劉國福

【摘要】技術移民制度是技術移民法的最重要內容之一，我國已經在《國家中長期人才發(fā)展規(guī)劃綱要（2010～2020年）》中提出，要探索實行技術移民。發(fā)達國家和地區(qū)在技術移民法中著重建立并完善了獨立技術移民、勞動力市場測試、積分評估、移民配額、移民擔保、外國人身份轉換、彈性移民管理、移民融合等八項制度。理解和參考發(fā)達國家和地區(qū)的八項技術移民制度并制定出中國的技術移民制度，是完成探索實行技術移民和制定技術移民法任務的關鍵之一?；谀壳笆狼楹蛧椋覈枰七M引進外國人才制度的建設，并實現(xiàn)積極的創(chuàng)新和突破。

【關鍵詞】技術移民 技術移民法 外國人才 出境入境管理法

【中圖分類號】 D99 【文獻標識碼】A

人才資源是第一資源，在綜合國力競爭中具有決定性作用。發(fā)達國家紛紛制定和實施技術移民法，便利外國人才出入境、居留和融入，增強本國對外國人才的吸引力。技術移民法律制度是技術移民法的重要組成部分，一國技術移民法成功與否主要取決于是否設計和實施了完善的技術移民制度。充分發(fā)揮技術移民法在我國引進外國人才工作中的作用，必須全面理解技術移民法律制度的內容，客觀認識我國在這方面與發(fā)達國家的差距，進而尋找可能的完善辦法，使我國引進外國人才時對技術移民制度的運用從偶然走向應然。

獨立技術移民制度

獨立技術移民制度是引進外國人才力度最大的制度，是指外國人完全基于自身技能遷移到另一個國家的制度。狹義的獨立技術移民僅指永久居留，廣義的獨立技術移民還包括工作簽證。獨立提出工作簽證或技術移民申請，因為不需要移入國工作經驗和工作邀請，以及通過勞動力市場測試，對外國人來說非常便捷和方便。與獨立技術移民相對應的是擔保（提名）技術移民，前者不需要工作邀請，后者須有工作邀請。

雇主擔保制度是發(fā)達國家和地區(qū)吸引外國人才最常見的技術移民制度，是指外國人基于自身能力以及雇主、親戚、地方政府等相關個人或機構的擔保（提名）遷移另一國家的制度。一國實施雇主擔保移民，既可以通過雇主擔保責任，確保引進的外國人才質量，又可以給予雇主和地方政府在引進外國人才方面一定傾斜性支持。雇主擔保責任是雇主擔保技術移民制度的重點。對移民持開放態(tài)度和希望借移民制度增加對外國人才吸引力的國家，往往設立獨立工作簽證和技術移民類別，與雇主擔保類并列，分別適用于高層次和一般性外國人才。

加拿大、澳大利亞和新西蘭視獨立技術移民為最重要的技術移民。英國、新加坡、香港設立了獨立工作簽證。由于外國人申請獨立工作簽證和技術移民不需要工作邀請和通過勞動力市場測試，對移入國而言，可能導致引進國家和雇主不需要或者質量不能保證的外國人才。為避免這種現(xiàn)象發(fā)生，實施獨立申請工作簽證和技術移民的國家，往往會建立積分評估和移民職業(yè)清單制度，替代勞動力市場測試制度來衡量外國人技能。加拿大、澳大利亞、新西蘭、新加坡都推出了不需要工作邀請的技術移民類別，英國實施了不需要工作邀請的五級技術移民計劃和第一級高層次人才之高技能人員工作簽證，同時這些國家建立和健全了積分評估和移民職業(yè)（行業(yè)）清單制度。許多國家實施獨立技術移民制度的實踐說明，移入國在大力引進外國人才時，應該鼓勵而不是要求申請人具有本國工作經驗，至于職位，應以專業(yè)性和緊缺為標準，不需要考慮職位高低。

無論是外國專家來華工作、外國人在中國就業(yè)、海外高層次人才來華，還是外國人申請在中國永久居留，都必須先取得工作邀請——通過或者借助雇主提出申請，因此，中國的工作簽證和技術移民，是實質上的雇主擔保（提名）型工作簽證和技術移民。盡管中國出臺了一系列引進外國人才的法規(guī)政策，但是由于雇主擔保（提名）型工作簽證和技術移民再加上對外國人在華永久居留實行嚴格控制，中國事與愿違地實施著限制型臨時居留類技術移民法——技術移民法中最保守一類。①

