(yè)教育的有機(jī)組成部分。正因?yàn)槿绱耍挛慕ㄗh設(shè)置一個(gè)“預(yù)備知識(shí)教育”階段，其廣度和深度大大超過(guò)一般討論的大學(xué)通識(shí)教育。

但是，通識(shí)教育是法學(xué)教育與大學(xué)中其他專業(yè)教育的共同點(diǎn)，而非法學(xué)教育的特點(diǎn)。因此，必須對(duì)于專業(yè)教育部分的目標(biāo)進(jìn)行清楚的定位。對(duì)法學(xué)教育目標(biāo)的討論，主要針對(duì)的是專業(yè)教育部分。

教育作為服務(wù)業(yè)的一種，必須主要考慮滿足受教育者以及社會(huì)的需求，而非滿足教育者(大學(xué)、教授)自身的期望。因此，法學(xué)教育必須主要考慮畢業(yè)生將來(lái)的人生和職業(yè)需要。*當(dāng)然，教育者還必須有遠(yuǎn)見(jiàn)，并非只是為了讓學(xué)生“適應(yīng)社會(huì)”并由此成功發(fā)達(dá)，還要讓他們有能力引領(lǐng)職業(yè)乃至社會(huì)的發(fā)展。也就是說(shuō)，還要讓學(xué)生將來(lái)有能力“改變社會(huì)”。但是，這一角度應(yīng)貫徹于教學(xué)內(nèi)容(下文關(guān)于課程設(shè)置和教學(xué)方式的討論中涉及這一方面)，而非目標(biāo)設(shè)定。特別是，能夠擔(dān)負(fù)起這一任務(wù)的畢業(yè)生只可能是少數(shù)人，多數(shù)人只是在自己的日常工作中平凡度日(這當(dāng)然也是值得尊重的選擇)。所以，教育的首要目標(biāo)仍然只能是讓學(xué)生將來(lái)成為訓(xùn)練有素的執(zhí)業(yè)者。顯然，學(xué)生最希望的是法學(xué)教育能夠?yàn)槠鋵?lái)的職業(yè)生涯打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，而這也是社會(huì)對(duì)法學(xué)教育的首要需求。

寬泛地說(shuō)，法科學(xué)生的畢業(yè)去向主要是從事法律實(shí)務(wù)。此外，也有部分法科畢業(yè)生從事立法工作、教學(xué)研究工作，甚至不乏“棄法”從商、從政者，其成功者已經(jīng)不乏其例。既然法科學(xué)生的職業(yè)選擇如此之廣，要想讓他們通過(guò)三、四年的學(xué)習(xí)而具備所有必需的能力，顯然是不可能的。法學(xué)院必須以其中一種職業(yè)為主來(lái)訓(xùn)練學(xué)生相應(yīng)的能力，適當(dāng)顧及其他職業(yè)的需要。同時(shí)，必須考慮學(xué)院式教育的長(zhǎng)處與短處，發(fā)揮比較優(yōu)勢(shì)。不足的部分，應(yīng)留給學(xué)生在畢業(yè)后通過(guò)實(shí)踐中的不斷學(xué)習(xí)來(lái)提高。

但是，這種主要目標(biāo)模式的定位，卻不是這么容易。需要進(jìn)行取舍，而且是艱難的取舍。在法科學(xué)生的就業(yè)選擇中，非法律職業(yè)顯然不能成為法學(xué)教育的主要考量因素。即便像美國(guó)那種以精英法學(xué)院作為政治家“培養(yǎng)基地”的國(guó)家，也不可能將法學(xué)教育的主要目標(biāo)修正為政治家。換一個(gè)角度說(shuō)，法科畢業(yè)生之所以在其他職業(yè)中成功，不是因?yàn)樗麄冊(cè)诜▽W(xué)院中系統(tǒng)學(xué)習(xí)了與其將來(lái)職業(yè)有關(guān)的課程，而是因?yàn)樗麄兺ㄟ^(guò)法學(xué)專業(yè)教育所形成的素質(zhì)，對(duì)于從事其他職業(yè)有幫助。

法律職業(yè)可以包括三大類：①法律實(shí)務(wù)工作者。包括法官、律師、檢察官、公安警察、企業(yè)法務(wù)人員、公務(wù)員等。他們的工作屬于各種方式的、繁簡(jiǎn)程度不一的法律適用工作。②立法工作者。這主要是各級(jí)人大或者政府的法制工作部門的工作人員，其工作內(nèi)容之一是起草、修改規(guī)范性文件。這里當(dāng)然也可以包括各級(jí)人大常委會(huì)委員和人大代表。③法學(xué)教師和研究人員。這三類職業(yè)所要求的知識(shí)基礎(chǔ)有共同之處，但是有不同的側(cè)重。最大的區(qū)別是，立法工作者和法學(xué)研究者的工作更加“自由”，在一定程度上可以不受限于現(xiàn)行法的狀況，而專注于如何改進(jìn)它。法律實(shí)務(wù)工作者盡管也可以考慮改進(jìn)問(wèn)題，但是，不論現(xiàn)行法有何種缺陷，他們都必須以其作為工作的前提。他們對(duì)于法律改進(jìn)的貢獻(xiàn)，只能在法律解釋(包括法律漏洞補(bǔ)充)的狹窄范圍內(nèi)進(jìn)行，因而要受到嚴(yán)格的約束。顯然，后兩類職業(yè)的從業(yè)人員的人數(shù)要少得多，不足以作為法學(xué)教育的主要目標(biāo)，*需要注意的是，如下文所分析的，訓(xùn)練法官能力主要體現(xiàn)為法教義學(xué)的訓(xùn)練。而法教義學(xué)的訓(xùn)練，對(duì)于立法工作也具有直接的意義。參見(jiàn)(德)卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書館2004年版，頁(yè)76-77。對(duì)于法學(xué)者來(lái)說(shuō)，由于法教義學(xué)是法學(xué)研究中的主流，因此法官能力的訓(xùn)練對(duì)于此類法學(xué)研究來(lái)說(shuō)也是最基本的。即使是從事法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法史學(xué)等交叉學(xué)科的研究，法教義學(xué)的嚴(yán)格訓(xùn)練也應(yīng)構(gòu)成此類研究的基礎(chǔ)。馬克斯·韋伯是一個(gè)最佳的例證。而中國(guó)的法律交叉學(xué)科研究中所存在的最大問(wèn)題，并不是有關(guān)學(xué)者對(duì)于經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)等其他學(xué)科的理解是否深入，而是多數(shù)學(xué)者自身未曾受到過(guò)好的法教義學(xué)訓(xùn)練，鄙視或者不耐煩于法教義學(xué)層面的理解。因此，他們的研究成果多數(shù)缺乏現(xiàn)實(shí)價(jià)值，也難以受到部門法學(xué)者乃至實(shí)務(wù)部門的重視。而只需要在基礎(chǔ)課程的具體內(nèi)容上略微顧及這兩類工作的角度，開(kāi)設(shè)一些選修課程以便有這兩類職業(yè)志向的學(xué)生深入學(xué)習(xí)，也就足夠了。*但是，有的教師在講授一些基礎(chǔ)的部門法課程上，主要是批評(píng)中國(guó)現(xiàn)行法如何不好，介紹外國(guó)法如何好，并告訴學(xué)生現(xiàn)行法應(yīng)如何修改。這種教學(xué)內(nèi)容固然可能體現(xiàn)很高的學(xué)術(shù)水平(但也絕非必然)，卻未考慮到這種教學(xué)對(duì)絕大多數(shù)學(xué)生實(shí)屬無(wú)益，甚至有害。類似觀點(diǎn)，參見(jiàn)冀祥德等：《中國(guó)法學(xué)教育現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢(shì)》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2008年版，頁(yè)160-161。

既然法科學(xué)生主要從事法律實(shí)務(wù)，法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)主要培養(yǎng)學(xué)生具備相應(yīng)的能力。這一點(diǎn)，至少在理論上已經(jīng)成為大體的共識(shí)。*徐顯明：“職業(yè)化是未來(lái)趨勢(shì)”，載《光明日?qǐng)?bào)》2012年10月5日，第4版?！杜囵B(yǎng)意見(jiàn)》將“應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才”作為法學(xué)教育的主要目標(biāo)，這里關(guān)于法學(xué)教育的“應(yīng)用”目的的定位，體現(xiàn)了一般觀點(diǎn)，應(yīng)予肯定。但是，這一定位仍有進(jìn)一步深化的必要。

(二)法學(xué)教育應(yīng)以訓(xùn)練法官能力為主

法律實(shí)務(wù)工作中最重要的兩種職業(yè)是律師(包括法務(wù)工作者)和法官，而兩者所要求的能力有一定的差別。法律實(shí)務(wù)工作者中最龐大的群體顯然是律師。何老師認(rèn)為，中國(guó)的精英法學(xué)院應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)合格的、能夠從事高端律師服務(wù)工作的精英律師，而這種“高端律師”、“精英律師”，主要在大型律所從事“防御性法律服務(wù)”。*何美歡，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)1、2。何老師的觀點(diǎn)容易給人的一個(gè)印象是：既然精英法學(xué)院應(yīng)主要培養(yǎng)精英律師(主要指商務(wù)律師)，那么法學(xué)院應(yīng)當(dāng)著重培養(yǎng)商務(wù)律師相應(yīng)的能力，而這種能力和法官或者訴訟律師的職業(yè)能力是不一樣的。*比如，趙曉力教授在對(duì)法律碩士提建議的時(shí)候說(shuō)：“總體上，我們法學(xué)院現(xiàn)在的課程設(shè)置仍然是以訴訟和法庭為中心的。然而，一個(gè)明顯的事實(shí)是，現(xiàn)在律師業(yè)利潤(rùn)最豐厚的一塊并不是訴訟，而是非訴訟業(yè)務(wù)。公司法務(wù)以及政府法務(wù)的工作中心早已不是圍繞應(yīng)付訴訟而展開(kāi)，而是貫穿公司業(yè)務(wù)和政府行政的整個(gè)過(guò)程。所以，我對(duì)法律碩士的建議是，把那些圍繞法院和訴訟產(chǎn)生的無(wú)數(shù)概念、原理、特征的研究留給別人，你們另辟蹊徑?！币?jiàn)趙曉力：“2010年清華法學(xué)院開(kāi)學(xué)典禮致辭”，http://www.360doc.com/content/10/0928/23/1924441_57182586.shtml，最后訪問(wèn)時(shí)間：2013年8月20日。盡管趙曉力教授給本科生提出了不同的建議，但是，既然本科生中的很多(也許是多數(shù))將來(lái)也是做這種非訴律師，他的建議豈不也能夠適用？

筆者認(rèn)為，這未必是何老師的原意。何老師從未認(rèn)為“精英法學(xué)院”應(yīng)當(dāng)把為大律所培養(yǎng)商務(wù)律師作為主要目標(biāo)，盡管她尤其重視法科畢業(yè)生能否勝任大律所的工作，并從這個(gè)角度來(lái)反思中國(guó)法學(xué)教育存在的問(wèn)題。她只是建議精英法學(xué)院應(yīng)“集中資源提供智能技能培育及法律知識(shí)傳授”。她特別提及美國(guó)的執(zhí)業(yè)者關(guān)于法學(xué)院不再教授研究方法或法律推理方法以至于法科畢業(yè)生不能很快地投入工作的指責(zé)，指出其實(shí)質(zhì)是認(rèn)為法學(xué)院沒(méi)有做好智能技能培育的工作，并認(rèn)為中國(guó)應(yīng)當(dāng)汲取教訓(xùn)。*何美歡，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)15、16。何老師所強(qiáng)調(diào)的研究方法和法律推理方法，是各種法律職業(yè)所共通的基本能力，其核心內(nèi)容仍然圍繞著訴訟。

從何老師的教學(xué)實(shí)踐來(lái)看，她的普通法精要課程和商務(wù)律師的業(yè)務(wù)并無(wú)直接關(guān)系。何老師的這個(gè)四學(xué)期課程，前兩個(gè)學(xué)期學(xué)習(xí)判例閱讀技能，第三個(gè)學(xué)期學(xué)習(xí)制定法閱讀技能，其內(nèi)容仍主要是閱讀判例，不過(guò)判例內(nèi)容以解釋制定法為主。第四個(gè)學(xué)期是研究和寫作(其實(shí)主要是圍繞模擬法庭而進(jìn)行)。可見(jiàn)，何老師的教學(xué)過(guò)程以法院判例為核心。她希望通過(guò)判例的閱讀，訓(xùn)練學(xué)生理解、分析、陳述、適用判例以及發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤與評(píng)價(jià)的能力。*何美歡，見(jiàn)前注〔1〕，頁(yè)157。并參考其關(guān)于制定法閱讀能力的說(shuō)明。同書，頁(yè)167。無(wú)論如何，這肯定不是商務(wù)律師在業(yè)務(wù)中所直接運(yùn)用的能力。何老師甚至沒(méi)有刻意培養(yǎng)訴訟律師的能力，因?yàn)檫@意味著要求學(xué)生盡可能地從原告或者被告的角度提出對(duì)己方最有利的主張。那么，何老師的做法與她對(duì)畢業(yè)生應(yīng)勝任商務(wù)律師工作的期待之間是否有矛盾？筆者認(rèn)為并無(wú)矛盾。商務(wù)律師的工作，只是將同一套知識(shí)和能力在另一個(gè)場(chǎng)合、為了另一個(gè)目的而靈活運(yùn)用而已。

德國(guó)的法學(xué)教育的主要目標(biāo)，是培養(yǎng)學(xué)生具備“法官能力”。這意味著法學(xué)教育以法律適用而非立法為重點(diǎn)，也就是，不是學(xué)習(xí)怎樣制定好的法律，而是怎樣適用既有的法律。它要求對(duì)不同的利益進(jìn)行權(quán)衡，訓(xùn)練學(xué)生在不同利益發(fā)生沖突時(shí)，盡可能站在一個(gè)中立的立場(chǎng)上尋找公正的解決辦法，也就是，哪項(xiàng)法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)被適用、哪種利益應(yīng)當(dāng)依法被優(yōu)先考慮，還要訓(xùn)練其對(duì)不同法律理由、法律觀點(diǎn)進(jìn)行權(quán)衡和評(píng)價(jià)的能力。*漢馬可：“德國(guó)法學(xué)教育的取向、體制與核心方法論”，訪問(wèn)地址：http://fxy.buaa.edu.cn/dispnews.php?newsid=186，最后訪問(wèn)日期：2013年8月20日。

在德國(guó)，對(duì)于這一目標(biāo)的一種質(zhì)疑是，多數(shù)學(xué)生將來(lái)從事律師職業(yè)，而法學(xué)教育中卻缺乏訓(xùn)練學(xué)生學(xué)會(huì)撰寫合同以及代表當(dāng)事人在法庭上有策略地、熟練地進(jìn)行辯論的能力等律師技能，因此很多人認(rèn)為法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)更多地以律師職業(yè)為導(dǎo)向。這引發(fā)了德國(guó)2002年的法學(xué)教育改革，其中包括法科學(xué)生可以在高年級(jí)階段得到律師執(zhí)業(yè)技能方面的訓(xùn)練。但是，法學(xué)教育仍然保持著以法官為訓(xùn)練榜樣的教育模式，其重心仍在于法律的正確適用。*漢馬可，同上注。德國(guó)的法學(xué)教育改革，集中體現(xiàn)在了2003年7月1日施行的《法學(xué)教育改革法》。該法并未對(duì)法學(xué)教育的目標(biāo)明確進(jìn)行改革，但是在立法文件中提出了“具有全方位工作能力的法律人”這一概念，顯示法學(xué)教育不再以法官為唯一的培養(yǎng)目標(biāo)，而是要培養(yǎng)在任何一個(gè)法律職業(yè)領(lǐng)域都有能力開(kāi)展法律工作的專業(yè)人才。在該法中規(guī)定：應(yīng)學(xué)習(xí)的必修課包括民法、刑法、公法以及程序法的核心領(lǐng)域，以及法學(xué)方法論、哲學(xué)、歷史和社會(huì)的基礎(chǔ)，選修的專業(yè)領(lǐng)域目的在于補(bǔ)充學(xué)習(xí)、深化與之相關(guān)的必修課程，以及與之相關(guān)的跨專業(yè)和國(guó)際性的知識(shí)；學(xué)習(xí)的內(nèi)容應(yīng)考慮司法、行政以及法律咨詢實(shí)踐，包括為這些實(shí)踐所必須的關(guān)鍵性技能，特別是談判管理、進(jìn)行會(huì)談、辯論、調(diào)解糾紛、和解、聽(tīng)證以及交往能力。參見(jiàn)邵建東編(譯)著：《德國(guó)法學(xué)教育的改革與律師職業(yè)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，頁(yè)16以下。這些理念和措施都深具啟示性。但是不能忽視的是，培養(yǎng)法官能力仍然是德國(guó)法學(xué)教育的主要目標(biāo)。中國(guó)與其他國(guó)家一樣，法院(或者訴訟)是所有法律實(shí)踐活動(dòng)的核心環(huán)節(jié)。這對(duì)于檢察官來(lái)說(shuō)自不待言(其主要工作是將刑事案件起訴到法院，或者監(jiān)督民事、行政案件的審理)。對(duì)于訴訟律師來(lái)說(shuō)，其主要工作就是參與法院訴訟。非訴律師的角色雖然有所不同，但是訴訟視角仍然是最根本的。對(duì)于仲裁員或者參與仲裁的律師來(lái)說(shuō)，其工作在大多數(shù)情況下與法院類似(至少在實(shí)體法的適用上)。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借鑒德國(guó)經(jīng)驗(yàn)，將中國(guó)法學(xué)教育的目標(biāo)定位在主要培養(yǎng)法官能力。

(三)法官能力是什么？

法學(xué)教育的核心，應(yīng)在于培養(yǎng)學(xué)生對(duì)于我國(guó)主要的實(shí)體法、程序法具備全面的知識(shí)，以及進(jìn)行法律解釋與適用的能力。這些知識(shí)和能力應(yīng)足以勝任法院的民事(包括商事)、刑事、行政審判的基本工作，將來(lái)經(jīng)過(guò)短期學(xué)習(xí)即可勝任全部類型的審判工作。

培養(yǎng)法官能力，主要是培養(yǎng)其法教義學(xué)上的知識(shí)和能力。法教義學(xué)是指以法規(guī)范為研究對(duì)象，以闡明法規(guī)范的含義為主要任務(wù)的學(xué)科。一方面，法教義學(xué)以立法為核心，并基于判例和學(xué)說(shuō)上關(guān)于法律解釋之見(jiàn)解的積累，而構(gòu)成一套關(guān)于現(xiàn)行法之內(nèi)容的知識(shí)體系；另一方面，法教義學(xué)包含了一套探求“新”的法律“知識(shí)”的方法：法律需要解釋才能夠適用，而法教義學(xué)上形成了一套法律解釋的方法，運(yùn)用該方法可以使一個(gè)關(guān)于特定法律規(guī)范的疑義得以解決。法教義學(xué)之所以是法官能力的核心，是因?yàn)檫@套知識(shí)體系就是可以直接運(yùn)用于司法工作的知識(shí)，這些方法就是法官在發(fā)現(xiàn)法律、解釋法律時(shí)所運(yùn)用的方法。

