趙少聰

摘 要：勞務派遣作為一種新型勞動用工方式因其靈活性和經(jīng)濟性，近年來在我國被大量企業(yè)所青睞。被派遣勞動者的就業(yè)權利保護關系著勞動關系的和諧、勞動制度的穩(wěn)定以及經(jīng)濟發(fā)展和社會進步。我國現(xiàn)行法律法規(guī)已有對于被派遣勞動者就業(yè)權利保護的相關規(guī)定，但是其所表現(xiàn)的立法效果差強人意，仍然存在很多問題，需要進一步完善。

關鍵詞：勞務派遣；就業(yè)權利；勞動法：完善建議

中圖分類號：D922.5 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）19-0116-02

勞務派遣，是由派遣機構與派遣員工簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力與生產(chǎn)資料相結合的一種特殊用工方式[1]。20世紀20年代，勞務派遣最早出現(xiàn)在美國，后來普及到歐洲和日本等地。20世紀90年代，我國一些開放較早、經(jīng)濟較先發(fā)展的地區(qū)開始出現(xiàn)勞務派遣的用工形式。2006年前后，中華全國總工會粗略估算當時全國的勞務派遣工約有2500萬人。據(jù)全總研究室2011年企業(yè)職工勞動經(jīng)濟權益實現(xiàn)狀況及思想動態(tài)調(diào)查測算，目前全國企業(yè)勞務派遣工約有3700萬人，占企業(yè)職工總數(shù)13.1%，這其中還不包括國家機關和事業(yè)單位中使用的勞務派遣工的數(shù)量，足見我國勞務派遣之繁榮[2]。

隨著我國勞務派遣用工數(shù)量不斷增加，相關勞動糾紛也在不斷增多。2005年“肯德基徐延格案”以及2013年“一號店配送員徐輝案”都是由勞務派遣引發(fā)的勞動糾紛，可見被派遣勞動者的維權意識不斷增強。有法可依是勞動者維權、企業(yè)規(guī)范用工以及勞動行政部門執(zhí)法的前提。

一、被派遣勞動者就業(yè)權利之界定

就業(yè)是指具有就業(yè)資格的公民獲得某種有勞動報酬或者勞動收入的職業(yè)，其實質(zhì)是實現(xiàn)勞動力與生產(chǎn)資料的結合。關于勞動就業(yè)權學界對此界定不一。學者林嘉、楊飛認為就業(yè)權是勞動關系外的勞動權，包括職業(yè)獲得權、工作自由權、就業(yè)平等權、就業(yè)服務權（含就業(yè)訓練權）、失業(yè)保障權等[3]。學者穆隨心則認為就業(yè)權的內(nèi)涵包括三個層次：一是自由擇業(yè)權，即禁止強迫勞動、反對行政安置；二是平等就業(yè)權，即反對就業(yè)歧視；工作獲得權，包括失業(yè)救濟權和獲得免費就業(yè)服務和就業(yè)培訓權，以及對抗不當解雇的權利[4]。學者吳文芳、韋■認為就業(yè)權包括自由擇業(yè)權、平等就業(yè)權、職業(yè)保障權及失業(yè)保障權[5]。王全興教授則認為勞動者的就業(yè)權，實質(zhì)上是指獲得就業(yè)機會的權利，即有就業(yè)資格的公民能夠獲得從事有報酬或收入的職業(yè)性勞動的機會的權利，主要包括就業(yè)競爭權、自由擇業(yè)權、平等就業(yè)權、職業(yè)安定權、公共就業(yè)保障權等[6]。

筆者認為，按照勞動關系的運行過程劃分，就業(yè)權的內(nèi)涵應當包括三個層次：一是勞動者與用人單位建立勞動關系之前享有平等就業(yè)權以及自由擇業(yè)權，勞動者就業(yè)時不受就業(yè)歧視，勞動者有自愿訂立勞動合同的權利；二是勞動關系運行中的職業(yè)安定權，保證工作較穩(wěn)定輕易不被變動；三是勞動關系遭到非法解除或終止以后的失業(yè)救濟權。