我國在外國人工作簽證方面，不允許獨立申請，堵死了沒有工作邀請的外國人來華工作的通道。根據1996年《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，外國人在沒有工作邀請的情況下不可以提出工作簽證申請，這使得外國人申請來華工作的渠道只限于有工作邀請這一種途徑。但事實上，由于語言、文化等因素的影響，不是每個優(yōu)秀的外國人在來中國前都能得到工作邀請。

在外國人在華永久居留方面，我國的申請條件非常苛刻，而且不考慮獨立類別，嚴重縮小了申請人范圍。2004年《外國人在中國永久居留審批管理辦法》第6條規(guī)定，申請在中國永久居留的外國人應當“已連續(xù)任職滿四年、四年內在中國居留累計不少于三年且納稅記錄良好”，而且必須在重點企事業(yè)單位、機構和高校擔任副總經理、副廠長以上等職務或者具有副教授、副研究員等副高級以上職稱以及享受同等待遇。從技術移民法角度看，外國人要取得中國永久居留權，必須分兩步走：第一步，獲得工作簽證，并以高級職位在中國連續(xù)任職滿四年、四年內在中國累計居留不少于三年；第二步，申請永久居留。上述規(guī)定將永久居留申請者局限于已經、正在持有中國工作簽證而且擔任高級職位外國人，排除了沒有中國工作簽證的外國人才（不論其獨立還是通過雇主擔保提出申請）。外國人即使在中國工作，也難以滿足上述條件，因為擔任高級職位的外國人只是極少數。僅限以高級職位工作的外國人分兩步獲得永久居留權的模式不太適合中國，因為這種模式排除了只有外國工作經驗、一般職位中國工作經驗的外國人才申請在華永久居留的可能，極大減少了中國永久居留制度的吸引力。

對于國家吸引力遠遜于發(fā)達國家和地區(qū)的中國而言，如果要通過技術移民法增加對外國人才吸引力，就有必要在雇主擔保類工作簽證和技術移民外，增加獨立類工作簽證和技術移民。同時，建立和完善匹配的勞動力市場測試、積分評估和移民職業(yè)清單制度，以確保引進外國人才的質量和效率。

勞動力市場測試制度

勞動力市場測試制度是評估外國人才能的最重要的制度，也是一國向外國人才簽發(fā)工作許可、工作簽證和雇主擔保移民簽證時，最常使用的一種法律技術，是一國政府為了保護本國人的就業(yè)機會，通過勞動力市場測試的方式，確保外國人只有在本國公民或者永久居民不能勝任本國勞動力市場空缺時，才能被本國雇主雇傭的制度。勞動力市場測試蘊含的是市場經濟的精神，政府不干預測試運作，保障測試過程公平和客觀，信任和依賴勞動力市場測試結果。外國人才對本國是否有價值主要取決于本國及其雇主是否需要他的技能，而不是其自身具有何種技能。勞動力市場測試標準過松，會導致引進非本國真正需要的外國人才，使本國人才的就業(yè)機會和發(fā)展空間被擠壓。勞動力市場測試標準過嚴，會阻礙外國人才進入本國勞動力市場，影響本國引進外國人才，而且會刺激本國人提高工資和待遇的要求。

勞動力市場測試由本國雇主而不是政府主管部門進行，因為政府主管部門遠離市場，與處于市場一線的雇主相比，對人才供應和需求變化的感知遲鈍且不準確。為了避免本國雇主在利益驅動下不進行真實和全面的勞動力市場測試，各國政府通常會制定勞動力市場測試的強制性標準和流程。常規(guī)的勞動力市場測試標準和流程是：雇主必須在全國性和所在城市的周六和工作日的報紙、互聯(lián)網或者當地語言的報刊上刊登至少四次招聘廣告，并在政府勞工部門登記職位空缺，而且對擬招聘人員資格和條件的要求不低于本國政府規(guī)定的工作標準。雇主只有確定在沒有招聘到合格的本國公民或者永久居民，政府勞工部門也沒有向其推薦合適人員時，才可以向外國人提供該工作機會，并且此工作不會降低本國人類似職位的薪資。雇主必須提供文件性證據以證明其最大限度地吸引了本國求職者，并總結求職者具體信息，以及拒絕錄用的原因。為了保證勞動力市場測試時效，雇主應該在提交申請雇傭外國人許可或者為外國人申請工作許可前6個月內進行勞動力市場測試。政府主管部門審核進行的勞動力市場測試是否符合規(guī)定的標準和流程，以及整個測試的真實性。審核時，除評估是否遵循了測試標準和流程外，還通常會考慮招聘職位的技術性質、聘用職位的薪資水平、雇主從本國人中尋找合適人員的努力以及對本國員工的培訓紀錄等因素。通過審核后，政府主管部門簽發(fā)雇主聘雇外國人許可、外國人工作許可、工作簽證或雇主擔保移民簽證。