在法教義學(xué)上，并不存在“理論”與“實(shí)踐”的分野問(wèn)題。它是理論，但又可以直接應(yīng)用于實(shí)踐，甚至只有在“實(shí)踐”(案例分析)中才能更好地學(xué)習(xí)這種理論。法教義學(xué)具有高度的理論性、學(xué)術(shù)性。這不僅在于法律知識(shí)的抽象性、體系性，而且在于法律解釋是一種可以與具體個(gè)案相分離的、可以通過(guò)運(yùn)用一般資料和抽象思考而進(jìn)行的工作，因而具有“學(xué)術(shù)”的特征。*何老師關(guān)于法學(xué)教育目標(biāo)的表述雖然與筆者不同，但實(shí)質(zhì)是類似的。何老師認(rèn)為，法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)是“博雅的”和“學(xué)術(shù)性的”，學(xué)生應(yīng)當(dāng)理解最基礎(chǔ)的法律知識(shí)和理論，并且在技能方面能夠理解、適用、分析、歸納、評(píng)價(jià)法律理論。參見(jiàn)何美歡，見(jiàn)前注〔1〕，頁(yè)60-82；何美歡，見(jiàn)前注〔2〕。從大陸法系的法學(xué)方法論的角度，在解釋法律的過(guò)程中，除了需要對(duì)法律理論體系有透徹的理解，還需要檢索判例、學(xué)說(shuō)、立法資料等材料，加以分析、歸納并作出評(píng)價(jià)，還要得出自己的結(jié)論。也就是說(shuō)，何老師所建議的這些技能都已經(jīng)包含在法律解釋與適用的過(guò)程之中，并通過(guò)相應(yīng)的訓(xùn)練而得以形成。當(dāng)然，對(duì)法教義學(xué)的強(qiáng)調(diào)意味著法學(xué)教育并非全方位地培養(yǎng)法官能力。事實(shí)發(fā)現(xiàn)的能力以及其他實(shí)務(wù)技能更適宜于在實(shí)務(wù)工作中培養(yǎng)，而非法學(xué)教育的重點(diǎn)。*何老師說(shuō)，法學(xué)院只能生產(chǎn)“毛坯”，它的任務(wù)是保證學(xué)生在這個(gè)基礎(chǔ)上繼續(xù)發(fā)展。何美歡，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)14。本文雖然倡導(dǎo)法學(xué)教育以“法官能力”為目標(biāo)，但嚴(yán)格來(lái)說(shuō)法學(xué)院也只是生產(chǎn)“毛坯”法官。

需要注意的是，法教義學(xué)并非法邏輯學(xué)，并非以演繹推理為唯一方法(它在法律解釋和適用中只是一種很不重要的方法)。*參見(jiàn)(德)齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，頁(yè)125。實(shí)際上，當(dāng)代的法教義學(xué)早已公開(kāi)地承認(rèn)法律解釋中存在價(jià)值判斷問(wèn)題，并努力以一套在長(zhǎng)期的法律實(shí)踐中被反復(fù)嘗試、運(yùn)用，并在理論上獲得普遍共識(shí)的方法，使法律適用中的價(jià)值判斷問(wèn)題可以被相對(duì)客觀地論證、審查和批評(píng)。*拉倫茨，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)94-112；許德風(fēng)：“論法教義學(xué)與價(jià)值判斷”，《中外法學(xué)》2008年第2期。法教義學(xué)也因此被戲稱為“價(jià)值判斷的‘口訣’”。參見(jiàn)許德風(fēng)：“法教義學(xué)的應(yīng)用”，《中外法學(xué)》2013年第5期。其中，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、政治層面以及相關(guān)理論的考量，可以發(fā)揮巨大的作用。所以，法教義學(xué)并不排斥社會(huì)科學(xué)、哲學(xué)乃至“人文關(guān)懷”的介入。*正因?yàn)檫@一原因，筆者才在強(qiáng)調(diào)基礎(chǔ)部門法學(xué)習(xí)的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)基礎(chǔ)理論課程的學(xué)習(xí)(參見(jiàn)下文)。筆者的一個(gè)嘗試，參見(jiàn)葛云松：“純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償與一般侵權(quán)行為條款”，《中外法學(xué)》2009年第4期。孫笑俠教授指出，法學(xué)有三個(gè)“向度”：法規(guī)范學(xué)、社會(huì)法學(xué)、哲理法學(xué)，而法規(guī)范學(xué)(即法教義學(xué))是其中的主流和基礎(chǔ)，至少應(yīng)當(dāng)是法學(xué)教育的主流。因?yàn)榉▽W(xué)教育應(yīng)當(dāng)是職業(yè)型教育，只有法規(guī)范學(xué)才能讓學(xué)生具備從事法律職業(yè)的基本功。*孫笑俠：“法學(xué)的本相——簡(jiǎn)論法科教育轉(zhuǎn)型”，《中外法學(xué)》2008年第3期。筆者贊同他的見(jiàn)解。

當(dāng)然，法學(xué)教育中也應(yīng)適當(dāng)?shù)赜?xùn)練律師(訴訟律師和非訴律師)、立法者以及學(xué)術(shù)研究者所應(yīng)具備的能力，為此應(yīng)提供包括法律診所在內(nèi)的相應(yīng)課程。但是，它們主要應(yīng)體現(xiàn)為高年級(jí)選修課。案例練習(xí)課中也可以適度訓(xùn)練律師角度的法律應(yīng)用能力，但只能占據(jù)一個(gè)較小的比例。

(四)幾個(gè)相關(guān)問(wèn)題

1．培養(yǎng)法官能力并非“以吏為師”

需要注意的是，培養(yǎng)法官能力，并非指養(yǎng)成適應(yīng)當(dāng)前司法實(shí)踐工作的法官，而是指訓(xùn)練學(xué)生具備像一個(gè)理想中的法官一樣的能力。這種強(qiáng)調(diào)是為了避免一個(gè)誤解，似乎法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)以法官為師，模仿中國(guó)現(xiàn)實(shí)中的法官。

相對(duì)于發(fā)達(dá)國(guó)家，中國(guó)的法律還比較粗陋(盡管體量已經(jīng)非常龐大)，根據(jù)這樣的法律判決案件似乎相對(duì)比較容易。其實(shí)恰恰相反！一個(gè)欠缺精巧的立法技術(shù)、充滿矛盾和漏洞的法律體系，給法律適用工作帶來(lái)了沉重的負(fù)擔(dān)。要想以這樣一套法律為依據(jù)作出妥當(dāng)?shù)呐袥Q，其難度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于西方國(guó)家，因而實(shí)際上中國(guó)法官必須具備比西方法官更高的能力。*黃卉教授的一個(gè)精彩的比喻是：“我們的工作不是在一張白紙上作畫，也不是給一張上乘國(guó)畫裝裱，而是在一張已經(jīng)被涂鴉的畫紙上再創(chuàng)作，那些不堪的筆觸遇到妙手就能回春?！秉S卉：“‘一切意外都源于各就各位’——從立法主義到法律適用主義”，《讀書》2008年第11期。法學(xué)教育就要訓(xùn)練出這種“回春妙手”。

可是另一方面，中國(guó)法院的現(xiàn)狀如何？筆者可以大膽地作出一個(gè)“駭人聽(tīng)聞”的判斷。至少在筆者所熟悉的民法領(lǐng)域，筆者通過(guò)法律數(shù)據(jù)庫(kù)讀過(guò)的判決書有上千個(gè)，包括最高人民法院的許多判決。其中沒(méi)有一份判決書可以令人完全滿意。筆者并非采用了什么高標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅是從一個(gè)判決書應(yīng)有的基本思路的角度來(lái)說(shuō)的。當(dāng)然，存在一些非常有價(jià)值的判決，但是它們大多是在某一個(gè)問(wèn)題點(diǎn)上顯示出深入的思考或者敏銳的見(jiàn)識(shí)，從一般的法律解釋、推理過(guò)程來(lái)看，基本是不及格的。

因此，盡管當(dāng)前的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對(duì)于法學(xué)教育來(lái)說(shuō)具有許多層面的價(jià)值，*蘇力教授認(rèn)為，一個(gè)沒(méi)有法科學(xué)歷、沒(méi)能通過(guò)司法考試、但在基層司法一線工作了20年的法官，法律知識(shí)和能力不一定弱于一位讀了20年法律教科書的學(xué)者，“除非我們認(rèn)為真知不來(lái)自實(shí)踐，除非我們認(rèn)為檢驗(yàn)真理的標(biāo)準(zhǔn)不是實(shí)踐”。參見(jiàn)蘇力：“法律人自身的問(wèn)題”，《北方法學(xué)》2011年第4期。筆者完全不能贊成這一見(jiàn)解。法官的工作有兩個(gè)層面：解決糾紛，并且適用法律解決糾紛。一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的法官可以基于人情世故、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)而很好地解決糾紛，并且可能比任何法學(xué)教授都高明，但是沒(méi)有好的法律訓(xùn)練，根本不可能掌握復(fù)雜的法律知識(shí)體系和法律方法，除非他具有非凡的悟性而自學(xué)成才。打個(gè)比方，一個(gè)沒(méi)有學(xué)過(guò)醫(yī)但是操刀20年、“自學(xué)成才”的民間醫(yī)生，也許有其獨(dú)到之處，但是不可能和訓(xùn)練有素的外科醫(yī)生相比。人的行走要靠地面的摩擦力，但人類走了千百年的路之后，近代物理學(xué)家(他們遠(yuǎn)非翻山越嶺的高手)才揭示了其一般原理，可見(jiàn)實(shí)踐未必可以出真知。但法官的專業(yè)能力離一個(gè)較為理想的狀態(tài)還差很遠(yuǎn)。法學(xué)教育的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是讓學(xué)生具備理想狀態(tài)下的法官應(yīng)有的知識(shí)和解釋與適用法律的能力。他們將來(lái)進(jìn)入法院后，并不是以更快的速度變得與資深法官一個(gè)模樣，而是可以在熟悉操作流程后，體現(xiàn)出更加高超的專業(yè)技能。所以，本文所稱的“法官能力”，其要求大大超過(guò)法院目前所達(dá)到的程度。

2．培養(yǎng)律師能力為何應(yīng)當(dāng)處于次要地位？

法科畢業(yè)生擔(dān)任律師工作的人數(shù)更多，是否更應(yīng)當(dāng)主要關(guān)注律師能力(而非法官能力)的培養(yǎng)？從訴訟律師的角度看，律師工作的出發(fā)點(diǎn)是對(duì)法官態(tài)度的預(yù)測(cè)。*將這一觀點(diǎn)發(fā)展到極致，法律本身也就是一個(gè)壞人對(duì)法院或法官的態(tài)度的預(yù)測(cè)。參見(jiàn)小奧利弗·溫德?tīng)枴せ裟匪梗骸胺傻牡缆贰保d(美)斯蒂文·J·伯頓：《法律的道路及其影響》，張芝梅、陳緒剛譯，北京大學(xué)出版社2005年版，頁(yè)416以下。當(dāng)事人找到律師后，律師肯定要根據(jù)其事實(shí)狀況(包括證據(jù)的充分程度)和對(duì)法律的理解，預(yù)測(cè)法院會(huì)如何審理和裁判，勝訴幾率有多大，然后作出起訴或不起訴的建議及方案。即便因?yàn)樽C據(jù)或其它考慮而需要達(dá)成和解，法官會(huì)如何判案仍然是雙方討價(jià)還價(jià)的出發(fā)點(diǎn)和參照系。*以離婚訴訟為例的分析，Mnookin & Kornhauser, “Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce”, 88 Yale L. J. 950 (1979).訴訟過(guò)程中，律師固然要盡量尋找對(duì)本方有利的事實(shí)和法律理由，但是其要點(diǎn)仍然是關(guān)注法院會(huì)考慮何種事實(shí)、考慮適用哪個(gè)法律規(guī)則以及可能如何解釋，進(jìn)而試圖以自己的觀點(diǎn)影響法官。可見(jiàn)，律師的訴訟業(yè)務(wù)完全是從屬于法官視角的。當(dāng)然，在教學(xué)中讓學(xué)生像律師一樣挖掘所有的“pros and cons”(正反雙方)是有益的，但是法學(xué)課程不能滿足于此，仍然要訓(xùn)練學(xué)生像法官一樣作出抉擇。與日常生活乃至經(jīng)濟(jì)或政治性的決策一樣，我們可以相對(duì)容易地挖掘出某種方案的利弊，但是要權(quán)衡利弊并作出抉擇卻艱難得多。法律人必須學(xué)會(huì)在信息不充分、正反兩方面“都有道理”的情形下，作出一個(gè)慎重但明確的決定。法科學(xué)生必須具備這樣的意識(shí)和能力。

從事非訴業(yè)務(wù)的民商事律師(主要是商務(wù)律師)，似乎離訴訟、離法官很遠(yuǎn)。法官能力的培養(yǎng)是否偏離于其業(yè)務(wù)需求？絕非如此。*非訴律師中的大量業(yè)務(wù)，其實(shí)沒(méi)有什么“法律含量”，屬于高薪的“低級(jí)”工作。以中國(guó)IPO過(guò)程中證券律師的工作為例，無(wú)非是需要熟悉各種法規(guī)，尤其是證監(jiān)會(huì)多如牛毛的各種細(xì)致規(guī)定，只要“手熟”(熟悉有關(guān)法規(guī)和操作過(guò)程)即可，需要?jiǎng)幽X筋的地方不多。此類業(yè)務(wù)不需要什么“高級(jí)”技能，所需知識(shí)也無(wú)須在法學(xué)院學(xué)習(xí)。

非訴律師的視角通常來(lái)說(shuō)仍然從屬于法官視角。比如起草、見(jiàn)證一份遺囑，律師固然直接考慮的是繼承法中關(guān)于遺囑生效的形式要件(比如口頭遺囑原則上無(wú)效，代書遺囑的見(jiàn)證人問(wèn)題)、內(nèi)容方面的要求(比如必須給需要扶養(yǎng)的繼承人留下一定的遺產(chǎn))。但是，這一工作的實(shí)質(zhì)仍然在于：一旦所起草、見(jiàn)證的遺囑的有效性被質(zhì)疑，法院會(huì)如何判決。因此，對(duì)于那些法律解釋上有或可能有爭(zhēng)議的問(wèn)題，律師通常會(huì)特別小心。他們會(huì)搜集各地、各級(jí)法院就該問(wèn)題的判決，搜集有關(guān)學(xué)說(shuō)，以便更為準(zhǔn)確地知道：一旦涉訴，法院會(huì)如何判決。而這一評(píng)估的結(jié)論將直接決定其如何向當(dāng)事人提供法律意見(jiàn)。實(shí)務(wù)當(dāng)中，律師常常需要向當(dāng)事人提示“法律風(fēng)險(xiǎn)”，其主要意義就在于讓客戶了解某種做法可能發(fā)生的爭(zhēng)議及其消極影響。換言之，一旦涉訴，法院可能做出的裁判及其對(duì)客戶利益造成的影響。

商務(wù)律師最有含金量的工作是設(shè)計(jì)各種交易框架。*何美歡，見(jiàn)前注〔1〕，頁(yè)67。特定的商務(wù)目標(biāo)的達(dá)成需要一個(gè)較為復(fù)雜的法律安排，而律師需要設(shè)計(jì)出一個(gè)能夠最大限度實(shí)現(xiàn)商務(wù)目標(biāo)、法律風(fēng)險(xiǎn)可控的框架，當(dāng)然最好還要簡(jiǎn)便、廉價(jià)。這種業(yè)務(wù)所需要的能力，應(yīng)當(dāng)如何養(yǎng)成？不妨以信用證為例。信用證是國(guó)際支付結(jié)算中最重要的形式，過(guò)程非常復(fù)雜，但安全性高。信用證是在國(guó)際貿(mào)易中漸漸發(fā)展出來(lái)的。我們?cè)诖思傧胍幌?，假如信用證還沒(méi)有被“發(fā)明”出來(lái)，一個(gè)律師需要具備何種能力，才能夠?qū)τ谶@種支付方式的誕生和完善作出貢獻(xiàn)？

就律師必需的法律基礎(chǔ)知識(shí)而言，他應(yīng)當(dāng)對(duì)合同法(特別是買賣合同)的法律規(guī)范(當(dāng)然還有國(guó)際私法規(guī)范)有透徹的了解，理解“合同自由”原則。這樣，律師在接受客戶(比如貨物出口方)的委托而接觸這類業(yè)務(wù)后，在逐步了解國(guó)際貿(mào)易以及支付結(jié)算中的各種風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)后，就可能為當(dāng)事人設(shè)計(jì)出信用證這種以開(kāi)證行與受益人之間“單據(jù)買賣”為主要特征的合同，讓出口方、進(jìn)口方之間在支付結(jié)算上的風(fēng)險(xiǎn)有一個(gè)新的交易框架。進(jìn)而通過(guò)與其他各方的協(xié)商，使得這一安排精細(xì)化。在此過(guò)程中，律師需要不斷地思考：假如發(fā)生訴訟，法院會(huì)如何判定合同以及合同條款的效力、如何解釋其內(nèi)容等。顯然，那個(gè)首創(chuàng)的律師是一個(gè)偉大的律師。但是，法學(xué)院能夠?yàn)樗龅氖虑椋皇鞘蛊渚哂型陚涞幕痉芍R(shí)，以及靈活運(yùn)用這些知識(shí)的能力。剩下的東西，只能源于實(shí)踐。我們還可以再以資產(chǎn)證券化、信托投資基金等“高端洋氣”的交易安排為例。限于篇幅，這里無(wú)法多談，但實(shí)質(zhì)也是一樣的。

商人的要求千變?nèi)f化，不可能事先預(yù)測(cè)，也不可能在法學(xué)院中學(xué)習(xí)(更沒(méi)有這個(gè)必要)。律師所需要的僅僅是熟練掌握以訴訟為核心的法律概念和規(guī)則體系，然后在特定的商人提出要求時(shí)，就可以在透徹了解商業(yè)實(shí)踐后，迅速地設(shè)計(jì)出整體框架，并逐步完善其細(xì)節(jié)。當(dāng)然，某種專門訓(xùn)練也有一定的裨益，因此，法學(xué)院可以在本科高年級(jí)設(shè)置一門研究交易框架設(shè)計(jì)的課程，通過(guò)幾個(gè)例子來(lái)訓(xùn)練這種“靈感”以及“轉(zhuǎn)化”的技巧，以便將來(lái)能夠舉一反三。但是，無(wú)論如何它肯定不是法學(xué)教育的核心，而只是核心能力的一個(gè)應(yīng)用。在法官能力的基礎(chǔ)上，商務(wù)律師所需要的技能基本上是“一點(diǎn)就透”。