被派遣勞動者屬于勞動者的一種，其就業(yè)權當然包括以上內(nèi)容。勞動者、派遣單位（用人單位）以及要派單位（用工單位）這三方主體形成了三個相對獨立的法律關系。雇員只有一個，傳統(tǒng)的雇主職能卻由派遣單位和用工單位共同行使。這決定了被派遣勞動者的就業(yè)權具有特殊內(nèi)容，主要體現(xiàn)在以下方面：

一是在自由擇業(yè)權方面更應當強調(diào)用人單位對于被派遣勞動者的告知義務、被派遣勞動者享有自愿與派遣單位訂立勞動合同的權利、自由選擇是否接受派遣以及接受何種派遣的權利。

二是在職業(yè)安定權方面，由于我國對于勞務派遣崗位須具有短期性、臨時性以及可替代性的要求，這與被派遣勞動者職業(yè)穩(wěn)定可持續(xù)和應當具有發(fā)展性之間存在著矛盾。被派遣勞動者應當享有與一切普通勞動者同等的職業(yè)安定權，就業(yè)應當受到一定程度的持續(xù)性和穩(wěn)定性的保障。要派單位不得非法退回勞務派遣工。為使得被派遣勞動者的職業(yè)得以發(fā)展，在一定條件下勞務派遣應當可以轉(zhuǎn)化為直接雇傭，被派遣勞動者成為要派單位的正式員工。

三是在失業(yè)救濟權方面，派遣單位不得因被派遣勞動者被用工單位退回就解除與被派遣勞動者的勞動合同。解除勞動合同以后被派遣勞動者應當享有救濟途徑，派遣單位應當承擔非法解除勞動合同的責任。

平等就業(yè)權和自由擇業(yè)權占主要地位，是被派遣勞動者實現(xiàn)就業(yè)的前提。職業(yè)安定權與失業(yè)救濟權是對就業(yè)權的補充，是勞動者職業(yè)得以維持的重要途徑。

被派遣勞動者就業(yè)權的實現(xiàn)關系到社會的穩(wěn)定，忽視被派遣勞動者的就業(yè)權保護，可能會加劇社會不公，增加勞資沖突，激化社會矛盾。被派遣勞動者就業(yè)權的實現(xiàn)關系到社會的發(fā)展。當今被派遣勞工不少來源于國有企業(yè)下崗職工和農(nóng)村剩余勞動力，其就業(yè)權能否實現(xiàn)制約著中國社會經(jīng)濟結構轉(zhuǎn)型與發(fā)展。

二、被派遣勞動者就業(yè)權利保護的立法現(xiàn)狀

（一）平等就業(yè)權

《勞動法》第12條規(guī)定勞動者就業(yè)不因民族、種族、性別、宗教信仰而受到歧視。禁止歧視原則是勞動基準法的內(nèi)容，適用于一切用工形式。勞動合同和派遣協(xié)議不得約定有關就業(yè)歧視的條款，有約定視為無效。同時，要派單位不得僅以上理由拒絕接受派遣單位按照派遣協(xié)議提供的勞動者。