為了提高引進外國人才工作的效率，許多實施勞動力市場測試制度的國家允許外國人有條件地豁免勞動力市場測試，以減少引進外國人才的環(huán)節(jié)，提高引進的效率。外國人從事職業(yè)列于移民職業(yè)清單或者屬于高層次人才是豁免外國人進行勞動力市場測試的主要方式。移民職業(yè)清單是一國移民、勞工主管部門或其委托機構根據本國勞動力市場情況編制的允許外國人工作或移民的職業(yè)清單。在對外國人工作或移民的職業(yè)沒有特定要求的國家，移民職業(yè)清單會以行業(yè)清單的形式出現(xiàn)。移民職業(yè)清單可以幫助本國雇主和外國人清楚地了解本國對外國人才職業(yè)和所屬行業(yè)的需求情況，避免本國雇主盲目引進和外國人輕率移入。由于勞動力市場不斷發(fā)生變化，一國會每半年或者每個移民年度調整一次移民職業(yè)清單。由于每個國家情況不同，對高層次人才的定義也各異。一般而言，外國高層次人才是指擁有對本國非常有益的杰出才能的外國人。外國人要以高層次人才身份提出技術移民申請，不僅要證明自己的杰出才能，而且要證明自己的杰出才能將為擬移入國帶來巨大利益。評估“高層次”標準通常是國際公認和領先的，如果外國人的才能只是被某一個國家認可和在該國居于領先地位，就不能被確認為高層次，除非該國家的水平能夠代表國際水平。由于外國高層次人才才能的高度專業(yè)性，政府機關不適于評估其才能是否屬于高層次，而是組織同行專業(yè)性機構或專家學者對其才能進行評估，主要職責是確保評估的真實性和客觀性。

勞動力市場測試蘊含的市場經濟精神在我國引進外國人才過程中沒有得到很好的體現(xiàn)。中國目前的引進外國人才法律是以政府行政管理而非規(guī)范市場為主要指導思想，雖然我們提出了國內和國際人才資源、國內和國際人才市場的觀點，但是還沒有確立外國人才在華市場在我國勞動力市場的位置和功能。目前，我國采用的是外國人在中國就業(yè)、外國專家在中國工作、留學生回國和在華留學生、外國人在華永久居留并立的計劃經濟色彩濃厚的外國人才行政管理模式，沒有采用系統(tǒng)規(guī)范外國人才國際流動整個過程的市場經濟色彩濃厚的市場規(guī)范模式；主要管理手段是通過行政許可審批用人單位和外國人資格，不論是《外國文教專家單位資格認可證書》、《外國專家來華工作許可證》和《外國專家證》，還是《外國人就業(yè)許可證》和《外國人就業(yè)證》，均沒有通過規(guī)范外國人就業(yè)市場秩序來調整用人單位在引進外國人才過程中的行為，也沒有通過明晰和落實責任發(fā)揮用人單位和外國人在引進外國人才過程中的作用。這與管理勞動力市場的輕準入、重規(guī)范思路相差甚遠。外國人就業(yè)和中國人就業(yè)同為就業(yè)市場的一部分，對于外國人就業(yè)市場的管理，應該遵循市場管理準則，相信和運用好“看不見的手”的作用。擴大來華工作外國人群體，給予用人單位同等市場準入機會，全面和細致地規(guī)范外國人就業(yè)和聘雇外國人行為，創(chuàng)造市場主體間的平等競爭環(huán)境，保護市場參與者的權益。同時，外國人才引進主管部門商人力資源主管部門，或者授權有關獨立機構，權衡國家利益，考慮社會經濟發(fā)展以及勞動力市場情勢，確定年度引進外國人才的職業(yè)清單和緊缺職業(yè)清單。由于職業(yè)清單已經由有關政府部門根據勞動力市場情況進行審核，所以從事職業(yè)清單上職業(yè)的外國人才，可以豁免勞動力市場測試。