3．“技能”和“理念”之間的關(guān)系

本文的分析似乎只強(qiáng)調(diào)法律知識(shí)和法律技能，卻忽略了對(duì)法律理念,特別是法治信仰的培養(yǎng)，似乎還忽略了培養(yǎng)學(xué)生對(duì)社會(huì)的了解、關(guān)心以及社會(huì)責(zé)任感。*蘇力教授認(rèn)為，法學(xué)院在側(cè)重法律和職業(yè)技能訓(xùn)練的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)學(xué)生更多了解具體社會(huì)，更多了解中國(guó)和世界，更多了解經(jīng)濟(jì)、政治和社會(huì)。此外，法學(xué)教育還一定要注重學(xué)生的人格培養(yǎng)，包括責(zé)任感和使命感。參見(jiàn)蘇力：“追問(wèn)法學(xué)教育承擔(dān)的歷史使命”，《法制資訊》2011年第5期。筆者并非這個(gè)意思。

法學(xué)教育的確應(yīng)當(dāng)包括這些內(nèi)容，但這并非在課程之外的感召或者宣傳，而是要系統(tǒng)地融入課程設(shè)置。在筆者所建議的預(yù)備知識(shí)教育以及法理學(xué)、法社會(huì)學(xué)等課程中，可以系統(tǒng)地培養(yǎng)這些意識(shí)；在部門法課程中，教師應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)學(xué)生在理解法律知識(shí)以及進(jìn)行法律解釋和適用的過(guò)程中，體會(huì)這些理念并妥當(dāng)?shù)丶右赃\(yùn)用，使其扎扎實(shí)實(shí)地融入對(duì)法律的理解，而非游離在法學(xué)知識(shí)和技能之外，變成一個(gè)“旁觀者”的角度。

法治是一種價(jià)值觀念，也是一種技術(shù)。法官所應(yīng)當(dāng)具備的技能，是一種以法治原則和理念為基礎(chǔ)，并且在操作過(guò)程中對(duì)其進(jìn)行實(shí)際運(yùn)用的技能?！坝蟹梢?、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的觀念固然包含了部分的法治思想，但它假定的是法律的含義清晰無(wú)疑，執(zhí)法和司法工作中要做的就是嚴(yán)格地適用它。實(shí)際上，法律適用過(guò)程要復(fù)雜得多，法治原則的體現(xiàn)方式也復(fù)雜、微妙得多。例如，在刑法領(lǐng)域有罪刑法定原則，因此一個(gè)行為再丑惡，在法無(wú)規(guī)定的情形下仍然不發(fā)生刑事責(zé)任。但是，法治原則如何體現(xiàn)在具體的刑法規(guī)范的解釋中，理解起來(lái)則很不容易。民事法規(guī)的解釋則更加微妙。對(duì)法治觀念及其抽象理論的了解和認(rèn)同固然是有益的，但是更重要的是，法律人能夠通過(guò)法律解釋以及法律過(guò)程的每一個(gè)環(huán)節(jié)，在無(wú)形中浸潤(rùn)于其中所包含的法治精神。最理想的法學(xué)教育是，一個(gè)法律人哪怕毫無(wú)理想主義的色彩、滿心“名利思想”，但是當(dāng)他闡發(fā)法律問(wèn)題、解釋法律條文時(shí)，卻可以將法治的精神貫徹在其中。相反，一個(gè)法律人如果充滿對(duì)“法治”的激情，卻不懂得如何在具體工作中運(yùn)用它，仍然不是合格的法律人。

各種法律技能中，最核心的是法律解釋的能力。法律人應(yīng)當(dāng)敏銳地認(rèn)識(shí)到法律解釋中的價(jià)值判斷問(wèn)題，并且妥善運(yùn)用各種方法加以解決，其中包括基于其對(duì)當(dāng)下社會(huì)問(wèn)題的深入認(rèn)識(shí)而進(jìn)行分析。這些意識(shí)并非超法律的，而是法律技能的應(yīng)有之義。蘇力教授認(rèn)為，中國(guó)最重要、最核心的社會(huì)法律問(wèn)題從來(lái)不是純法條、法律、法理甚或法治的問(wèn)題，真正對(duì)社會(huì)有重大貢獻(xiàn)的法律人固然必須堅(jiān)持法律，同時(shí)也要超越法律。*蘇力，同上注。筆者贊同在法學(xué)教育中培養(yǎng)一些這樣的意識(shí)，但是，“超越法律”的思考只能占據(jù)一個(gè)非常次要的地位。法學(xué)教育的核心仍然是法律適用，必須在“堅(jiān)持法律”的范圍內(nèi)尋找更好的法律解釋。

其實(shí)，法學(xué)方法本身就包含了一定的“超越”因素，例如法律解釋中的目的解釋，以及各種靈活的法律漏洞補(bǔ)充。這些都是法治原則所允許的“超越”。“超越法律”的工作應(yīng)當(dāng)主要留給職業(yè)政治家去做，法律職業(yè)人員中只有極少數(shù)人(例如最高人民法院法官)有機(jī)會(huì)并且有必要去做。法學(xué)教育培養(yǎng)的主要是將來(lái)從事普通法律工作的人，而不是將來(lái)的霍姆斯。其實(shí)，霍姆斯之所以成為霍姆斯，根本不是任何學(xué)校教育的結(jié)果。更何況，霍姆斯似乎也從來(lái)沒(méi)有主張超越法律。

“法治”是法律和法學(xué)的靈魂，其本身就具有重大的社會(huì)價(jià)值。堅(jiān)持法治，是法律人能夠?yàn)樯鐣?huì)做出的最大貢獻(xiàn)！在某個(gè)具體制度上，如果某種有更好社會(huì)效果的判決必須以違反法治原則為代價(jià)，那么這個(gè)判決的社會(huì)貢獻(xiàn)遠(yuǎn)不及于它對(duì)社會(huì)的禍患?！俺椒伞钡挠^念如果被過(guò)分強(qiáng)調(diào)，可能導(dǎo)致法律人藐視規(guī)則以及法治原則。這是極其危險(xiǎn)、有害的!

4．為何不設(shè)定更為宏大的目標(biāo)？

有學(xué)者認(rèn)為，法律人才應(yīng)當(dāng)具備系統(tǒng)、精深的法學(xué)理論功底和較強(qiáng)的實(shí)務(wù)操作技能，具備強(qiáng)烈的人文精神和多學(xué)科知識(shí)體系，而法學(xué)院應(yīng)當(dāng)提供“拿來(lái)即可使用”的“制成品”。*楊士林：“卓越法律人才應(yīng)具備的素質(zhì)”，http://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=678&InfoID=6120，最后訪問(wèn)日期：2013年8月20日。比如，中南政法學(xué)院在20世紀(jì)90年代提出，要培養(yǎng)“懂法律、懂經(jīng)濟(jì)、懂管理、懂外語(yǔ)的應(yīng)用型法律人才”。*吳漢東、劉茂林：“卓越法律人才培養(yǎng)若干個(gè)問(wèn)題探討”，http://www.chinalaw.org.cn/Column/Column_View.aspx?ColumnID=678&InfoID=5905，最后訪問(wèn)日期：2013年8月20日。筆者認(rèn)為，在設(shè)定法學(xué)教育目標(biāo)時(shí)，絕不能面面俱到。上述要求，不要說(shuō)法科學(xué)生不可能做到，在優(yōu)秀的法官、律師甚至法學(xué)教授身上，也很難集中如此之多的優(yōu)秀素質(zhì)。法學(xué)教育是法律訓(xùn)練的一個(gè)環(huán)節(jié)，而非全部。而法律職業(yè)是需要終身學(xué)習(xí)的職業(yè)。特別是，法學(xué)院根本不適宜于全面培養(yǎng)實(shí)務(wù)技能。

《培養(yǎng)意見(jiàn)》中認(rèn)為法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)“適應(yīng)多樣化法律職業(yè)要求”，本文的主張與此并不矛盾。法科畢業(yè)生中擔(dān)任法官的只占很小的比例，但是以培養(yǎng)法官能力為目標(biāo)，是一種高標(biāo)準(zhǔn)的要求。具備了法官能力，擔(dān)任其他法律職業(yè)甚至非法律職業(yè)，就有了最為扎實(shí)的基礎(chǔ)。相反，如果因?yàn)榫蜆I(yè)方向的多元，就在教育目標(biāo)上試圖迎合所有的需要，必然導(dǎo)致目標(biāo)混亂，結(jié)果是哪一個(gè)目標(biāo)都不能實(shí)現(xiàn)。*參見(jiàn)韓赤風(fēng)：“當(dāng)代德國(guó)法學(xué)教育及其啟示”，《比較法研究》2004年第1期。

《培養(yǎng)意見(jiàn)》強(qiáng)調(diào)培養(yǎng)“復(fù)合型”法律職業(yè)人才，希望“提高學(xué)生運(yùn)用法學(xué)與其他學(xué)科知識(shí)方法解決實(shí)際法律問(wèn)題的能力”，似乎是希望法科畢業(yè)生同時(shí)具備某種其他專業(yè)的知識(shí)(比如會(huì)計(jì)、計(jì)算機(jī))。筆者認(rèn)為，“藝多不壓身”，多學(xué)些知識(shí)當(dāng)然是好的?，F(xiàn)在有很多大學(xué)允許學(xué)生輔修另一個(gè)專業(yè)，或者取得雙學(xué)位，這在總體上來(lái)說(shuō)是好事，可以拓寬學(xué)生的知識(shí)面，也有利于其就業(yè)和職業(yè)發(fā)展。但是，絕對(duì)不能為了“復(fù)合”而沖擊法學(xué)專業(yè)課程的學(xué)習(xí)。法學(xué)專業(yè)課程應(yīng)有的課程體系和培養(yǎng)目標(biāo)不能因此而改變?！皬?fù)合”是一種錦上添花而已。并且，還須考慮學(xué)生的學(xué)習(xí)負(fù)擔(dān)，以免什么都學(xué)不好。在筆者后文所建議的課程體系之下，法學(xué)專業(yè)課程的負(fù)擔(dān)已經(jīng)很沉重。應(yīng)強(qiáng)制性地要求每學(xué)期所修課程不能超過(guò)一定的學(xué)分?jǐn)?shù)；修讀雙學(xué)位的學(xué)生，必須延長(zhǎng)學(xué)習(xí)年限至少1年。*在澳大利亞，有70%的法科學(xué)生同時(shí)修讀另一個(gè)學(xué)士學(xué)位，但是學(xué)制則從4年延長(zhǎng)至5年。參見(jiàn)馬丁·契諾克：“澳大利亞法律教育的一些問(wèn)題”，《比較法研究》1998年第4期。

三、 法學(xué)本科的課程結(jié)構(gòu)

上文討論了法學(xué)教育的目標(biāo)。那么，如何設(shè)置法學(xué)院的課程，以及采用什么教學(xué)方法，才能夠養(yǎng)成這種以法官能力為主的多方面的法律能力？這里先考察課程結(jié)構(gòu)問(wèn)題。

(一)基礎(chǔ)的部門法課程的重要性

上文已經(jīng)提及，因?yàn)楦鞣N因素，我國(guó)法學(xué)院中幾門最基礎(chǔ)的部門法課程的學(xué)分?jǐn)?shù)太少了。再加上教學(xué)方法不得當(dāng)，導(dǎo)致學(xué)生基礎(chǔ)不扎實(shí)，這是法學(xué)教育中目前最大的問(wèn)題。

在德國(guó)，*以下介紹參考了德國(guó)慕尼黑大學(xué)(http://www.en.uni-muenchen.de/)和康斯坦茨大學(xué)(http://www.studium.uni-konstanz.de)對(duì)第一次國(guó)家司法考試學(xué)程(Erste juristische Prüfung)的介紹。法學(xué)院的學(xué)習(xí)通常為九個(gè)學(xué)期，被分配為三個(gè)階段(4：4：1)。前四個(gè)學(xué)期被稱為基礎(chǔ)學(xué)習(xí)階段(Grundstudium)，學(xué)生主要學(xué)習(xí)民法、公法和刑法等基礎(chǔ)部門法課程(Pflichtf?cher)，*作為德國(guó)國(guó)家司法考試和大學(xué)法學(xué)院教育的民法、刑法、公法，其含義比通常都要廣，不僅包括實(shí)體法，還包括相應(yīng)的程序法。例如，民法不僅包括《德國(guó)民法典》的五編，還包括商法、勞動(dòng)法、社會(huì)法、民事訴訟法的內(nèi)容。但從第一次國(guó)家司法考試的要求以及法學(xué)教學(xué)的目標(biāo)來(lái)講，狹義民法依然是重點(diǎn)，而包括商法在內(nèi)的特別民法以及程序法都只做概要考察。各州具體要求不一樣。漢堡州的情況，參見(jiàn)Verordnung über die Prüfungsgegenst?nde der staatlichen Pflichtfachprüfung im Rahmen der ersten Prüfung vom 23. Dezember 2003，載漢堡州司法部網(wǎng)站(http://justiz.hamburg.de)；巴登符騰堡州的情況，參見(jiàn)《法學(xué)教育和考試法》(JAPrO)第8條。并且必須通過(guò)相應(yīng)考試(統(tǒng)稱為中期考試)。后四個(gè)學(xué)期被稱為強(qiáng)化學(xué)習(xí)階段(Hauptstudium)，學(xué)生一方面需要選擇自己的“重點(diǎn)研究方向”，*以慕尼黑大學(xué)提供的9個(gè)重點(diǎn)研究方向?yàn)槔ǎ悍▽W(xué)基礎(chǔ)；刑事正義、防衛(wèi)與預(yù)防；競(jìng)爭(zhēng)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與傳媒法；企業(yè)法之一：公司法、資本市場(chǎng)法和破產(chǎn)法；企業(yè)法之二：勞動(dòng)法與社會(huì)法；國(guó)際私法及程序法、歐洲私法及程序法、外國(guó)私法及程序法；德國(guó)與歐洲公共經(jīng)濟(jì)法；歐洲公法與國(guó)際公法。另參見(jiàn)Günzel, Schwerpunktbereichsstudium und Schwerpunktsbereichsprüfung an der Universit?t Triel, LKRZ 6/2008, S. 237 ff.在該領(lǐng)域內(nèi)系統(tǒng)學(xué)習(xí)通常約16學(xué)分的相關(guān)課程，并完成相應(yīng)考試；*以慕尼黑大學(xué)的勞動(dòng)法和社會(huì)法方向?yàn)槔?，它就包括一門必修課、六門選修課、兩門研討課以及六門補(bǔ)充課程。另一方面仍繼續(xù)參加旨在復(fù)習(xí)和深化前四個(gè)學(xué)期內(nèi)容的課程。剩下的一個(gè)學(xué)期則用于全力準(zhǔn)備第一次國(guó)家司法考試(盡管之前也一直在做準(zhǔn)備)，其內(nèi)容是民法、公法和刑法。第一次國(guó)家司法考試的成績(jī)包括兩部分：一部分是由各大學(xué)自行組織的所謂“重點(diǎn)研究方向考試”，占總成績(jī)的30%；另一部分則是國(guó)家層面的、由各州組織的所謂“必修科目考試”，通常包括三門民法、兩門公法、一門刑法(均為5個(gè)小時(shí))的筆試以及綜合涉及三個(gè)領(lǐng)域的一門口試，這占總成績(jī)的70%。*2011年各州第一次國(guó)家司法考試的內(nèi)容構(gòu)成，參見(jiàn)德國(guó)聯(lián)邦司法部發(fā)布的相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)(Ausbildungsstatistik 2011)，德國(guó)聯(lián)邦司法部網(wǎng)站(https://www.bundesjustizamt.de)，頁(yè)3、6。關(guān)于司法考試的詳情，參見(jiàn)Barbara Lange, Jurastudium erfolgreich, 5. Aufl., München 2009, S. 71 ff.以上可見(jiàn)基礎(chǔ)部門法課程在德國(guó)法學(xué)教育中的核心地位。

美國(guó)法學(xué)院的必修課程門數(shù)和學(xué)分?jǐn)?shù)都不多，通常在一年內(nèi)完成，憲法、合同法、侵權(quán)法、財(cái)產(chǎn)法、民事訴訟法、刑法是多數(shù)法學(xué)院的主要必修課程。但是，熟悉美國(guó)法學(xué)教育的何美歡老師卻特別強(qiáng)調(diào)課程的“結(jié)構(gòu)性”。她說(shuō)，美國(guó)法學(xué)院樹(shù)立了一個(gè)巨型的壞榜樣：從理論上說(shuō)，美國(guó)法學(xué)院的課程結(jié)構(gòu)的優(yōu)點(diǎn)在于教師有極大的自主性及彈性，學(xué)生也可以按照本身的學(xué)術(shù)興趣與專業(yè)計(jì)劃量身定造學(xué)習(xí)計(jì)劃，但實(shí)際上，學(xué)生還是在一個(gè)狹窄的范圍內(nèi)選課，選的都是“實(shí)用”課程。但是，因?yàn)檎麄€(gè)課程計(jì)劃沒(méi)有結(jié)構(gòu)，每一門課都要從零開(kāi)始，每一門課都變成了入門課。何老師認(rèn)為，無(wú)結(jié)構(gòu)的課程的實(shí)踐有百弊而無(wú)一利。為此，何老師建議的必修課程多，選修課程少，并且必修課的進(jìn)度要按照難度、需要性的順序排列。其目的在于讓學(xué)生從基本學(xué)習(xí)開(kāi)始發(fā)展，為未來(lái)的學(xué)習(xí)打下扎實(shí)的基礎(chǔ)。*何美歡，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)29。筆者完全贊同何老師的見(jiàn)解。

何老師說(shuō)，執(zhí)業(yè)內(nèi)容愈復(fù)雜，法律理論愈重要。實(shí)踐的最佳指導(dǎo)是理論。法學(xué)院的任務(wù)是保證當(dāng)學(xué)生離開(kāi)母校時(shí)，他對(duì)法律的主要范疇的結(jié)構(gòu)有扎實(shí)的基礎(chǔ)，他有能力在這個(gè)基礎(chǔ)上按照他執(zhí)業(yè)的要求繼續(xù)發(fā)展。因此，基礎(chǔ)知識(shí)比任何“前沿性的”東西更重要。在實(shí)務(wù)上，碰到新問(wèn)題時(shí)，最重要的是對(duì)它進(jìn)行基本結(jié)構(gòu)分析，即回到最原始、最古老的基本原則。當(dāng)然，有時(shí)新問(wèn)題要求將目前的法律解構(gòu)，然后再重構(gòu)新規(guī)則，即制造新知識(shí)，但這種工作要求律師對(duì)原有的法律，特別是基本原則有透徹的認(rèn)識(shí)。關(guān)鍵仍然是扎實(shí)的基礎(chǔ)知識(shí)。就自學(xué)目的而言，最好的法學(xué)教育就是培養(yǎng)扎實(shí)的知識(shí)基礎(chǔ)和技能基礎(chǔ)。*何美歡，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)9、14。

基礎(chǔ)的部門法課程的重要性，怎樣強(qiáng)調(diào)也不為過(guò)。在法律職業(yè)中最為經(jīng)常運(yùn)用的就是這些部門法的內(nèi)容。法律的方法和技能，在這些部門法中有最為全面、深入的體現(xiàn)。只有進(jìn)行深入的學(xué)習(xí)，才能熟練掌握其廣泛的知識(shí)以及技能。不僅僅從法學(xué)教育應(yīng)用性的角度看是如此，而且，基本的法學(xué)學(xué)術(shù)訓(xùn)練也必須從這些部門法的學(xué)習(xí)中開(kāi)始。