（二）自由擇業(yè)權

《勞動合同法》第3條規(guī)定用人單位與勞動者訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則，這從原則上保證了勞動者享有自愿與派遣單位訂立勞動合同的權利。《勞動合同法》第59條第一款規(guī)定派遣單位應當與用工單位訂立勞務派遣協(xié)議，其上應載明派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。《勞動合同法》第60條規(guī)定派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。以上都是對于勞務派遣工知情權的保障，使得被派遣勞動者對于即將從事工作崗位具體情況能夠得到了解，從而選擇是否接受派遣單位的派遣安排。筆者認為雖然我國立法并未規(guī)定勞動者是否有拒絕派遣的權利，但出于保護被派遣勞動者的考慮以及意思自治的原則，勞動者在有正當理由的情況下應當有拒絕的權利。當勞務派遣協(xié)議違反勞動合同中約定的工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、勞動報酬和其他約定的內(nèi)容以及存在危及勞動者基本生存和發(fā)展的情況下，勞動者可以拒絕接受派遣安排，抵制派遣單位的強行調(diào)派。人社部《勞務派遣暫行規(guī)定》第8條第一款更是進一步強調(diào)了派遣單位應當對被派遣勞動者履行的告知義務不僅僅限于勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容，同時還應當告知派遣勞工從事的工作屬于勞務派遣，使得勞動者了解到派遣關系的特殊性，從而選擇是否與派遣單位簽訂勞動合同。勞動者也享有與派遣單位解除勞動合同的權利?！秳趧雍贤ā返?5條第一款規(guī)定了被派遣勞動者可以與勞務派遣單位解除勞動合同的情形，主要是協(xié)商一致解除和勞動者單方面解除等。

（三）職業(yè)安定權

由于勞務派遣關系具有短期性和靈活性，對勞務派遣工的職業(yè)穩(wěn)定性保護較為困難?！秳趧雍贤ā返?8條第二款規(guī)定了勞務派遣單位應當與勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，同時規(guī)定了無工作期間勞務派遣單位應當按照當?shù)刈畹凸べY水平向被派遣勞動者支付勞動報酬。這在一定程度上保證了被派遣勞動者的勞動關系的穩(wěn)定性，保障了其基本生活水平。

職業(yè)安定權的重要內(nèi)容是勞動者不受用工單位的非法退回。一是為了保證勞動者就業(yè)的穩(wěn)定性和就業(yè)質(zhì)量，降低可能隨時失去工作崗位的風險；二是雖然勞動者在被退回無工作期間可以享有最低工資標準的報酬，但這可能遠遠低于其正常工作的報酬，生活消費水平會大幅下降。《勞動合同法》第65條第二款、《勞務派遣暫行規(guī)定》第12條、第13條規(guī)定了用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務派遣單位的情形以及禁止情形。同時將勞動合同中用人單位不得解除勞動合同以及勞動合同的法定順延事由也規(guī)定在了用工單位的義務之中。

（四）失業(yè)救濟權

派遣單位解除與勞動者的勞動合同必須依據(jù)法律規(guī)定。《勞動合同法》第65條規(guī)定只有在用工單位因第65條第二款前項事由退回勞動者以后，才可與勞動者解除勞動合同。這一立法體現(xiàn)了對于被退回勞動者不受非法解雇的思想。但是《勞動合同法》僅僅是列舉了這一種可以解除的情形，并未對派遣單位可以解除勞動合同的其他情形作出規(guī)定。作為勞動合同的一方當事人，如果認為派遣單位僅可因此條規(guī)定而解除勞動合同，未免過于嚴格，解雇保護大大超越了一般的勞動關系。因此筆者認為勞動合同法中有關用人單位可以單方解除或者協(xié)商解除，以及因破產(chǎn)、經(jīng)濟型裁員等事由解除勞動合同的規(guī)定應當同樣適用于勞務派遣單位。這在《勞務派遣暫行規(guī)定》第11條、第15條、第16條中得到了很好的體現(xiàn)。

勞動合同中關于用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)南嚓P規(guī)定同樣適用于勞務派遣工《勞務派遣暫行規(guī)定》第17條規(guī)定了勞務派遣單位與被派遣勞動者解除或者終止勞動合同的，應當依法向被派遣勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)那樾巍?/p>