我國法律作出了勞動力市場測試方面的規(guī)定，但是沒有得到有效地執(zhí)行。1996年《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第6條規(guī)定：用人單位聘用外國人從事的崗位應是有特殊需要，國內暫缺適當人選，且不違反國家有關規(guī)定的崗位。這是《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》保障本國公民工作權和確保外國人技能的最重要條款，也是與勞動力市場測試最接近的條款，本應提升為勞動力市場測試制度并予以全面貫徹執(zhí)行，但是，由于表述過于泛泛，缺少主體、標準和流程等具體內容方面的配套性規(guī)章，導致用人單位無法操作，政府主管部門也無法進行仔細和認真的審核，或者由于擁有過大的自由裁量權而濫用權力。應具體化“特殊需要”和“國內暫缺”，將其作為規(guī)范聘雇外國人行為的重要依據，向勞動力市場測試制度方向發(fā)展，以明確外國人準入標準，通過市場力量保障本國公民工作權和確保外國人技能。同時，限制外國人才引進主管部門審核用人單位聘雇外國人的自由裁量權。

我國外國專家主管部門審核用人單位聘雇外國專家申請不考慮勞動力市場情況。根據《2004年外國專家來華工作許可辦理規(guī)定》，目前國內用人單位聘雇外國專家不需要進行勞動力市場測試，只需提交申請表、個人簡歷、最高學歷證書或專業(yè)資格證明材料復印件、健康證明和聘用合同書，無需提交勞動力市場測試總結、工作經驗證明和來華工作計劃。根據《2004年聘請外國專家單位資格認可辦理規(guī)定》，聘請外國專家的用人單位必須具有獨立法人資格，經過行業(yè)資質認可，設有外國專家管理和服務工作的專門機構和人員，外國專家管理制度和外事工作人員制度健全，具有聘請外國專家所需的工作條件、生活設施和經費保障。上述條件過于模糊，缺少法人成立年限、資質認可年限、使用外國專家計劃和培訓本單位國內員工方案等具體性要求。缺少勞動力市場測試要求的用人單位條件的模糊性規(guī)定，難以確保外國專家質量和國內人才權益。應該嘗試在引進外國專家工作中建立勞動力市場測試制度，通過市場機制確保引進的外國專家質量。

我國需要基于勞動力市場測試，取消不同用人單位在吸引外國人才方面的不平等待遇，廢止對一些用人單位邀請外國人以外國專家身份申請來華工作以及支持外國人永久居留申請的限制，推動所有用人單位在吸引外國人才方面的平等競爭，實現(xiàn)引進智力專項資金使用效益的最大化和外國人才在中國的協(xié)調布局。2004年《外國專家來華工作許可辦理規(guī)定》制定了外國人才申請“外國專家來華工作許可”的條件，主要是為執(zhí)行政府間、國際組織間協(xié)議、協(xié)定和中外經貿合同，應聘在中國工作的外國籍專業(yè)技術人員或管理人員。2004年《外國人在中國永久居留審批管理辦法》將申請來中國永久居留的外國人才的用人單位限定于國務院各部門或者省級人民政府所屬的機構、重點高等學校、國家重點工程項目或者重大科研項目的企事業(yè)單位、高新技術企業(yè)、鼓勵類外商投資企業(yè)、外商投資先進技術企業(yè)或者外商投資產品出口企業(yè)。但是，一般性機構、高等學校、企事業(yè)單位，特別是中西部地區(qū)和民營的這些機構同樣需要而且更需要借助政府引智的力量和授予永久居留權的方式吸引外國人才，所以不僅不能限制，應該鼓勵它們引進外國人才。

積分評估制度

積分評估制度是評估外國人才能的最重要制度之一和勞動力市場測試制度的最重要補充，是指一國根據國內勞動力市場對外籍人才的需求，確定申請人應該具備的各項能力、能力對應分數和評估通過分數，并依此進行考核和審批的制度，反映了移入國對擬引進外國人才的需要和最低要求，控制著引進外國人才的質量。②積分評估制被廣泛運用于獨立技術移民，因為雇主擔保技術移民與勞動力市場測試緊密相聯(lián)，而勞動力市場測試已經具有評估外國人技能的功能，再通過積分評估來評估外國人技能有重復之嫌。如果勞動力市場測試不足以評估外國人技能，積分評估制會被運用于雇主擔保技術移民。實行積分評估制的國家會劃定通過分數線。外國人所得積分達到通過分數線，并符合品行、健康等條件，就可以獲發(fā)工作簽證或永久居留許可。一般而言，達到通過分數線后，超出多少，不影響申請人成功和主管部門審理申請速度。通過分數線可能因技術移民類別不同而各異。在有多個技術移民類別的國家，例如澳大利亞，不同技術移民類別對應不同的通過分數線，借以引導外國人的技術移民申請行為。根據國家發(fā)展、勞動力市場和申請人情況，移民接收國會不斷調整通過分數線，通常是每年調整一次。通過分數線上升和下降，體現(xiàn)了對申請人綜合能力要求的提高和降低。在積分評估體系中，職業(yè)是反映外國人個人能力的最重要要素，其他要素包括學歷和專業(yè)、工作經驗、收入水平、語言能力、年齡、工作邀請、配偶能力、擔保/提名和資產等。