一個(gè)可能的質(zhì)疑是，學(xué)生將來(lái)的就業(yè)方向很多元，在基礎(chǔ)的部門法上用功太多，將導(dǎo)致很多的“無(wú)用功”。這是一個(gè)可怕的誤會(huì)！就像一個(gè)臨床醫(yī)生，盡管其執(zhí)業(yè)時(shí)大多區(qū)分為很細(xì)的科室，比如消化內(nèi)科、眼科等，但是醫(yī)科學(xué)生必須對(duì)人體有全面而深入的了解，在醫(yī)院實(shí)習(xí)時(shí)必須“轉(zhuǎn)科”，從而全面了解各個(gè)科室的診療工作，然后才能進(jìn)入一個(gè)專門的科室進(jìn)行更精細(xì)的學(xué)習(xí)。法律人也是如此。

以法科學(xué)生就業(yè)面最廣的民商事律師、企業(yè)法務(wù)工作為例，執(zhí)業(yè)者運(yùn)用最多的是民商事實(shí)體法。只有具備了扎實(shí)的民法基礎(chǔ)，在紛繁復(fù)雜的商事法領(lǐng)域，才能夠透徹理解相關(guān)法律。此外，執(zhí)業(yè)者還必須對(duì)民事訴訟法有深入的了解，否則連日常的咨詢工作都難以做好。民商事活動(dòng)(例如訂立買賣合同、企業(yè)并購(gòu))要廣泛地涉及復(fù)雜多樣的管制性行政法律規(guī)范，必須對(duì)行政法有全面的知識(shí)和深入的理解。刑法似乎關(guān)系較遠(yuǎn)，但是，在民商事法律工作中必須避免讓當(dāng)事人陷入犯罪的“陷阱”。更重要的是，刑法是法律方法、法律思維方式可以獲得最為充分、集中和清晰地體現(xiàn)的法律部門。學(xué)好了刑法(不限于具體的刑法知識(shí))，對(duì)于學(xué)習(xí)民法和任何其他部門法都有莫大的幫助。

所以，應(yīng)當(dāng)大大增加民法、刑法、行政法、民事訴訟法這四門課的學(xué)分?jǐn)?shù)，并增設(shè)相應(yīng)的案例練習(xí)課(下文將重點(diǎn)分析)。此外，憲法、刑事訴訟法也屬于基礎(chǔ)課程，其學(xué)分?jǐn)?shù)也應(yīng)保持或者增加。

(二)基礎(chǔ)理論課程的重要性

在各國(guó)的法學(xué)教育中，基礎(chǔ)理論類課程通常不占重要地位。在美國(guó)和澳大利亞，通常并不將法理學(xué)等理論類課程作為必修課。在德國(guó)，法律史、法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)的地位雖然高一些，但是重要性弱于基礎(chǔ)的部門法，并且相對(duì)來(lái)說(shuō)不受學(xué)生重視。*邵建東：“德國(guó)法學(xué)教育制度及其對(duì)我們的啟示”，《法學(xué)論壇》2002年第1期。以德國(guó)巴登符騰堡州為例，其基礎(chǔ)理論課程(Grundlagenf?cher)包括法律史、法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法學(xué)方法論、比較法、國(guó)家的一般理論六門之多，但學(xué)生通常只需要選修并通過(guò)其中任何一門課程即可(滿足報(bào)名參加第一次國(guó)家司法考試的要求)。參見(jiàn)巴登符騰堡州的《法學(xué)教育和考試法》(Juristenausbildungs- und Prüfungsordnung - JAPrO)第3條第1款、第9條第2款第1項(xiàng)。

筆者認(rèn)為，考慮到開(kāi)課能力和學(xué)生的就業(yè)去向，至少在那些精英法學(xué)院，應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)基礎(chǔ)理論課程的重要性，并大幅增加學(xué)分?jǐn)?shù)。中國(guó)的大學(xué)生在基礎(chǔ)教育階段所獲得的社會(huì)知識(shí)、社會(huì)意識(shí)以及社會(huì)科學(xué)觀念太貧乏，而且多數(shù)學(xué)生的閱讀、思考面很窄。因此，需要將這些理論性的視角引入必修課程，“強(qiáng)迫”其了解。這樣可以培養(yǎng)學(xué)生廣闊的視野，學(xué)習(xí)觀察和理解社會(huì)問(wèn)題、法律問(wèn)題的多重角度，從而更深入地理解法律，也為跨學(xué)科研究提供基礎(chǔ)。精英法學(xué)院的畢業(yè)生將更多地承擔(dān)法律相關(guān)職業(yè)的引領(lǐng)性工作，這些廣泛的視角和意識(shí)將產(chǎn)生持久的重大意義。另一方面，這些學(xué)校也通常具備開(kāi)設(shè)這些課程的能力。

具體而言，筆者建議：除了法理學(xué)(內(nèi)容包括法哲學(xué))外，還應(yīng)單獨(dú)開(kāi)設(shè)法律社會(huì)學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)課程作為必修課。法律史課程對(duì)于學(xué)生形成對(duì)法律的整體理解以及歷史的態(tài)度有重要意義，但是，教學(xué)內(nèi)容應(yīng)不僅限于中國(guó)法制史，而是改為法律史概論，涉及中外法制史和法律思想史。還需要注意的是，按照筆者的建議，學(xué)生已經(jīng)在預(yù)備知識(shí)教育階段學(xué)習(xí)了哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)課程。*我國(guó)很多學(xué)者主張?jiān)诜▽W(xué)教育中增加多學(xué)科視角的課程，特別是社會(huì)科學(xué)課程。參見(jiàn)周漢華：“法律教育的雙重性與中國(guó)法律教育改革”，《比較法研究》2000年第4期；王晨光：“法學(xué)教育的宗旨”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第6期；蘇力：“法學(xué)本科教育的研究和思考”，《比較法研究》1996年第2期。

筆者強(qiáng)調(diào)基礎(chǔ)理論課程，與上文提及的法學(xué)教育目標(biāo)是相容的。法律解釋的過(guò)程，是一個(gè)需要進(jìn)行價(jià)值判斷的過(guò)程。其中所需要考慮的因素，盡管在部門法課程中應(yīng)當(dāng)涉及，但是，由于部門法課程擔(dān)負(fù)著體系性地傳授法律知識(shí)的沉重任務(wù)，還需另有其他課程對(duì)價(jià)值判斷的各種視角和方法進(jìn)行系統(tǒng)的訓(xùn)練。兩者相結(jié)合后，才能夠讓學(xué)生具有全方面的能力。

(三)高級(jí)課程的地位

基礎(chǔ)的部門法之外的法學(xué)專業(yè)課程，大多可以籠統(tǒng)地歸入“高級(jí)課程”。其中，包括更為具體的部門法課程，比如競(jìng)爭(zhēng)法、稅法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等，也包括基礎(chǔ)部門法課程的拓展性課程，比如憲法基本權(quán)利、特別行政法、買賣合同等。少量的高級(jí)課程可以設(shè)置為必修課。其中，公司法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的知識(shí)在法律職業(yè)(包括刑事法律工作)中幾乎已經(jīng)成為必備，而且內(nèi)容復(fù)雜，自學(xué)并不容易，因此應(yīng)當(dāng)要求每個(gè)學(xué)生都有基礎(chǔ)性的了解，應(yīng)設(shè)為必修課。其他商事法分支，學(xué)生也應(yīng)有一定知識(shí)，但簡(jiǎn)單了解即可，因而可設(shè)置一個(gè)低學(xué)分的商法概論。就經(jīng)濟(jì)法而言，可以設(shè)一個(gè)必修的概論課，但主要是簡(jiǎn)單介紹各部門經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容，而非“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論”，因?yàn)?，不論它具有何種理論價(jià)值，對(duì)于實(shí)務(wù)工作來(lái)說(shuō)都缺乏意義。國(guó)際公法、國(guó)際私法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境資源法、勞動(dòng)與社會(huì)保障法是教育部要求的法學(xué)本科專業(yè)必修課。筆者不認(rèn)為它們屬于每個(gè)學(xué)生必須掌握的領(lǐng)域，因而不贊成設(shè)置必修課。*何老師主張的必修課清單中包括歐盟法、英美法、金融法、競(jìng)爭(zhēng)法、WTO法。何美歡，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)27。對(duì)此本文并不贊同。這些領(lǐng)域固然重要，但未必是多數(shù)法科學(xué)生的興趣，法律職業(yè)上的需要也不廣。但在教育部的現(xiàn)有規(guī)定未改變之前，唯一可做的是盡量降低其學(xué)分?jǐn)?shù)。

各個(gè)法學(xué)院應(yīng)當(dāng)根據(jù)其規(guī)模和特色，開(kāi)設(shè)選修性質(zhì)的各種高級(jí)課程。如果采用下文所建議的六年制學(xué)制，則應(yīng)在相當(dāng)于碩士階段的第五年設(shè)置不同的專業(yè)方向，學(xué)生應(yīng)當(dāng)選擇其中一個(gè)專業(yè)。在特定的專業(yè)之下，應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的必修課、選修課。此外，還有一定的學(xué)分量由學(xué)生自由選擇，以滿足個(gè)性化需求。

上述關(guān)于基礎(chǔ)課程與高級(jí)課程之間關(guān)系的安排，并非貶低后者的重要性，更非給教師們的重要性或者工作價(jià)值進(jìn)行“排序”，而只是基于法學(xué)知識(shí)體系的特點(diǎn)而有所側(cè)重而已。如果學(xué)生能夠通過(guò)基礎(chǔ)課程獲得更加完備的基礎(chǔ)知識(shí)和技能訓(xùn)練，就可以將其輕松地運(yùn)用于高級(jí)課程，從而獲得更好的學(xué)習(xí)效果。所以，筆者的建議從根本上來(lái)說(shuō)也是有利于這些學(xué)科的發(fā)展的。打個(gè)比方：大學(xué)理工科各專業(yè)以及經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)都對(duì)數(shù)學(xué)有很高要求，但是沒(méi)有人會(huì)認(rèn)為數(shù)學(xué)家高人一等，或者數(shù)學(xué)專業(yè)比物理、化學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等專業(yè)更加重要。那種無(wú)謂的專業(yè)“自尊”應(yīng)當(dāng)擯棄。比如，目前的法學(xué)碩士招生中，經(jīng)濟(jì)法專業(yè)的主要考試內(nèi)容是部門經(jīng)濟(jì)法(金融法、競(jìng)爭(zhēng)法、消費(fèi)者法等)。這有何意義呢？為什么不能考50%的民法、30%的行政法、20%的公司法(鑒于公司法的重要性)？*在這個(gè)方面，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法可供借鑒。例如，臺(tái)灣大學(xué)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)的碩士研究生考試有以下五個(gè)科目：民法、行政法、公司法與證交法、競(jìng)爭(zhēng)法與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、英文。事實(shí)上，臺(tái)灣大學(xué)法律研究所的所有碩士專業(yè)都有兩個(gè)必考科目：民法和英文。具體參見(jiàn)“法律研究所考試科目”(2011年)，http://www.taiwanlaw.com.tw/files/downloads/ad-evan-201100501.pdf，最后訪問(wèn)時(shí)間：2013年8月20日。筆者完全贊成經(jīng)濟(jì)法是民法、行政法之外的獨(dú)立學(xué)科，但是，一個(gè)學(xué)生如果在這兩個(gè)法律部門有深厚的基礎(chǔ)，比起蜻蜓點(diǎn)水式地先行了解了一點(diǎn)具體“部門經(jīng)濟(jì)法”知識(shí)的學(xué)生，一定可以有更加杰出的表現(xiàn)。

(四)“實(shí)務(wù)技能”的培養(yǎng)以及實(shí)踐類課程的地位

《培養(yǎng)意見(jiàn)》認(rèn)為，現(xiàn)在的法科學(xué)生“實(shí)踐能力不強(qiáng)”，應(yīng)當(dāng)“強(qiáng)化學(xué)生實(shí)務(wù)技能的培養(yǎng)”。為此，應(yīng)當(dāng)“加強(qiáng)校內(nèi)實(shí)踐環(huán)節(jié)，開(kāi)發(fā)法律方法課程，搞好案例教學(xué)，辦好模擬法庭、法律診所等。充分利用法律實(shí)務(wù)部門的資源條件，建設(shè)一批校外法學(xué)實(shí)踐教學(xué)基地，積極開(kāi)展覆蓋面廣、參與性高、實(shí)效性強(qiáng)的專業(yè)實(shí)習(xí)，切實(shí)提高學(xué)生的法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實(shí)的能力?！毙祜@明教授肯定法學(xué)教育的趨勢(shì)是職業(yè)化，并認(rèn)為當(dāng)前的法學(xué)教育在職業(yè)化方面的兩個(gè)缺陷之一是缺乏職業(yè)技巧培訓(xùn)。*徐顯明：“中國(guó)法學(xué)教育的發(fā)展趨勢(shì)與改革任務(wù)”，《法制資訊》2010年第1期。關(guān)于大力加強(qiáng)實(shí)踐性教育的一個(gè)比較完整的論證，參見(jiàn)周漢華，見(jiàn)前注〔48〕。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)存在兩方面的可議之處。第一，認(rèn)為“法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力”是一種“實(shí)務(wù)技能”，并認(rèn)為提高這種技能的主要方式是“法律實(shí)踐教學(xué)”，包括“法律方法課程”、模擬法庭、法律診所等課程以及專業(yè)實(shí)習(xí)。第二，因?yàn)閷⒎▽W(xué)教育定位為應(yīng)用型法律人才的培養(yǎng)，就高度重視實(shí)務(wù)技能、職業(yè)技巧的訓(xùn)練。

何老師將法律人所需要的技能區(qū)分為智能技能和實(shí)務(wù)技能兩類：對(duì)法律人來(lái)說(shuō)，智能技能是指處理法律概念、條文和其他法律資料的能力，具體包括對(duì)實(shí)體法的足夠知識(shí)、明智地運(yùn)用一切資料進(jìn)行研究的能力、明白任何法律的基礎(chǔ)政策以及社會(huì)環(huán)境的能力等十二項(xiàng)。實(shí)務(wù)技能的核心是處理業(yè)務(wù)中的人際關(guān)系的能力。*何美歡，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)6-7。

法律解釋與適用的能力(《培養(yǎng)意見(jiàn)》上所稱的“法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力”)是一種典型的“智能技能”，將其理解為“實(shí)務(wù)技能”是一種誤解。法律實(shí)務(wù)工作者通常并不直接處理一個(gè)抽象的法律問(wèn)題。例如，《合同法》第51條關(guān)于“無(wú)權(quán)處分”之合同的效力的規(guī)定，法律實(shí)務(wù)工作者通常不會(huì)嘗試著如何解釋它，除非他所處理的一個(gè)實(shí)際案件涉及這個(gè)法條的解釋與適用。例如，某人與他人訂立買賣合同，標(biāo)的物卻并非出賣人所有(而是租賃而來(lái))，現(xiàn)在雙方對(duì)于合同的效力有爭(zhēng)議。當(dāng)案件被訴諸法院時(shí)，法官才不得不解釋《合同法》第51條的含義，以便決定如何判決。*這是一個(gè)在我國(guó)民法理論上長(zhǎng)期爭(zhēng)論的問(wèn)題。相關(guān)論文的一個(gè)匯編，參見(jiàn)王利明主編：《民商法理論爭(zhēng)議問(wèn)題——無(wú)權(quán)處分》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版。筆者的研究，參見(jiàn)葛云松：“論無(wú)權(quán)處分”，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第21卷)，金橋文化出版(香港)有限公司2001年版，頁(yè)185以下。最高人民法院最終以一個(gè)司法解釋大體“結(jié)束”了這個(gè)爭(zhēng)論。參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第3條第1款。但是，一種需要在法律實(shí)踐過(guò)程中使用的技能，卻未必屬于“實(shí)務(wù)技能”。實(shí)際上，法官這里所需要做的工作，和一個(gè)學(xué)者以《合同法》第51條應(yīng)如何解釋為標(biāo)題而撰寫的論文相比，其工作性質(zhì)是完全一致的：這是一種法教義學(xué)上的研究(參見(jiàn)上文)，所需要的是一種“智能技能”，適宜于由專任法學(xué)教師對(duì)學(xué)生進(jìn)行訓(xùn)練。而且，這種訓(xùn)練的最適宜的課程是基礎(chǔ)的民法課程，而非模擬法庭、法律診所等課程或者專業(yè)實(shí)習(xí)。法院(以及其他法律實(shí)務(wù)部門)的工作中的確在運(yùn)用這些能力，也的確常常有出色的表現(xiàn)，但是，這種技能卻主要是一種“智能技能”，法學(xué)教授對(duì)此更加擅長(zhǎng)，也適宜于在法學(xué)院的基本課程中傳授和練習(xí)。實(shí)踐類課程以及專業(yè)實(shí)習(xí)當(dāng)然也有幫助，但是只可能扮演次要的角色。

為什么法學(xué)教育不應(yīng)過(guò)分強(qiáng)調(diào)實(shí)務(wù)技能的培養(yǎng)？何老師認(rèn)為，在法律業(yè)務(wù)中必須兼有智能技能和實(shí)務(wù)技能才能成事。法學(xué)院能提供而學(xué)徒式教育不能提供的，就是法律理論、思考的教育。智能技能的培育是專業(yè)法學(xué)教育的核心。實(shí)務(wù)技能的形成需要豐富的人生閱歷、對(duì)人情世故的了解，應(yīng)當(dāng)主要在學(xué)生畢業(yè)后由執(zhí)業(yè)界培養(yǎng)，在生活中學(xué)習(xí)。在法學(xué)院里進(jìn)行學(xué)徒式教育是多此一舉、浪費(fèi)資源。*何美歡，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)14。筆者完全贊同何老師的見(jiàn)解。法學(xué)院的教育只是廣義的“法學(xué)教育”(包括在職學(xué)習(xí)以及自學(xué))的一部分，而非全部，必須“揚(yáng)長(zhǎng)避短”。就像大學(xué)所提供的其他專業(yè)的教育一樣，法學(xué)院的教育具有兩個(gè)主要特點(diǎn)，它們決定了法學(xué)院教育的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)。

第一，教學(xué)的規(guī)?；?。在法學(xué)院，一個(gè)教師在一個(gè)學(xué)期(為期三個(gè)多月)之中，就一門涉及面很廣的法律制度(例如刑法總則)，擔(dān)任幾十個(gè)乃至二三百個(gè)學(xué)生的教學(xué)任務(wù)。這種教學(xué)方式早已被習(xí)以為常，但是如果與學(xué)徒式教育對(duì)比，就可以發(fā)現(xiàn)這是多么驚人的教學(xué)效率。這種規(guī)?；陌嗉?jí)教學(xué)，是法學(xué)專業(yè)成為學(xué)校教育的一部分的主要原因之一，其適于“言傳”，不適于“身教”。那些需要長(zhǎng)期、具體觀摩教師(廣義)的工作方式并加以模仿，再隨著自己的經(jīng)驗(yàn)積累而形成的工作技能，很難通過(guò)班級(jí)教學(xué)的方式來(lái)訓(xùn)練，例如人際溝通和談判的能力、管理能力。相反，在職學(xué)習(xí)的過(guò)程是一種學(xué)徒式的學(xué)習(xí)，“身教”的因素重于“言傳”，適宜于培養(yǎng)實(shí)務(wù)技能。