（五）關于派遣單位與要派單位的法律責任之規(guī)定

《勞動合同法》第92條第二款規(guī)定了勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規(guī)定的應當承擔的法律責任，如停止違法行為，沒收違法所得，處以罰款、責令限期改正、吊銷其勞務派遣業(yè)務經(jīng)營許可證等。用工單位給被派遣勞動者造成損害，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！秳趧张汕矔盒幸?guī)定》第21條對于勞務派遣單位違法解除勞動合同的法律后果做出了規(guī)定，與一般用人單位違法解除勞動合同的法律責任相同。第24條規(guī)定了用工單位違反規(guī)定退回被派遣勞動者的應當承擔的行政責任以及對于勞動者造成損害應當承擔連帶責任。

三、被派遣勞動者就業(yè)權利保護的立法評價

（一）立法較為粗糙

目前我國關于勞務派遣的立法不夠細致?！秳趧张汕矔盒幸?guī)定》雖然細化了關于勞務派遣的很多條文但對于很多問題仍未做出明確規(guī)定。如在職業(yè)安定權方面，除了法定退回情形以外，能否適用協(xié)商退回和約定退回；派遣勞工是否有權選擇性接受派遣單位的派遣安排，在有正當理由的情況下是否可以拒絕派遣單位的調(diào)派；被派遣勞動者向用工單位提出辭職是否對勞務派遣單位有效；勞動者在何種情況下可以由勞務派遣轉(zhuǎn)為直接雇傭，派遣協(xié)議是否可以禁止這種轉(zhuǎn)換等問題法律都無規(guī)定。另外，很多立法有禁止但無罰則，導致用人單位和用工單位的違法成本很低，勞動者權益難以得到有效保護。同時，立法多為對用人單位和用工單位的法律責任的規(guī)定，缺少對于勞務派遣工的權利的明確規(guī)定。

（二）強制性規(guī)定過多導致執(zhí)法難

勞動立法中規(guī)定了大量的禁止性規(guī)定和法律責任，這增加了用人單位和用工單位的違法可能性，還為政府帶來了較高的行政管理支出。如果勞動部門進行“選擇性執(zhí)法”，單位會因違法成本降低，風險變小，為了利益而違法操作。法令多卻執(zhí)法不嚴會加重單位的僥幸心理，反而會損害勞動者的權利。

四、被派遣勞動者就業(yè)權利保護的完善與對策

（一）立法規(guī)定勞務派遣工可轉(zhuǎn)化為直接雇傭工

過去我國企業(yè)使用勞務派遣，主要是為了解決勞動力供過于求尤其是城鎮(zhèn)下崗職工再就業(yè)問題?，F(xiàn)在企業(yè)更看重的是其用工成本低、管理方便。這在一定意義上是過去“假臨時工”制度的復歸，具有明顯的歧視性，成為過渡性就業(yè)形式的可能性很小[7]。為了使勞動者的職業(yè)保障權得以實現(xiàn)，我國應當立法鼓勵勞務派遣向直接雇傭轉(zhuǎn)化。首先，派遣單位與要派單位在派遣協(xié)議中不得約定禁止用工單位直接錄用勞務派遣工。其次，要派單位接受勞務派遣工工作達一定期限或者簽訂的合同次數(shù)超過一定數(shù)量后，可以將勞務派遣工轉(zhuǎn)換為直接雇傭工[8]。

（二）堅持派遣單位和用工單位之間的連帶責任以保障勞動者權利的實現(xiàn)

雖然勞動關系只存在于派遣單位與勞動者之間，要派單位通過派遣協(xié)議用工，但要派單位是實際用人單位，控制勞動者的勞動。因此，派遣單位與要派單位應該對勞動者遭受的損害承擔連帶責任。這使得勞動者就業(yè)權得到有力保障。

（三）加強勞動行政部門執(zhí)法力度

要建立勞務派遣監(jiān)控體系，完善勞務派遣機構登記制度。要派單位內(nèi)應當單獨設立勞務派遣用工名錄，以備勞動監(jiān)察部門檢查其用工情況。勞動行政部門要健全投訴，舉報，書面審查，例行檢查和專項檢查等制度，不斷暢通勞動者投訴渠道，定期舉行維權知識宣傳等。

參考文獻：

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