第二，法學(xué)教師的專門化。法學(xué)院的課程顯然應(yīng)以專任教師為主，律師、法官等實(shí)務(wù)工作者兼任的課程只可能居于次要地位，不可能喧賓奪主，否則法學(xué)教育就失去了作為大學(xué)教育的意義。而專任教師不從事(或者僅以次要精力從事)實(shí)務(wù)工作，而專注于教學(xué)和研究，這使其相對(duì)于法律實(shí)務(wù)工作者具有自己的優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)。

法律實(shí)務(wù)的日常工作中，占據(jù)主要工作時(shí)間的是事實(shí)發(fā)現(xiàn)。事實(shí)發(fā)現(xiàn)的能力以及其他實(shí)踐技巧的養(yǎng)成、發(fā)展，需要長(zhǎng)期的積累，實(shí)務(wù)工作者必然更具備相應(yīng)的能力。而法學(xué)教師則缺乏相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，基本沒(méi)有能力傳授相關(guān)技能。因此，在工作中，學(xué)習(xí)是最佳途徑。

但是，對(duì)于抽象的法律制度，法律實(shí)務(wù)工作者只有很少的時(shí)間投入。其固然可以因?yàn)楣ぷ鞯男枰纬蓪?duì)某些問(wèn)題的深入理解，但通常來(lái)說(shuō)，這些見(jiàn)解是零散而不成體系的。而且，實(shí)務(wù)工作所遇到的法律問(wèn)題常常是簡(jiǎn)單的、高度重復(fù)的。律師工作的分工現(xiàn)在更加精細(xì)化，因而更具有這一特征。相反，法學(xué)教師的日常工作是對(duì)一個(gè)廣泛的法律領(lǐng)域的全部問(wèn)題進(jìn)行教學(xué)，并且在其研究過(guò)程中對(duì)于所有發(fā)現(xiàn)的難點(diǎn)進(jìn)行探索，不受制于具體個(gè)案。這意味著，對(duì)于大多數(shù)的法律問(wèn)題，一個(gè)好的法學(xué)教師具有更加全面、深入的知識(shí)，以及解決法律解釋上之疑難的能力(也具備相應(yīng)的工作時(shí)間保障)。并且，由于這些知識(shí)和能力的抽象性，適宜于進(jìn)行規(guī)模化的班級(jí)教學(xué)，因此應(yīng)當(dāng)在法學(xué)院學(xué)習(xí)。

當(dāng)然，讓學(xué)生在大學(xué)階段對(duì)法律實(shí)踐有一定的接觸，對(duì)實(shí)務(wù)技能有一定的了解是有意義的。法學(xué)院可以開(kāi)設(shè)民事訴訟實(shí)務(wù)、刑事訴訟實(shí)務(wù)等課程，以及模擬法庭和各類法律診所課程，其中很多課程可以邀請(qǐng)有經(jīng)驗(yàn)的實(shí)務(wù)工作者擔(dān)任。這些課程可以幫助學(xué)生在進(jìn)入實(shí)際工作之前就有一些初步了解和體驗(yàn)，具備一定的能力，并且借此發(fā)現(xiàn)法律實(shí)務(wù)工作的特點(diǎn)，以更好地選擇就業(yè)方向。*在一個(gè)法學(xué)院已經(jīng)可以同時(shí)開(kāi)設(shè)五門以上、教學(xué)效果良好的此類課程后，可以考慮要求學(xué)生必須選擇一門。但是，這些課程不可能在法學(xué)教育中居于主要地位。模擬法庭和法律診所課程的意義和局限性，何老師都有針對(duì)性的分析，*參見(jiàn)何美歡，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)20-25。蘇力教授也對(duì)于旨在訓(xùn)練實(shí)務(wù)技能(他使用了“法律技能”一詞，但是基于他的定義，應(yīng)主要指實(shí)務(wù)技能)的課程的地位提出了謹(jǐn)慎的看法，并認(rèn)為總的來(lái)說(shuō)在職訓(xùn)練是更有效的方式。參見(jiàn)蘇力：“中國(guó)法律技能教育的制度分析”，《法學(xué)家》2008年第2期。筆者均表贊同。中國(guó)法學(xué)教育之弊，并非理論性教學(xué)強(qiáng)而實(shí)踐性教育不足，而是兩者都不足，而前者是根本。要改變這一現(xiàn)狀，只能從理論教學(xué)環(huán)節(jié)本身出發(fā)，而非舍本逐末。

需要注意的是，專任教師在傳授法學(xué)知識(shí)和法律適用技能時(shí)，需要訓(xùn)練學(xué)生對(duì)事實(shí)問(wèn)題的敏感。教師可以提供各種復(fù)雜的事實(shí)條件(包括在特定案情之下不斷變化其中某個(gè)具有關(guān)鍵意義的情節(jié))，讓學(xué)生加深對(duì)相關(guān)法律的理解。但是，這里訓(xùn)練的并非關(guān)于事實(shí)發(fā)現(xiàn)的能力，仍然是探求抽象法律問(wèn)題的能力。因?yàn)橐粋€(gè)事實(shí)是否重要，取決于是否具有法律意義，而這又取決于法律規(guī)范。在法律條文已經(jīng)明確規(guī)定了某種事實(shí)的法律意義時(shí)，這個(gè)問(wèn)題可能是簡(jiǎn)單的。有的情形下法律對(duì)此并無(wú)明確規(guī)定，但個(gè)案事實(shí)有可能提示某種對(duì)法條解釋時(shí)進(jìn)行擴(kuò)張、限縮甚至進(jìn)行法律漏洞補(bǔ)充的可能性。對(duì)案件事實(shí)的關(guān)注并非拘泥于個(gè)案，最終還要回到法律解釋的層面。

相反，“探知法律事實(shí)”僅能在個(gè)案層面進(jìn)行，不具有普遍意義。如果從訴訟的角度，所謂“探知法律事實(shí)”就是指對(duì)一個(gè)已經(jīng)發(fā)生的事件的查知，而查知事實(shí)只能基于證據(jù)。因此，探知法律事實(shí)無(wú)非從兩個(gè)角度：從當(dāng)事人(或律師)的角度，就是搜集相關(guān)證據(jù)(其最專業(yè)化的體現(xiàn)是刑事偵查)；從法官的角度，主要是根據(jù)既有的證據(jù)認(rèn)定事實(shí)。專任教師較有能力傳授與此相關(guān)的法律制度，例如證明責(zé)任分配、證據(jù)的種類、證據(jù)的可采性、證明標(biāo)準(zhǔn)等。但是，證據(jù)的搜集過(guò)程，則是一個(gè)純粹的實(shí)務(wù)操作問(wèn)題。它可能需要高度的職業(yè)技能，包括庭審技巧(例如詢問(wèn)當(dāng)事人與證人)，而這是專任教師缺乏的經(jīng)驗(yàn)。法官認(rèn)定事實(shí)的過(guò)程，就是在有關(guān)證明規(guī)則約束下形成主觀確信的過(guò)程，也需要通過(guò)長(zhǎng)期的實(shí)踐來(lái)積累經(jīng)驗(yàn)。所以，“探知法律事實(shí)的能力”只能主要在工作中學(xué)習(xí)。筆者當(dāng)然不反對(duì)設(shè)置一些選修課程而使學(xué)生有所體驗(yàn)，但是在總體上它們只居于次要地位。

美國(guó)法學(xué)教育的歷史，可供我們借鑒。19世紀(jì)70年代之前，美國(guó)的法律教育主要是學(xué)徒制的。法學(xué)院的課程大多為一年或者一年半，絕大多數(shù)教師由執(zhí)業(yè)律師兼任，一般課程甚至不設(shè)置考試。蘭德?tīng)栐诠鸱▽W(xué)院所發(fā)起的改革，在各個(gè)方面都深刻地改變了美國(guó)法學(xué)教育。其中最重要的措施之一是開(kāi)始更多地聘用全職教師，直至其成為絕大多數(shù)課程的教師。這反映的基本觀念是法律不再是一個(gè)職業(yè)(trade)(類似木匠)，而是一個(gè)具有學(xué)術(shù)性的專業(yè)(profession)，需要全職教師進(jìn)行教學(xué)。*See Laura I. Appleman, “The Rise of Modern American Law School: How Professionalization, German Scholarship, and Legal Reform Shaped our System of Legal Education”, New England Law Review, Vol. 39 (2004-2005), 251, p. 275.法學(xué)院主要課程(以一年級(jí)的必修課程為代表)的教學(xué)具有高度的理論性，而并不訓(xùn)練“實(shí)務(wù)技巧”。盡管從1970年代以來(lái)“診所法律教育”開(kāi)始流行，并且諸如“談判”等課程也不斷開(kāi)設(shè)，但是它們均非必修課，并且迄今仍然居于相對(duì)次要地位。*關(guān)于美國(guó)法律診所課程的發(fā)展歷程的一個(gè)介紹，參見(jiàn)張紅：“學(xué)徒制VS學(xué)院制：診所法律教育的產(chǎn)生及其背后”，《中外法學(xué)》2007年第4期。

德國(guó)的法學(xué)教育雖然與美國(guó)有很大差異，但是也有共同點(diǎn)。德國(guó)的法學(xué)教育被明確區(qū)分為理論訓(xùn)練和實(shí)務(wù)訓(xùn)練兩個(gè)階段。前者主要在大學(xué)完成，以學(xué)生通過(guò)第一次國(guó)家司法考試為標(biāo)志，通過(guò)的學(xué)生可以參加由國(guó)家組織的專業(yè)實(shí)習(xí)，學(xué)生需要進(jìn)入法院民庭或刑事庭、檢察官辦公室、律師事務(wù)所等實(shí)務(wù)機(jī)構(gòu)繼續(xù)學(xué)習(xí)，完成后才有資格參加第二次國(guó)家司法考試，通過(guò)的學(xué)生才有資格從事法律職業(yè)。在2002年開(kāi)始的法學(xué)教育改革之下，大學(xué)階段的實(shí)務(wù)技能(例如會(huì)談、辯論等技巧)訓(xùn)練雖然受到一定的重視，但是仍然處于補(bǔ)充性的次要地位。*邵建東，見(jiàn)前注〔21〕，頁(yè)3-26。

(五)本科生的預(yù)備知識(shí)教育

有些學(xué)者提出了取消法學(xué)本科、以法律碩士作為法學(xué)教育的主要類型的觀點(diǎn)。*例如，賀衛(wèi)方：“本科宜廢，法碩當(dāng)立——談法律教育向JM教育轉(zhuǎn)向的必要與可能”，載霍憲丹主編：《中國(guó)法律碩士專業(yè)學(xué)位教育的實(shí)踐與探索》，法律出版社2001年版。但是多數(shù)學(xué)者持不同意見(jiàn)。本文不贊成這一建議，限于篇幅，暫且不論。

盡管不應(yīng)取消法學(xué)本科，但是美國(guó)JD模式和醫(yī)學(xué)院模式的教育思想仍具有可借鑒之處。*何老師為精英法學(xué)院設(shè)計(jì)的學(xué)制和課程，參考了美國(guó)醫(yī)學(xué)院的模式(先修讀一個(gè)本科作為預(yù)科)。她希望學(xué)生在就讀法學(xué)院之前有一個(gè)學(xué)士學(xué)位，雖然不限定其專業(yè)，但是指定了大量的課程，包括歷史、文學(xué)、哲學(xué)、邏輯學(xué)、社會(huì)科學(xué)、管理科學(xué)、心理學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、數(shù)學(xué)、自然科學(xué)等，多數(shù)課程均要求修讀一年時(shí)間。在進(jìn)入法學(xué)院以后，應(yīng)完成三年的課程。何美歡，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)26-28。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這是一種“加強(qiáng)版”的JD模式。筆者認(rèn)為，基于法律碩士項(xiàng)目的現(xiàn)狀可知，何老師的學(xué)制設(shè)計(jì)不具有可操作性。但是筆者下面的建議借鑒了她的部分想法。歐洲國(guó)家也提供了有益的經(jīng)驗(yàn)。*在我國(guó)的法學(xué)教育研究中，一般將歐洲大陸的法學(xué)教育界定為本科教育。這似乎是不確切的。在德國(guó)，中學(xué)被區(qū)分為不同類型，其中只有“完全中學(xué)”(Gymnasium)的學(xué)生有資格進(jìn)入大學(xué)，其高級(jí)階段(第11-13年級(jí))具有大學(xué)預(yù)科的性質(zhì)。而在完全中學(xué)的后期(主要是后2年)，學(xué)生可以按照自己的興趣，選擇語(yǔ)言文學(xué)、自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)等不同門類的課程。就社科領(lǐng)域而言，學(xué)生可以學(xué)習(xí)到政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、心理學(xué)等課程。參見(jiàn)李其龍：“讓每一個(gè)學(xué)生的特長(zhǎng)得到充分發(fā)展——德國(guó)普通高中階段課程研究”，《全球教育展望》2002年第3期。這一體制由洪堡于19世紀(jì)初在德國(guó)奠定基礎(chǔ)并延續(xù)至今，是德國(guó)教育的驕傲。德國(guó)歷史學(xué)家尼佩代(Nipperdey)說(shuō)，完全中學(xué)“造就了一個(gè)民族”。參見(jiàn)金秀芳:“洪堡人文主義思想在德國(guó)大學(xué)中的體現(xiàn)”，《德國(guó)研究》2001年第1期。因此，德國(guó)學(xué)者指出，德國(guó)其實(shí)是在完全中學(xué)階段完成了通識(shí)教育(general liberal arts education)，而不像美國(guó)那樣在大學(xué)本科(undergraduate)階段完成。兩國(guó)的差異是，通識(shí)教育的任務(wù)到底由設(shè)置在大學(xué)的本科學(xué)院完成，還是在大學(xué)之外的“中學(xué)”完成。在這個(gè)意義上，整個(gè)德國(guó)的大學(xué)都具有研究生教育的特征。在意大利，大學(xué)的入學(xué)標(biāo)準(zhǔn)與德國(guó)類似。See Juergen R. Ostertag, “Legal Education in Germany and the United States—A Structural Comparison”, 26Vanderbilt Journal of Transnational Law 301 (1993-1994), pp. 315-317. 德國(guó)完全中學(xué)畢業(yè)生的程度，可能相當(dāng)于美國(guó)本科二年級(jí)完成時(shí)。See Kenneth Robert Redden, Modern Legal Systems Cyclopedia,§1.4(AX I Xa) at 3.110 (rev. ed. 1990), 轉(zhuǎn)引自Kelvin McDonald, “Legal Education and Certification in Germany”, 6 The German American Law Journal 83 (1994), p. 84. 其實(shí)，美國(guó)由哈佛法學(xué)院在1870年代開(kāi)始的意義深遠(yuǎn)的改革，包括將已完成通識(shí)教育作為入學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，直至最終將其他學(xué)科的學(xué)士學(xué)位作為入學(xué)條件，正是受到了德國(guó)模式的影響。See Laura I. Appleman, supra note 51, at 275-277, 292-296. 只不過(guò)，在美國(guó)，當(dāng)時(shí)無(wú)法對(duì)高中教育進(jìn)行類似德國(guó)的改革，才只能將通識(shí)教育的要求放在大學(xué)本科階段。對(duì)法律的透徹理解，離不開(kāi)對(duì)社會(huì)的理解。而在大學(xué)階段對(duì)有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行系統(tǒng)的學(xué)習(xí)，對(duì)法學(xué)的學(xué)習(xí)有莫大的助益。而且，我國(guó)的本科生的確年齡較小，十幾年的基礎(chǔ)教育之下，多數(shù)學(xué)生思想幼稚，對(duì)“外面的世界”茫然不知。因此，在入學(xué)后，為其開(kāi)設(shè)一批以社會(huì)科學(xué)為主的課程，不僅可以使其開(kāi)闊眼界，為法學(xué)課程的學(xué)習(xí)準(zhǔn)備一定的知識(shí)和理解力，而且可以為其將來(lái)進(jìn)行跨學(xué)科研究提供好的起點(diǎn)。

為此，筆者設(shè)計(jì)了一個(gè)六年制的本、碩連讀的法學(xué)教育模式，其中第1-4學(xué)期為學(xué)生安排了一定的預(yù)備知識(shí)課程。這些課程基本是必修課，由法學(xué)院邀請(qǐng)有關(guān)院系的老師專門開(kāi)設(shè)，而非任由學(xué)生選修。理由在于，法學(xué)院可以與相關(guān)教師有深度溝通，使其能夠針對(duì)法科學(xué)生的特點(diǎn)開(kāi)設(shè)，妥當(dāng)選擇講授的內(nèi)容，使其深度適宜(不宜過(guò)深)、授課方法具有針對(duì)性?？梢詫⑦@種預(yù)備知識(shí)教育歸入“通識(shí)教育”，但是并非簡(jiǎn)單地讓學(xué)生隨意在學(xué)校開(kāi)設(shè)的自然科學(xué)、人文社科課程中隨意選修一定的學(xué)分,而是精心設(shè)計(jì)的、與其將來(lái)的法學(xué)課程學(xué)習(xí)具有直接相關(guān)性的教育。從其廣度來(lái)看，也可以視其為“加強(qiáng)版”的通識(shí)教育。

另外一個(gè)考慮是，中國(guó)的本科生有諸多的外語(yǔ)、政治課等要求，基本集中在前兩年，預(yù)備知識(shí)教育與其可以同時(shí)完成。這樣，從第三年開(kāi)始，學(xué)生就可以完全進(jìn)入專業(yè)課程的學(xué)習(xí)。并且，通過(guò)前兩年的讀書、學(xué)習(xí)和對(duì)大學(xué)生活的適應(yīng)，學(xué)生的心智有所成長(zhǎng)，這對(duì)法學(xué)專業(yè)課程的學(xué)習(xí)也是有益的。

四、 教學(xué)方法的改革：以案例練習(xí)課為重點(diǎn)

為法學(xué)教育設(shè)定一個(gè)聽(tīng)起來(lái)“最美”的目標(biāo)，或者設(shè)計(jì)一個(gè)看起來(lái)最完善的課程體系，是法學(xué)教育改革中的框架性問(wèn)題。但是，法學(xué)教育的真正進(jìn)步，也是改革中最困難的部分，是每一門課程的具體授課內(nèi)容與教學(xué)方法。*比如，何老師對(duì)法學(xué)教育有一整套的思考，但是，她的絕大多數(shù)精力放在具體課程的設(shè)計(jì)和實(shí)施上。她用了8個(gè)月的時(shí)間來(lái)設(shè)計(jì)“普通法精要”課程和準(zhǔn)備閱讀材料；在實(shí)際授課過(guò)程中，又投入了難以想象的巨大精力。參見(jiàn)何美歡，見(jiàn)前注〔1〕，頁(yè)188；王振民等：《君子務(wù)本——懷念清華大學(xué)法學(xué)院何美歡老師》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)20-22。需要注意，何老師并不是一位新任教師，而是一位資深的并富有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的優(yōu)秀教授。如果不能對(duì)課程內(nèi)容和教學(xué)方法作出重大變革，再漂亮的框架設(shè)計(jì)也只是畫餅充饑。

良好的教學(xué)效果首先要求教師對(duì)于課程領(lǐng)域有深入的理解，否則，采用任何教學(xué)方式都沒(méi)有意義。就教學(xué)方法而言，講授方式是目前最主要(在有的法學(xué)院甚至是唯一的)的授課方式。講授課是有價(jià)值的，包括在基礎(chǔ)的部門法課程中的運(yùn)用，因?yàn)檫@是系統(tǒng)地介紹相關(guān)知識(shí)的重要手段。*在法典化的法律體系之下，必須通過(guò)系統(tǒng)的學(xué)習(xí)來(lái)掌握法律。關(guān)于在德國(guó)的法律傳統(tǒng)之下，講授方式何以具有不可替代的意義，See Echart Klein, “Legal Education in Germany”, 72 Oregon Law Review953 (1993)。中國(guó)的法律體系也是高度法典化的，并且，講授方式一直是采用最為普遍的教學(xué)方式。講授方式顯然將繼續(xù)作為主要的授課方式。當(dāng)然，講授課也有很大的改進(jìn)空間，例如應(yīng)當(dāng)適當(dāng)引入課堂問(wèn)答和小規(guī)模討論。此外，研討課(seminar)也應(yīng)當(dāng)在法學(xué)本科高級(jí)課程中占有一定比例。學(xué)生需要在教師的指導(dǎo)下就一個(gè)特定的主題進(jìn)行學(xué)術(shù)性的研究，廣泛搜集資料，在課堂上進(jìn)行有效的討論，最終形成一篇高質(zhì)量的論文。這里不擬對(duì)上述兩種教學(xué)方式進(jìn)行深入討論，而是主要討論中國(guó)的法學(xué)院基本尚未使用的另一種教學(xué)方式：案例練習(xí)。

(一)法學(xué)教育中的知識(shí)傳授和技能訓(xùn)練的方法

1．通過(guò)案例練習(xí)來(lái)訓(xùn)練技能

何老師尖銳地指出，中國(guó)法學(xué)教育的嚴(yán)重缺陷就是技能培育的全方位缺席。學(xué)生不會(huì)解決實(shí)際問(wèn)題，并非因?yàn)槔碚摕o(wú)用，而是他們只會(huì)背誦理論而不會(huì)活用理論。這是技能的缺失，說(shuō)到底，是對(duì)理論缺乏真正的了解。實(shí)際上，這些學(xué)生在知識(shí)方面(即對(duì)理論的了解)和技能方面(即理解、適用、分析、歸納、評(píng)價(jià)法律理論)都有欠缺。*何美歡，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)4-16。何老師認(rèn)為：

法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)學(xué)生的“知識(shí)+技能”。技能培育在中國(guó)法學(xué)教育的全方位缺席，主要原因是教學(xué)目標(biāo)及方法不當(dāng)。教育學(xué)的共識(shí)是：講課不能培養(yǎng)技能，唯一的培育方法是讓學(xué)生在教師介入的情況下不斷地練習(xí)。知識(shí)可以用講課傳授，技能只能從練習(xí)中學(xué)習(xí)，而講課方法根本不能教授技能。因此，法學(xué)院必須提供給學(xué)生練習(xí)適用、歸納、評(píng)價(jià)法律及練習(xí)“超越”認(rèn)知能力的機(jī)會(huì)。練習(xí)的含義是在沒(méi)有告知學(xué)生前，讓他自己去做，而從做的過(guò)程中領(lǐng)悟出希望他學(xué)習(xí)的內(nèi)容。希望他理解文本，就先讓他說(shuō)出(口頭或書面)他理解的是什么。希望他懂得適用法律，就給他一些虛構(gòu)案情，讓他尋找、適用法律并加以解決。希望他懂得評(píng)價(jià)法律，就必須讓他從文本中自己發(fā)現(xiàn)材料之間的聯(lián)系，自己作出推斷、釋義和評(píng)價(jià)等等。進(jìn)而，教師還必須實(shí)時(shí)指出錯(cuò)誤，給學(xué)生重新再做的機(jī)會(huì)，從而達(dá)到練習(xí)的目的。此外，學(xué)生需要的練習(xí)機(jī)會(huì)不是一次兩次，而是無(wú)數(shù)次。學(xué)習(xí)技能需要不斷的練習(xí)，直到一項(xiàng)技能達(dá)到自動(dòng)化的程度。*何美歡，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)16-18。何老師說(shuō)，法律知識(shí)的傳授當(dāng)然也是重要的，知識(shí)和技能必須并重。因?yàn)橹R(shí)是學(xué)習(xí)智能技能的必要條件。如果希望學(xué)習(xí)適用法律，學(xué)生必須先有一定數(shù)量的法條在他的記憶中，適用技能才有用武之地?！八伎嫉牧?xí)慣不能代替對(duì)有關(guān)課題的豐富知識(shí)”。同書，頁(yè)19。

筆者完全贊同何老師的上述觀點(diǎn)。這里舉一個(gè)案例來(lái)說(shuō)明練習(xí)的重要性。王先生駕車前往某酒店就餐，將轎車停在酒店停車場(chǎng)內(nèi)。飯后駕車離去時(shí)，停車場(chǎng)工作人員稱：“已經(jīng)給你洗了車，請(qǐng)付洗車費(fèi)5元?！蓖跸壬硎尽拔也⑽醋屇銈儙臀蚁窜嚒?，雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。王先生是否應(yīng)當(dāng)支付洗車費(fèi)？*這是2004年國(guó)家司法考試試卷三的單選第11題的原題。該題的正確答案是D：“無(wú)法律依據(jù)，王先生無(wú)須支付5元”。這是一個(gè)看似簡(jiǎn)單的題目，一個(gè)普通人大概思考5秒鐘，就可以形成自己的初步意見(jiàn)。但是作為法律人，卻需要經(jīng)過(guò)復(fù)雜的分析，才能得出結(jié)論。

學(xué)生需要了解民法上的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)方法，檢索各種可能的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范。為此，需要具體了解相關(guān)法條，還要知道如何解釋和適用它們。本案的問(wèn)題是，停車場(chǎng)(假定為一個(gè)獨(dú)立法人)能基于何種法律依據(jù)向王先生請(qǐng)求5元洗車費(fèi)？規(guī)范的思路包括以下三個(gè)步驟：①本案中雙方顯然并未訂立洗車的合同，不發(fā)生合同上請(qǐng)求權(quán)；②《民法通則》第93條。本案中停車場(chǎng)并非為該條構(gòu)成要件之一“為避免他人利益受損失”而從事管理行為，因此不成立無(wú)因管理上請(qǐng)求權(quán)；③《民法通則》第92條。該條規(guī)定了不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。初步來(lái)看，該條規(guī)定的一方獲得利益(王先生的車被洗干凈了)、沒(méi)有法律上的原因(雙方?jīng)]有合同、無(wú)因管理等法律關(guān)系)等構(gòu)成要件在本案中全部滿足了，然而從我國(guó)學(xué)說(shuō)和比較法，明知無(wú)債務(wù)而為給付時(shí)，其不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)應(yīng)予排除。換句話說(shuō)，還應(yīng)存在一個(gè)消極構(gòu)成要件，即請(qǐng)求人(受損方)并非明知無(wú)債務(wù)而為給付。第92條沒(méi)有明確規(guī)定這一點(diǎn)，宜認(rèn)為存在法律漏洞，應(yīng)予以填補(bǔ)。由于本案中停車場(chǎng)明知自己無(wú)法定或意定義務(wù)，卻為王先生洗車，所以其不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)并不成立。

可以說(shuō)，上述分析所涉及的知識(shí)在任何一本民法教科書上都有。然而學(xué)生拿到這一案件后：有人回答停車場(chǎng)的行為構(gòu)成無(wú)因管理，因此可以要求王先生支付5元；有人回答王先生構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)支付5元；有人回答王先生不應(yīng)當(dāng)支付5元，因?yàn)槿绻歼@樣，社會(huì)就亂套了，因此基于誠(chéng)實(shí)信用原則，王先生不應(yīng)支付5元。上述三種回答之下，學(xué)生基本上都不會(huì)想到去尋找法條，似乎并不知道法官判決案件必須以法律為依據(jù)。

如果教師要求學(xué)生查閱法條，他們或許可以找到(因?yàn)檫@兩個(gè)條文太基礎(chǔ)了)，但是找到之后仍不知道如何運(yùn)用。比如，是否構(gòu)成《民法通則》第93條上的無(wú)因管理，關(guān)鍵在于解釋其構(gòu)成要件，并發(fā)現(xiàn)其中有“為避免他人利益受損失”的目的這一項(xiàng)，而本案中停車場(chǎng)顯然欠缺該意思，所以該條之下的請(qǐng)求權(quán)不能成立?？墒牵J(rèn)為本案構(gòu)成或者不構(gòu)成無(wú)因管理的學(xué)生，很多人不能運(yùn)用這一最簡(jiǎn)單的三段論結(jié)構(gòu)，他們的“結(jié)論”毋寧是一種感覺(jué)：他們只是“感覺(jué)”這個(gè)案件與老師以前講過(guò)的某些法律概念似乎可以契合，于是就直接得出了答案。認(rèn)為其構(gòu)成《民法通則》第92條上的不當(dāng)?shù)美膶W(xué)生，多半也沒(méi)有想過(guò)是否構(gòu)成無(wú)因管理(只有不構(gòu)成無(wú)因管理，才可能構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，而是直接得出這一結(jié)論而已。第三種觀點(diǎn)體現(xiàn)了比較敏銳的直覺(jué)，值得贊賞。但這種觀點(diǎn)只是基于普通人的一種公平感，區(qū)別只在于多了“誠(chéng)信原則”這個(gè)似乎很專業(yè)的法律概念的包裝而已。

2．案例練習(xí)與法官能力的培養(yǎng)

案例練習(xí)實(shí)際就是讓學(xué)生針對(duì)不同的案件反復(fù)進(jìn)行“模擬判決”(但暫不采用法院實(shí)際使用的判決書格式)，以培養(yǎng)其具備一個(gè)法官實(shí)際判決案件時(shí)所應(yīng)具備的知識(shí)和技能。那么，案例練習(xí)可以達(dá)到何種具體的教學(xué)效果？

第一，對(duì)案例的分析必須以法律為依據(jù)，因此學(xué)生必須去找法。在反復(fù)的尋找法律和適用法律的練習(xí)過(guò)程中，學(xué)生可以熟悉法律淵源的種類，熟悉其主要文獻(xiàn)來(lái)源；在內(nèi)容上，可以熟悉法律規(guī)則的內(nèi)容和體系，并深化其理解。

第二，在法律的解釋和適用過(guò)程中，學(xué)生可以將融貫在法條背后的法治原則、司法職責(zé)內(nèi)化為自己的思維習(xí)慣。法官是法律的適用者，應(yīng)當(dāng)服從立法者已經(jīng)通過(guò)法律制定而表達(dá)的正義觀念。例如《刑法》第301條規(guī)定了聚眾淫亂罪，一個(gè)法官也許認(rèn)為此類行為的社會(huì)危害性很小，應(yīng)予除罪化。但是，在該法被廢止之前，法官只能適用它。*對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，“惡法亦法”，除非它極其邪惡，以至于法官只能拒絕適用它。(英)H.L.A.哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，頁(yè)191。這個(gè)問(wèn)題只會(huì)在極其特殊的情形下出現(xiàn)。哈特和富勒關(guān)于法律與道德之關(guān)系的著名論戰(zhàn)，參見(jiàn)強(qiáng)世功：《法律的現(xiàn)代性劇場(chǎng)：哈特與富勒論戰(zhàn)》，法律出版社2006年版。在法律解釋中考慮價(jià)值判斷問(wèn)題時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)盡可能地尋找多數(shù)人所接受的正義觀念，但是又不能將其簡(jiǎn)單地等同于表面上的多數(shù)意見(jiàn)，更要避免依賴法官高度個(gè)人化的觀念。法官面對(duì)案件時(shí)常常會(huì)先形成一個(gè)“預(yù)斷”(德文Vorurteil)，這是有益甚至必要的，但是接下來(lái)必須妥當(dāng)?shù)剡\(yùn)用各種法律解釋方法，對(duì)于考量過(guò)程進(jìn)行理性建構(gòu)，使其清晰化、精確化，在建構(gòu)過(guò)程中也可能放棄該預(yù)斷。*齊佩利烏斯，見(jiàn)前注〔24〕，頁(yè)16-26。忠于法律是法官的天職。*霍姆斯法官曾經(jīng)說(shuō)：“當(dāng)我將那些我認(rèn)為壞得無(wú)以復(fù)加的法律確認(rèn)為具有合憲性時(shí)，我感到十分高興，因?yàn)樵谶@樣做時(shí)，我將憲法所允許的事情與我自己反對(duì)的事情區(qū)分開(kāi)來(lái)?！痹谥膽椃ㄅ欣齃ochner v. New York中，他在不同意見(jiàn)(dissenting)中明確反對(duì)多數(shù)法官基于其自由放任主義的經(jīng)濟(jì)觀念而做出的判決，因?yàn)樗J(rèn)為憲法并未意圖體現(xiàn)任何特定的經(jīng)濟(jì)理論。轉(zhuǎn)引自Brian Z. Tamanaha, Law as a Means to an End: Threat to the Rule of Law, Cambridge University Press, 2006, p. 238.盡管波斯納對(duì)“法條主義”(legalism)帶有一定的敵意，但是他明確承認(rèn)，法條主義的方法在美國(guó)決定了多數(shù)的案件，但是，由于美國(guó)法帶有不確定性的特點(diǎn)，并且由于美國(guó)特殊的政府結(jié)構(gòu)以及政治文化，法官常常要在判決中作出政治性的決定。但是法官(包括實(shí)用主義的法官)仍然是受約束的，僅僅在“開(kāi)放領(lǐng)域”，被迫地偶爾成為“立法者”。參見(jiàn)(美)理查德?波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，頁(yè)4-13。順便說(shuō)一句，從德國(guó)的法學(xué)方法論可以看出，其司法哲學(xué)并不等同于波斯納所說(shuō)的“法條主義”。每個(gè)人都難免因?yàn)樾詣e、地位、職業(yè)、地域等原因而存在偏見(jiàn)，但是，法官應(yīng)當(dāng)盡可能采取客觀、中立的態(tài)度解釋、適用法律。上述觀念，如果只是對(duì)學(xué)生進(jìn)行理論性的灌輸，其意義是有限的。通過(guò)分析案例，學(xué)生可以在解釋和適用法律時(shí)親自體會(huì)，包括親自處理各種觀念的沖突，這樣才能夠真正理解上述理論，并且在將來(lái)從事法律工作時(shí)熟練運(yùn)用。

第三，學(xué)生可以掌握解釋和適用法律的基本方法。法律解釋的方法(文義解釋、體系解釋、目的解釋等)如果只是抽象地灌輸給學(xué)生，他們即便能夠熟記，仍然不會(huì)運(yùn)用。通過(guò)案例練習(xí)，學(xué)生需要獨(dú)立面對(duì)法條解釋上的疑難，獨(dú)立地運(yùn)用各種解釋方法，衡量不同的解釋結(jié)論，并得出明確的結(jié)論。教師可以提示其是否遺漏了解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)運(yùn)用的某種資料，是否遺漏了某種解釋方法，對(duì)某種解釋方法的運(yùn)用是否合理等。通過(guò)這個(gè)過(guò)程，學(xué)生才可能真正掌握法律解釋的技術(shù)和藝術(shù)。

法律的適用是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程。針對(duì)個(gè)案事實(shí)而尋找所有可能適用的法律，并且從紛繁復(fù)雜的具體事實(shí)中找到具有法律意義的事實(shí)，需要完備的法律知識(shí)，也需要一種判斷力。而這種判斷力無(wú)法通過(guò)單純的教導(dǎo)而獲得，必須通過(guò)訓(xùn)練。*齊佩利烏斯，見(jiàn)前注〔24〕，頁(yè)131。以上述案例為例，學(xué)生需要迅速發(fā)現(xiàn)《民法通則》第92條可能適用，進(jìn)而通過(guò)閱讀條文以及查閱學(xué)說(shuō)等資料，了解到其構(gòu)成要件之一是“為避免他人利益受損失”的主觀目的，再回到案例事實(shí)去尋找停車場(chǎng)(工作人員)是否有這一主觀目的。這一過(guò)程看似簡(jiǎn)單，卻只有通過(guò)訓(xùn)練才能夠形成清晰的思考過(guò)程。筆者所測(cè)試的多數(shù)學(xué)生難以做到(盡管他們也許可以有一種模糊的感覺(jué))。

第四，學(xué)生可以養(yǎng)成對(duì)法律背后的社會(huì)問(wèn)題和政策問(wèn)題的敏銳洞察力，并了解如何將其應(yīng)用于法律解釋。抽象地向?qū)W生灌輸這一意識(shí)不可能使其懂得如何操作，也難以理解這些角度與法律適用的關(guān)系。仍以上述案件為例，如果僅僅初步閱讀《民法通則》第92條以及關(guān)于該條的一般學(xué)說(shuō)，似乎其構(gòu)成要件均滿足，王先生應(yīng)當(dāng)支付5元。但是，根據(jù)法學(xué)方法論上所謂在規(guī)范和事實(shí)之間“眼光往返流轉(zhuǎn)”的理論，*此語(yǔ)出自德國(guó)學(xué)者Engisch教授(“Hin-und Her Wanderung des Blickes zwischen Obersatz und Lebenssachverhalt”)。相關(guān)闡述參見(jiàn)拉倫茨，見(jiàn)前注〔13〕，頁(yè)162-163；齊佩利烏斯，見(jiàn)前注〔24〕，頁(yè)130。仍須回到案件事實(shí)，從初步結(jié)論出發(fā)，再次審查是否存在作出其他法律解釋(從而得出不同的判決結(jié)論)的可能性和必要性。在此，學(xué)生基于其法感或者生活智慧而感覺(jué)到，這一結(jié)論可能有問(wèn)題。這類洗車行為實(shí)際是一種“強(qiáng)買強(qiáng)賣”。如果停車場(chǎng)享有請(qǐng)求王先生支付5元的權(quán)利，那么街上可能會(huì)出現(xiàn)一支拎著水桶到處替人洗車的“大軍”，車主們?cè)谑袌?chǎng)上自由選擇服務(wù)商的機(jī)會(huì)就被剝奪了。這不僅僅是洗車行業(yè)的問(wèn)題，而將輻射其他行業(yè)。

下一步的工作，應(yīng)當(dāng)考察這種感受(“預(yù)斷”)是否可以在法律解釋中被考量。通過(guò)查閱文獻(xiàn)，學(xué)生可以了解到比較法以及我國(guó)學(xué)說(shuō)上關(guān)于“明知無(wú)債務(wù)而為給付”時(shí)應(yīng)排除不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)的理論。此時(shí)，學(xué)生需知這些資料都不足以直接作為判決依據(jù)，而必須求助于法律漏洞補(bǔ)充。學(xué)生需要了解法官具有補(bǔ)充法律漏洞的權(quán)力，并了解法律漏洞的確認(rèn)和補(bǔ)充的方法，進(jìn)而通過(guò)明確揭示這一過(guò)程，清晰地說(shuō)明理由，而將這一情形確定為我國(guó)法律中的一項(xiàng)制度(為《民法通則》第92條補(bǔ)充一個(gè)消極要件)。這樣，經(jīng)過(guò)漏洞補(bǔ)充的《民法通則》第92條適用于本案，就得出了與最初不同的結(jié)論：王先生無(wú)須支付5元錢。

此時(shí)，還再需要結(jié)合個(gè)案事實(shí)，考察上述結(jié)論是否合乎法律目的。需要注意的是，所謂回到個(gè)案進(jìn)行衡量，并非就具體的個(gè)案，而是就與本案類似的情形進(jìn)行全面衡量。就個(gè)案而言，也許王先生的車特別臟并且正準(zhǔn)備吃完飯后馬上就去洗車，甚至原本就打算請(qǐng)這個(gè)停車場(chǎng)的人為其洗車并支付費(fèi)用(只是看到車已經(jīng)被洗好，就“耍賴”了)；也許這個(gè)停車場(chǎng)在全市的洗車質(zhì)量最高、收費(fèi)最低。假如存在這些情節(jié)，是否就應(yīng)當(dāng)讓王先生付費(fèi)？恐怕還是不宜這樣判斷。因?yàn)?，從價(jià)值判斷來(lái)說(shuō)，“強(qiáng)買強(qiáng)賣”是絕對(duì)不可以的，哪怕“質(zhì)優(yōu)價(jià)廉”也是如此。上述分析過(guò)程的開(kāi)始和完成，需要學(xué)生了解法律解釋(包括法律漏洞補(bǔ)充)的方法，可以根據(jù)比較法、學(xué)說(shuō)所提供的啟發(fā)來(lái)填補(bǔ)法律漏洞，還需要具有敏銳的政策意識(shí)。如果具有經(jīng)濟(jì)學(xué)的知識(shí)，可以從經(jīng)濟(jì)分析的視角來(lái)分析這種“收費(fèi)型雷鋒”的行為。

第五，學(xué)生可以養(yǎng)成檢索、閱讀、歸納、評(píng)價(jià)法律資料的能力。為了解釋法律，需要查詢相關(guān)的判例、學(xué)說(shuō)，查閱立法過(guò)程的資料。法科學(xué)生需要了解相應(yīng)的文獻(xiàn)來(lái)源并有效地加以搜集，需要有效率地閱讀并歸納其中的觀點(diǎn)，并評(píng)估其與法律解釋的相關(guān)性及說(shuō)服力。

第六，學(xué)生可以養(yǎng)成獨(dú)立思考的習(xí)慣以及與不同觀點(diǎn)進(jìn)行交流的能力。一個(gè)法條可能存在不同的解釋方案，學(xué)生需要在它們之間進(jìn)行取舍。并且，學(xué)生還可能發(fā)現(xiàn)某種在判例和學(xué)說(shuō)中未曾被人提及的更好的解釋方案。這些都需要獨(dú)立地進(jìn)行思考。在這個(gè)過(guò)程中，學(xué)生需要不斷地與相關(guān)文獻(xiàn)中提及的觀點(diǎn)進(jìn)行交鋒，還需要與其他學(xué)生以及教師提出的觀點(diǎn)進(jìn)行交鋒。為此，他需要傾聽(tīng)并理解他人的觀點(diǎn)。他可能被說(shuō)服而采納某種觀點(diǎn)，也可能認(rèn)為自己的理由更佳，因而試圖說(shuō)服別人。對(duì)法律人來(lái)說(shuō)，說(shuō)服別人是一種快樂(lè)，被說(shuō)服也是一種快樂(lè)，因?yàn)榉山忉尩哪康牟⒎菫榱藰?biāo)新立異、與眾不同，而是為尋找最佳解決方案。

第七，學(xué)生可以鍛煉書面和口頭表達(dá)能力。這種能力是法律職業(yè)所必須的重要技能。據(jù)筆者的觀察，一個(gè)只是聽(tīng)講、記筆記、看書和考試的學(xué)生，哪怕獲得高分，常常仍然難以對(duì)專業(yè)問(wèn)題進(jìn)行清晰的表述(哪怕僅僅是簡(jiǎn)單的專業(yè)問(wèn)題)。只有通過(guò)反復(fù)的練習(xí)，學(xué)生才能夠練就簡(jiǎn)潔、清晰的文字和有條理、有說(shuō)服力又有節(jié)制的論證方式。法律職業(yè)也需要好的口頭表達(dá)，特別是要向當(dāng)事人提供咨詢意見(jiàn)或者進(jìn)行法庭辯論的律師。通過(guò)書面作業(yè)和課堂、課外的討論，這種表達(dá)能力也可以獲得長(zhǎng)足的進(jìn)步，讓專業(yè)語(yǔ)言、專業(yè)性的表達(dá)與法律思維一樣，成為一個(gè)法科學(xué)生身上固有的東西。

通過(guò)以上分析可以看出，在講授式的課程中，不論教科書寫得多深、老師講得多好，都不可能讓學(xué)生真正深入地理解知識(shí)，更不能訓(xùn)練技能。甚至，在講授課上采用案例教學(xué)的意義也是很有限的。簡(jiǎn)單方式的案例教學(xué)只是在特定的法律問(wèn)題之下舉一個(gè)相應(yīng)的案例作為例證，其固然有助于加深理解，但是不能幫助學(xué)生體系性地掌握知識(shí)和綜合運(yùn)用。例證式案例教學(xué)的復(fù)雜一點(diǎn)的形式是，教師對(duì)一個(gè)復(fù)雜案例進(jìn)行全面講解，甚至可以發(fā)起課堂討論，這樣做的效果當(dāng)然好得多。但是，“看”和“做”仍有巨大的鴻溝，天天看世界杯成就不了足球明星。只有讓學(xué)生親自去做、親自去犯錯(cuò)，然后通過(guò)討論和老師的引導(dǎo)，自己發(fā)現(xiàn)自己的錯(cuò)誤，親手去不斷地修正錯(cuò)誤，最后才能掌握知識(shí)和技能。*對(duì)于案例教學(xué)法的一個(gè)有見(jiàn)地的分析，參見(jiàn)冀祥德，見(jiàn)前注〔14〕，頁(yè)165-172。

(二)案例練習(xí)課在課程體系中的地位

1．美國(guó)、德國(guó)法學(xué)教育中的案例教學(xué)

盡管美國(guó)的案例教學(xué)法(case method)在世界上享有很高的知名度，但對(duì)中國(guó)的借鑒作用相對(duì)較小。美國(guó)的案例教學(xué)法，首先體現(xiàn)在以案例教科書(casebook)作為主要教材，它由編選的法院判例為主，輔以作者的少量解說(shuō)或者提問(wèn)(類似于思考題)。學(xué)生必須在課前仔細(xì)閱讀案例。課堂上則運(yùn)用“蘇格拉底教學(xué)法”，教師點(diǎn)名要求學(xué)生概括案情、歸納法律爭(zhēng)點(diǎn)、法院的裁判理由并進(jìn)行評(píng)論。教師會(huì)針對(duì)學(xué)生的回答不斷地追問(wèn)，促使學(xué)生從不同的角度更加深入地思考相關(guān)問(wèn)題，讓學(xué)生發(fā)現(xiàn)自己的錯(cuò)誤并不斷糾正。這一教學(xué)方式對(duì)于法律思維能力訓(xùn)練的意義獲得了公認(rèn)，但是，其局限性也受到理論界和實(shí)務(wù)界的廣泛質(zhì)疑。*一個(gè)簡(jiǎn)單的介紹，參見(jiàn)(美)羅伊·斯塔基：《完善法學(xué)教育——發(fā)展方向與實(shí)現(xiàn)途徑》，許身健等譯，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，頁(yè)128-136。但筆者認(rèn)為，該書的中文譯本存在太多的問(wèn)題。該書的英文原版的全文，參見(jiàn)http://professionalism.law.sc.edu，最后訪問(wèn)時(shí)間：2013年8月20日。何老師對(duì)該方法的介紹和評(píng)論，參見(jiàn)何美歡，見(jiàn)前注〔1〕，頁(yè)110-118。

筆者認(rèn)為，美國(guó)式的案例教學(xué)法以及蘇格拉底教學(xué)法，對(duì)中國(guó)有重要的啟發(fā)意義，但是其直接的借鑒作用是有限的。首先，美式案例教學(xué)法所編選的法院判例的數(shù)量必然有限，所涉及的法律知識(shí)不夠全面。由于美國(guó)的法學(xué)院“公然宣稱”其教育目標(biāo)并非讓學(xué)生獲得對(duì)法律的全面了解，而僅僅是訓(xùn)練其法律思維(“像律師一樣思考”)。*斯塔基，同上，頁(yè)128-129。這也許不算缺陷，但法典化的法律體系之下，缺乏全面、系統(tǒng)的法律知識(shí)是不可能真正理解法律的。在這一點(diǎn)上，中國(guó)的法學(xué)教育的任務(wù)與德國(guó)是一致的。所以，美式的判例匯編教材在中國(guó)不可能作為主要的教學(xué)材料。

其次，蘇格拉底教學(xué)法盡管可以訓(xùn)練思維，并且訓(xùn)練口頭表達(dá)和辯論的能力，但是缺陷也是明顯的。在大班教學(xué)中采用這一方法時(shí)(實(shí)際上，美國(guó)法科學(xué)生在基礎(chǔ)的部門法課程中參與小班教學(xué)的機(jī)會(huì)并不多)，課堂上被提問(wèn)和參與討論的學(xué)生只占很小的比例，參與度不高。該方法也無(wú)法訓(xùn)練學(xué)生經(jīng)過(guò)深思熟慮的書面分析和表達(dá)能力，上文提及的其他能力也無(wú)法得到訓(xùn)練，做案例練習(xí)的機(jī)會(huì)也很少。

相比之下，德國(guó)的法學(xué)教育體現(xiàn)出對(duì)案例練習(xí)的極端重視。*See Stefan Korioth, “Legal Education in Germany Today”, Wisconsin International Law Journal, Vol. 24 (2006-2007), p.85；韓赤風(fēng)，見(jiàn)前注〔38〕?？梢哉f(shuō)，案例分析是德國(guó)法學(xué)教育的靈魂。在兩次國(guó)家司法考試中，筆試、口試都是以案例分析的形式出現(xiàn)。在大學(xué)，部門法課程的主要教學(xué)方式包括講授課、研習(xí)小組和練習(xí)課。講授課就是大班講課，研習(xí)小組(Arbeitsgemeinschaft)是將民法、刑法、公法的學(xué)生劃分為小組，由助教(很多是在職的法官、檢察官)“手把手”地帶領(lǐng)做案例題并講解，以學(xué)習(xí)案例分析的基本方法。這兩者都不評(píng)定成績(jī)。評(píng)定成績(jī)的是練習(xí)課(übungen)：學(xué)生必須參加并通過(guò)公法、刑法、民法這三個(gè)課程的基礎(chǔ)練習(xí)課(通常第1-2學(xué)年)以及高級(jí)練習(xí)課(通常第3學(xué)年)，然后才有資格參加第一次國(guó)家司法考試。練習(xí)課的考試方式包括閉卷考試(Klausur，時(shí)間為2小時(shí)到5小時(shí)不等)和家庭作業(yè)(Hausarbeit，需要查判例、學(xué)說(shuō)并進(jìn)行分析，時(shí)間從2周到6周不等)兩個(gè)組成部分。此外，在課程基本進(jìn)行完畢后，通常還要花一年甚至更長(zhǎng)的時(shí)間來(lái)專門準(zhǔn)備第一次國(guó)家司法考試，也就是針對(duì)這三門課程大量撰寫案例分析?？梢哉f(shuō)，德國(guó)法科學(xué)生大學(xué)生涯的主要內(nèi)容就是做案例分析，德國(guó)法律人就是在案例分析中煉成的。

德國(guó)的法學(xué)教育方法建立在德國(guó)法律的高度法典化、科學(xué)化的基礎(chǔ)之上。通過(guò)各種教學(xué)方式，要求學(xué)生對(duì)主要的法律部門有廣泛和堅(jiān)實(shí)的知識(shí)基礎(chǔ)，并且有能力像一個(gè)法官一樣針對(duì)復(fù)雜的案件適用法律。德國(guó)的大學(xué)教學(xué)以及國(guó)家司法考試中所使用的案例分析，要求學(xué)生找到應(yīng)予適用的法律(涉及面非常之廣)，對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行涵攝，并運(yùn)用適當(dāng)?shù)姆山忉尫椒▉?lái)解釋這些可能被適用的法律，其中，應(yīng)考慮所有可能的正、反兩方面的理由，考慮到每一種可能的解釋結(jié)論所帶來(lái)的后果，并考慮是否存在法律漏洞并需要運(yùn)用類推等方式進(jìn)行填補(bǔ)。分析報(bào)告應(yīng)當(dāng)盡可能地超然、中立，避免涉及任何無(wú)關(guān)的考量因素，以免將個(gè)人關(guān)于“對(duì)錯(cuò)”的先見(jiàn)摻雜其中。*See Rainer Grote, “Comparative Law and Teaching Law Through the Case Method in Civil Law Tradition—A German Perspective”, 82 University of Detroit Mercy Law Review163 (2004-2005), pp. 176-177.德國(guó)的這種教學(xué)方法已經(jīng)長(zhǎng)期存在并且行之有效，在德國(guó)具有高度共識(shí)。

我國(guó)的法學(xué)教育中，應(yīng)當(dāng)適度借鑒德國(guó)模式，系統(tǒng)性地設(shè)置案例練習(xí)課程。當(dāng)然，要真正形成一套成熟的方法和適合上述目的的教學(xué)材料，需要經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的艱苦努力和不斷嘗試。需要注意的是，一些法學(xué)院目前開(kāi)設(shè)的“案例研討”或者類似名稱的課程，將案例材料(一般是法院判決)發(fā)給學(xué)生，課堂上組織學(xué)生討論并輔以一定的講解，而并無(wú)書面作業(yè)要求。這些課程當(dāng)然有其重要價(jià)值，但本文所稱的案例練習(xí)課的核心特征是要學(xué)生動(dòng)手寫作，二者的功能有重大差別。

2．與基礎(chǔ)課程配套的案例練習(xí)課

筆者建議，針對(duì)本科生的民法、刑法、行政法、民事訴訟法這四個(gè)部門法基礎(chǔ)課程，應(yīng)設(shè)置必修性質(zhì)的練習(xí)課(“案例練習(xí)”課)。這些案例練習(xí)課應(yīng)與相應(yīng)的講授課程同時(shí)開(kāi)設(shè)，以便鞏固學(xué)生對(duì)講授課中的相關(guān)知識(shí)的掌握。還可以在這些基礎(chǔ)課程的階段，系統(tǒng)地訓(xùn)練學(xué)生的基本法律思維能力，從而為高級(jí)案例練習(xí)課以及一般的高級(jí)課程準(zhǔn)備好基礎(chǔ)知識(shí)和基本技能。

一個(gè)可能的疑惑是，為何不可以在民、刑法等課程上直接設(shè)置案例練習(xí)的環(huán)節(jié)。筆者認(rèn)為，不同的教師各有所長(zhǎng)，未必每人都愿意主持案例練習(xí)。因此，可以允許有的教師只開(kāi)設(shè)講授課，而另由其他教師同時(shí)開(kāi)設(shè)案例練習(xí)課(當(dāng)然，同一教師更好)。此外，分兩門課程可以讓講授課和案例練習(xí)課的各自體系更加完整。另一個(gè)問(wèn)題是，為何將案例練習(xí)必修課設(shè)置為這四門。在整個(gè)法律體系中，民法、刑法、行政法是三個(gè)主要的實(shí)體法領(lǐng)域，其他實(shí)體法部門均建立在其基礎(chǔ)之上(憲法除外)，學(xué)生應(yīng)有深入的掌握。而民事訴訟法是最為全面的程序法，每一個(gè)法科學(xué)生都應(yīng)有透徹的了解。這種科目限定并非對(duì)其他課程重要性的貶斥。何老師認(rèn)為，只需要有部分課程改為培育技能的課程，其他課程則應(yīng)主要傳授知識(shí)。因?yàn)橐坏W(xué)生掌握了技能，那么對(duì)于他而言，更具價(jià)值的學(xué)習(xí)是以最具效率的方法掌握最大量的知識(shí)，因?yàn)樗枰莆沾罅康闹R(shí)才能成為專家。*何美歡，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)19。

3．高級(jí)案例練習(xí)課

在基礎(chǔ)的部門法課程進(jìn)行完畢之后，應(yīng)當(dāng)在本科高年級(jí)開(kāi)設(shè)幾門限選性質(zhì)的案例練習(xí)課程，可以包括刑法、行政法、民法、民事訴訟法、刑事訴訟法、公司法、證券法、競(jìng)爭(zhēng)法等領(lǐng)域，要求學(xué)生必須在這幾門之中選擇一門。限定學(xué)生必須學(xué)習(xí)一門，是因?yàn)橹挥懈呒?jí)案例練習(xí)課才能夠深入地培養(yǎng)專業(yè)技能，使其具備上述列舉的各項(xiàng)能力。但是，高級(jí)案例練習(xí)課的學(xué)習(xí)任務(wù)要沉重得多，遠(yuǎn)非基礎(chǔ)階段的案例練習(xí)必修課所可比擬，小班討論的重要性更加突出。因此，從學(xué)習(xí)負(fù)擔(dān)角度，學(xué)習(xí)一門就足夠了。另一方面，法律方法與技能是相通的。例如，在刑法上所獲得的訓(xùn)練，大體可以將來(lái)運(yùn)用于解決民法問(wèn)題，因此無(wú)須學(xué)生重復(fù)學(xué)習(xí)。

4．其他案例練習(xí)課(任選)

其他領(lǐng)域的任課教師如果愿意設(shè)置單獨(dú)的案例練習(xí)選修課，或者在其他課程中引入案例練習(xí)環(huán)節(jié)，自然是可以的。法理學(xué)、法律史等理論性學(xué)科，基本無(wú)須做此種練習(xí)。當(dāng)然，假如一個(gè)法理學(xué)或者法律社會(huì)學(xué)的教師希望通過(guò)更多的案例來(lái)分析相關(guān)理論，可以運(yùn)用于其課程之內(nèi)，無(wú)須單設(shè)課程。

(三)案例練習(xí)課的具體教學(xué)方式

1．基礎(chǔ)課程案例練習(xí)課(必修)

案例練習(xí)課的目的包括知識(shí)和方法(技能)兩個(gè)方面。課程應(yīng)當(dāng)讓學(xué)生對(duì)相應(yīng)的部門法知識(shí)更加深入和體系性地掌握，還要使其充分了解法律適用的基本方法，并初步了解法律解釋方法。為便于知識(shí)上的銜接，案例練習(xí)課應(yīng)大體跟隨講授課的進(jìn)展。課程要有一定的訓(xùn)練量(例如至少應(yīng)安排12個(gè)案例)。而且，必須每個(gè)學(xué)生都做作業(yè)，不能只要每個(gè)學(xué)生完成1個(gè)或者少數(shù)案例、別的案例則只參與討論。只有通過(guò)不斷地親自撰寫，才能夠深入理解有關(guān)知識(shí)，并能夠真正熟練地掌握技能。

此類案例練習(xí)必修課應(yīng)注意避免過(guò)高的難度。一方面，這些課程設(shè)置在法學(xué)入門階段，學(xué)生還缺乏體系性的知識(shí)。過(guò)早地面對(duì)疑難問(wèn)題，會(huì)牽扯過(guò)多精力，妨礙對(duì)基礎(chǔ)知識(shí)的全面學(xué)習(xí)。疑難問(wèn)題的解決需要廣泛查閱判例、學(xué)說(shuō)，并進(jìn)行困難的價(jià)值衡量，這對(duì)于初學(xué)者來(lái)說(shuō)太難。而且，這一階段的基礎(chǔ)課程多，可能同時(shí)開(kāi)設(shè)兩門案例練習(xí)課，學(xué)生必然不堪重負(fù)。因此，案例練習(xí)必修課所需要運(yùn)用的知識(shí)應(yīng)大體局限于教科書和數(shù)量有限的指定參考文獻(xiàn)，暫時(shí)不訓(xùn)練學(xué)生廣泛查閱資料的能力。

在“知識(shí)”與“方法”(技能)的關(guān)系上，似應(yīng)以前者為主要關(guān)注點(diǎn)。一方面，這些案例練習(xí)課程所輔助的基本部門法課程的知識(shí)量是巨大的，學(xué)生需要扎實(shí)地掌握。而深入的技能訓(xùn)練需要耗費(fèi)大量的時(shí)間，而在所涉及的知識(shí)面上卻有所不足。所以，只能有所取舍。另一方面，這些案例練習(xí)課均開(kāi)設(shè)于初學(xué)階段，學(xué)生的知識(shí)體系尚不完備，因此技能上的目標(biāo)可以局限于使其牢固地樹(shù)立起對(duì)法律適用過(guò)程以及基本方法的了解，而解決法律解釋疑難問(wèn)題的技能，則可以留給高級(jí)案例練習(xí)課程來(lái)解決。

在操作上，案例練習(xí)課要達(dá)到好的效果，必須讓每個(gè)學(xué)生有參加小班討論的機(jī)會(huì)，而做到這一點(diǎn)并不容易。比如，北大法學(xué)院的本科生每年有200人左右，如果分成20人的小班，需要同時(shí)設(shè)置10個(gè)班。顯然，讓一個(gè)老師帶10個(gè)班很不現(xiàn)實(shí)。筆者的想法是，可以由一位老師擔(dān)任整個(gè)大班的教師，單周由助教上小班討論課(可以設(shè)5個(gè)助教，每人主持2個(gè)班、錯(cuò)時(shí)上課)，雙周由教師上大課，集體討論和講授，但上課前與助教見(jiàn)面，以了解有關(guān)情況。這樣，每個(gè)案例都經(jīng)過(guò)兩次討論，既可發(fā)揮小班討論的作用，又可保證教師的主導(dǎo)作用，且不必占用太多的精力。這樣，應(yīng)可基本保證教學(xué)效果。

2．高級(jí)案例練習(xí)課

高級(jí)案例練習(xí)課將在知識(shí)和技能的深度上有進(jìn)一步拓展。上文提及的案例練習(xí)方式可以培養(yǎng)的各種技能，主要在這類課程中加以培養(yǎng)。其中，課程應(yīng)注意訓(xùn)練學(xué)生對(duì)多種法律解釋方法的綜合運(yùn)用的能力。應(yīng)當(dāng)有一些案例涉及復(fù)雜或者有高度爭(zhēng)議的法律問(wèn)題，因而需要較為廣泛地檢索案例(以發(fā)現(xiàn)法院的慣常見(jiàn)解)以及理論資料(教科書、專著、論文等)。有一些案例的事實(shí)可以比較簡(jiǎn)單、清晰，讓學(xué)生集中精力在法律解釋和適用的角度，還應(yīng)安排一些包含了較為復(fù)雜且未經(jīng)專業(yè)“加工”的生活事實(shí)的案例，以訓(xùn)練學(xué)生基于法律的觀點(diǎn)來(lái)發(fā)現(xiàn)有意義的事實(shí)。在這些課程中，由于有了充裕的時(shí)間，也可以適當(dāng)兼顧從訴訟律師、非訴律師乃至學(xué)術(shù)研究的角度分析法律問(wèn)題的能力。課程應(yīng)確保較大的作業(yè)量(案例不少于6個(gè))，案例的難度應(yīng)注意循序漸進(jìn)。

國(guó)內(nèi)一些教師近年來(lái)已經(jīng)開(kāi)設(shè)了案例練習(xí)課，進(jìn)行了有益的探索。從開(kāi)設(shè)階段以及深度來(lái)看，其性質(zhì)基本應(yīng)歸于這里的高級(jí)案例練習(xí)課，而非上文所說(shuō)的與基礎(chǔ)課同時(shí)開(kāi)設(shè)的案例練習(xí)課。例如，清華法學(xué)院的張明楷教授為本科生開(kāi)了“刑法研討與案例分析”，取得了很好的成果。*參見(jiàn)張明楷編：《刑法疑案演習(xí)》(一)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版。該課程準(zhǔn)備了許多疑難案例，要求學(xué)生撰寫分析性的論文。從學(xué)生作業(yè)來(lái)看，大多達(dá)到了比較高的水平，但在課程中一個(gè)學(xué)生只要完成一篇案例分析。筆者認(rèn)為，案例練習(xí)課需要通過(guò)多次練習(xí)，讓學(xué)生全面掌握課程所涉及的主要概念和規(guī)則，而不是將一篇作業(yè)打造成張明楷老師要求的“可公開(kāi)發(fā)表”的程度。另一方面，張老師指導(dǎo)下學(xué)生所寫的案例分析常常充滿了“學(xué)術(shù)味”，有大量的注釋和對(duì)外國(guó)法的介紹和分析，有大段的理論闡述，可是對(duì)中國(guó)刑法條文的援引和解釋論上的分析卻很不足。筆者認(rèn)為，案例練習(xí)課程應(yīng)盡可能地訓(xùn)練學(xué)生像一個(gè)真正的法官那樣援引、解釋和適用法律條文，并訓(xùn)練學(xué)生在這個(gè)過(guò)程中學(xué)會(huì)利用判例、學(xué)說(shuō)和比較法。張明楷教授的課程固然有助于訓(xùn)練學(xué)生的學(xué)術(shù)能力，但是至少就筆者所討論的案例練習(xí)課而言，不能采用此種模式。中國(guó)政法大學(xué)的田士永教授已經(jīng)開(kāi)設(shè)了五年的民法案例研習(xí)課，共研討了26個(gè)案例。他詳細(xì)介紹了自己的授課方法、過(guò)程以及學(xué)生的反饋，值得參考。*田士永：“民法學(xué)案例研習(xí)的教學(xué)實(shí)踐與思考”，《中國(guó)法學(xué)教育研究》2011年第3期，中國(guó)政法大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)79以下。蘇州大學(xué)李中原教授的教學(xué)實(shí)踐也頗值參考。李中原：“關(guān)于民法案例教學(xué)的兩種模式的思考”，《公民與法》2011年第11期。北大法學(xué)院從2012年開(kāi)始分別開(kāi)設(shè)了民法案例研習(xí)(筆者和許德峰老師共同擔(dān)任)和刑法案例研習(xí)課(陳興良老師和車浩老師共同擔(dān)任)，也積累了許多經(jīng)驗(yàn)。

五、 法學(xué)院的課程體系改革

(一)對(duì)法學(xué)本科課程體系的基本設(shè)想：理想模式

根據(jù)與何老師相同的理念，并基于上文的觀點(diǎn)，筆者主張?jiān)O(shè)置一種六年制的本碩連讀學(xué)制。*類似的主張，見(jiàn)孫笑俠，見(jiàn)前注〔27〕。孫笑俠教授主張?jiān)O(shè)立“2+2+2”的本、碩貫通模式，其中兩年通識(shí)教育、兩年本科法律教育、兩年研究生階段教育。因此，本文也可以視為孫笑俠教授的意見(jiàn)的具體化。中國(guó)政法大學(xué)從2009年開(kāi)始設(shè)置六年制本碩連讀法學(xué)實(shí)驗(yàn)班。參見(jiàn)徐顯明、鄭永流主編：《六年制法學(xué)教育模式改革》，中國(guó)法制出版社2009年版，頁(yè)209-278。該校設(shè)置了十六門必修性質(zhì)的案例研習(xí)課，應(yīng)可提供很多有益的經(jīng)驗(yàn)。上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院從2010年起設(shè)置“法科特班”，從三年級(jí)本科生中擇優(yōu)錄取少數(shù)學(xué)生免試進(jìn)入研究生階段學(xué)習(xí)。參見(jiàn)http://law.sjtu.edu.cn/Article040701.aspx，最后訪問(wèn)時(shí)間：2013年8月20日。但是，上述兩校的教學(xué)思想與本文仍有較大區(qū)別。這樣，學(xué)生在完成預(yù)備知識(shí)教育和其他課程后，主要從第3年開(kāi)始攻讀法學(xué)課程。筆者設(shè)計(jì)的課程大體如下：

學(xué) 期課程(括號(hào)內(nèi)為學(xué)分?jǐn)?shù)。如未做特別說(shuō)明則為必修課)學(xué)分?jǐn)?shù)第1-4學(xué)期政治學(xué)(3)、經(jīng)濟(jì)學(xué)(6)(1年)、哲學(xué)與邏輯學(xué)概論(4)、社會(huì)學(xué)(6)(1年)、心理學(xué)(3)、統(tǒng)計(jì)學(xué)(2)、科學(xué)哲學(xué)(3)等。選修課,如醫(yī)學(xué)概論(基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)與臨床醫(yī)學(xué))(4)、會(huì)計(jì)學(xué)(2)等。其中第4學(xué)期的課程較少,以便安排部分的專業(yè)課程。30左右第4學(xué)期憲法(5)、刑法總則(4)、刑法總則案例練習(xí)(2)。注:本學(xué)期還有部分的預(yù)備知識(shí)教育課程。11第5學(xué)期民法導(dǎo)論與總論(4)、民法總則案例練習(xí)(2)、刑法分則(3)、刑法分則案例練習(xí)(2)、刑事訴訟法(4)、法律史概論(4)。19第6學(xué)期物權(quán)法(3)、物權(quán)法案例練習(xí)(2)、債法總則(含合同法總則)(4)、侵權(quán)法(3)、債權(quán)法(含侵權(quán)法)案例練習(xí)課(3)、法律社會(huì)學(xué)(3)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)(3分)。21第7學(xué)期債法分則(3)、信托法(2)、民事訴訟法(4)、民事訴訟法案例練習(xí)(2)、行政法I(4)、行政法案例練習(xí)(2)、法理學(xué)(3)。20第8學(xué)期行政法II(3)、民事強(qiáng)制執(zhí)行法(2)、經(jīng)濟(jì)法概論(3)、商法概論(3)、公司法(3)、法學(xué)方法論(3)。17第8-10學(xué)期(高級(jí)案例練習(xí)課)在民法、刑法、行政法、民事訴訟法、刑事訴訟法、公司法、證券法、競(jìng)爭(zhēng)法等領(lǐng)域開(kāi)設(shè)。學(xué)生須選擇其中至少一門。4第9-10學(xué)期必修課:知識(shí)產(chǎn)權(quán)法(2)、環(huán)境資源法(2)、勞動(dòng)法與社會(huì)保障法(2)、國(guó)際公法(2)、國(guó)際私法與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法(3)、法律職業(yè)倫理(2)。13分專業(yè)方向修課(如:憲法與行政法、刑事法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、勞動(dòng)與社會(huì)保障法、競(jìng)爭(zhēng)法、財(cái)稅法、房地產(chǎn)法、金融法、國(guó)際公法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、法理學(xué)、法史學(xué)、外國(guó)法與比較法等),包括必修課和選修課。至少15學(xué)分選修課:可以選修其他專業(yè)方向的課程;設(shè)置全院統(tǒng)一開(kāi)設(shè)的選修課,包括各類高級(jí)課程、實(shí)務(wù)技巧訓(xùn)練課程、法律診所類課程等。至少10學(xué)分第11學(xué)期校外實(shí)習(xí)。學(xué)生也可以繼續(xù)學(xué)習(xí)校內(nèi)課程。第12學(xué)期畢業(yè)論文

與何老師的設(shè)計(jì)相比，筆者的方案似乎較能兼顧現(xiàn)實(shí)狀況。第1-4學(xué)期集中進(jìn)行預(yù)備知識(shí)教育，這一時(shí)段學(xué)生還要學(xué)習(xí)外語(yǔ)課程和政治類課程，學(xué)習(xí)任務(wù)已經(jīng)足夠飽滿。第4學(xué)期開(kāi)始設(shè)置法學(xué)專業(yè)必修課程，直到第8學(xué)期基本完成，專業(yè)必修課達(dá)到101學(xué)分，此外尚有一門應(yīng)選的高級(jí)案例練習(xí)課(4學(xué)分)。專業(yè)必修課程中，民法、刑法、民事訴訟法、行政法這四門課程達(dá)到54學(xué)分(含案例練習(xí)必修課15學(xué)分)，其中民法26學(xué)分，刑法11學(xué)分，行政法9學(xué)分、民訴8學(xué)分。何老師的主張“課種重質(zhì)不重量，重本不重新”，*何美歡，見(jiàn)前注〔2〕，頁(yè)30。筆者完全贊同，并且似乎比何老師貫徹更有力。第9-10學(xué)期，除了少量必修課外，學(xué)生主要學(xué)習(xí)各個(gè)不同專業(yè)方向的課程15-20學(xué)分。這個(gè)學(xué)分量與目前的法學(xué)碩士課程相當(dāng)，足以保證“精耕細(xì)作”。第11-12學(xué)期基本不設(shè)置教學(xué)課程，這是我國(guó)大學(xué)的“通例”。學(xué)生在最后一年忙于找工作或者為其做準(zhǔn)備，很難安心學(xué)習(xí)普通課程。第11學(xué)期的實(shí)習(xí)，既是法學(xué)教育的需要，也方便學(xué)生找工作。如有可能，可以由法學(xué)院統(tǒng)一安排實(shí)習(xí)，使其發(fā)揮實(shí)效。由于本文主要關(guān)注課程體系問(wèn)題，對(duì)此問(wèn)題暫予忽略。另外，筆者并非建議每一所法學(xué)院均應(yīng)采用本、碩連讀模式。少數(shù)精英法學(xué)院可以采用這一模式，其他法學(xué)院仍可維持四年制本科，但是參考上述建議加強(qiáng)基礎(chǔ)課程(包括適度設(shè)置案例練習(xí)課)，而幾個(gè)政法大學(xué)因?qū)W生較多，可以實(shí)行雙軌制。

對(duì)于四年制法學(xué)本科，筆者的具體建議是，第1-2學(xué)期為預(yù)備知識(shí)教育階段(共設(shè)15-20學(xué)分)，第2學(xué)期可以開(kāi)設(shè)一到兩門專業(yè)必修課。第3-5學(xué)期以及第6學(xué)期的一部分是法學(xué)專業(yè)必修課為主的階段(共70-80學(xué)分)，其中民法、刑法、行政法、民事訴訟法的課程(包括案例練習(xí)必修課)應(yīng)達(dá)40學(xué)分左右，憲法、刑事訴訟法等其他必修課30-40學(xué)分。選修課主要設(shè)置在第6-7學(xué)期，共約20學(xué)分。第5-6學(xué)期應(yīng)設(shè)置高級(jí)案例練習(xí)課(4學(xué)分)。

(二)對(duì)法律碩士教學(xué)改革的設(shè)想和實(shí)施方案

法律碩士項(xiàng)目(非法本)的教育思想，與上面論及的本科教育應(yīng)當(dāng)是一致的，也應(yīng)當(dāng)做類似的改革。法律碩士的學(xué)制不可能達(dá)到六年，但目前的三年制也太短。特別是，畢業(yè)前一年基本不上課已經(jīng)成為中國(guó)法學(xué)院的“慣例”，從學(xué)生就業(yè)的角度也不得不做這種妥協(xié)，但兩年的課程實(shí)在很難達(dá)到理想的教學(xué)效果。為保證教學(xué)質(zhì)量，法律碩士項(xiàng)目應(yīng)設(shè)為四年制。

其中，第1學(xué)期學(xué)習(xí)預(yù)備知識(shí)課程(共約20學(xué)分)，第2-4學(xué)期的全部以及第5-6個(gè)學(xué)期的少部分時(shí)間學(xué)習(xí)法學(xué)基礎(chǔ)課程(必修課)，總量為80學(xué)分左右。第5-6學(xué)期的多數(shù)時(shí)間學(xué)習(xí)分專業(yè)(方向)課程，學(xué)分約為30學(xué)分，多數(shù)為專業(yè)方向的必修課，但也有少量的選修課空間。第4年(第7-8學(xué)期)有少量選修課，主要是實(shí)習(xí)、畢業(yè)論文和找工作。

(三)課程體系改革的推進(jìn)過(guò)程

上述關(guān)于新課程體系和教學(xué)方式的設(shè)想，最為關(guān)鍵的環(huán)節(jié)是案例練習(xí)課能否成功開(kāi)設(shè)。這是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。哪怕是一個(gè)有豐富教學(xué)經(jīng)驗(yàn)的教師，也必須經(jīng)過(guò)相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間的摸索，積累經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)后才能成功。因此，可以嘗試先作為選修課開(kāi)設(shè)，積累教學(xué)資料和經(jīng)驗(yàn)。至少經(jīng)過(guò)兩三年的時(shí)間，其教學(xué)質(zhì)量可以確保后，才可以設(shè)置為必修課，進(jìn)而考慮改革整個(gè)課程體系。高級(jí)案例練習(xí)課也應(yīng)當(dāng)首先開(kāi)設(shè)為任選課，待課程門數(shù)達(dá)到五門以上并且成熟時(shí)，才能設(shè)置為限選課。

六、 結(jié) 語(yǔ)

如果醫(yī)學(xué)院的教學(xué)質(zhì)量差，讓不合格的醫(yī)科學(xué)生變成醫(yī)生，傷及無(wú)辜患者，醫(yī)學(xué)教授們恐怕應(yīng)當(dāng)心中有愧。不合格的法科畢業(yè)生的危害性似乎并非這樣明顯、直接，但是其對(duì)法治事業(yè)以及社會(huì)的傷害卻毫不“遜色”，甚至有過(guò)之。法學(xué)教授們也應(yīng)當(dāng)捫心自問(wèn)。何老師已經(jīng)走了，認(rèn)真聆聽(tīng)她的聲音的人，仍然寥寥無(wú)幾。何老師卓越的法學(xué)教育思想和教學(xué)水平，都是筆者難以企及的。在她的觀點(diǎn)的啟發(fā)下，本文提出一些更具體的設(shè)想，自己也會(huì)在教學(xué)實(shí)踐中繼續(xù)努力探索。希望自己在某一天離去的時(shí)候，雖然沒(méi)有這么多人來(lái)懷念，但是庶己可以無(wú)愧。