1996年《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》、2004年《外國專家來華工作許可辦理規(guī)定》和2004年《外國人在中國永久居留審批管理辦法》都沒有建立積分評估制，而只是規(guī)定了申請人的資格和條件，然后分別由勞動、外國專家和公安出入境管理部門審核和簽發(fā)相應工作許可和出入境類證件，由于沒有量化申請人各項指標，也沒有相應的勞動力市場測試制度與之匹配，負責官員評估外國人申請時，有著較強的主觀色彩?！豆芾磙k法》第6條規(guī)定，申請在中國永久居留的外國人應該在中國擔任副總經理、副廠長等職務以上或者具有副教授、副研究員等副高級職稱以上以及享受同等待遇。職位（職稱）內涵空泛，在不同國家、行業(yè)、企事業(yè)單位，沒有統(tǒng)一的標準和要求，不利于政府主管部門評估申請人的能力，也很難因調整職位清單，而使移民政策更好地適應國內對外國人才的需求。一個人的職業(yè)相對于其擔任的職位而言，更穩(wěn)定和持久。職位可以作為評估申請人能力的輔助性要素，而不應是基礎性要素。中國可以借鑒國際移民法的成功經驗，以職業(yè)為基礎評估技術移民申請人的能力。職業(yè)內涵具體，在不同國家、行業(yè)、企事業(yè)單位，有相對統(tǒng)一的標準，有利于政府主管部門評估申請人的能力，并根據國內勞動力市場，經常性調整所需外籍人才的職業(yè)清單。

移民配額制度

移民配額制度是控制外國人才移入數量的最重要制度，是指為了保護本國發(fā)展不因外國人移入過多而受損害，一國移民主管部門確定和調整一定時間內外國人移入數量的制度。考慮到本國對外國人的接收和消化能力，各國通常會限制外國人在一定時間內移入的數量。由于外國人以永久居留身份移入對一國接收和消化外國人能力的要求遠高于以臨時居留身份移入，建立技術移民配額制度的國家主要是實施永久居留類技術移民法的國家，包括美國、加拿大、澳大利亞和新西蘭。實行臨時居留類技術移民法的國家和地區(qū)，一般不規(guī)定技術移民配額，因為這些國家和地區(qū)的技術移民以臨時居留類為主、永久居留類為次，申請永久居留技術移民的苛刻條件已經限制了申請人數量，借助移民配額的限制技術移民數量的必要性不大。由于本國勞動力市場和爭奪國際人才的國際環(huán)境不斷發(fā)生變化，為了使引進的外國人才符合本國需求，各國會周期性地、通常是每年調整一次技術移民配額。考慮到中國對海外人才的吸引力不大，不會承受太大的海外人才涌入壓力，配額制度可以暫緩實行。待實施新的技術移民政策后，視年度引進海外人才情況，再確定是否實行配額制度。

移民擔保制度

移民擔保制度是移民接收國分散引進外國人才風險的最重要制度，是指移民擔保人和移民接收國政府約定，當移民申請人不履行承諾義務時，移民擔保人按照約定履行義務或者承擔責任的制度。移民擔保制可以密切外國人與移民接收國聯(lián)系，有助于移民申請人在申請前了解移民接收國情況、增強移民接收國吸引力、獲得簽證后融入當地社會以及減輕移民接收國接納外國人的社會和經濟風險。就技術移民而言，移民擔保制主要適用于工作簽證和雇主擔保移民。美國H、L、O、P類工作簽證都要求準備雇傭外國人的美國公司或其他機構為外國人提供擔保，確認已經同意按照美國法律的規(guī)定雇傭該外國人。雇主擔保外國人來本國工作和移民，應盡力確保有關材料的真實性，按照為被擔保人申請工作許可陳述的崗位和職責使用被擔保人，每一移民年度向政府主管部門報告雇傭被擔保人的情況，按照法律規(guī)定向被擔保人提供薪資、工作環(huán)境和福利待遇，終止雇傭被擔保人時向政府主管部門報告，被擔保人工作許可期限屆滿前為其辦理手續(xù)并使其出國，制定內部規(guī)章制度妥善管理和服務被擔保人，不聘雇沒有合法身份的外國人。如果雇主沒有履行擔保責任，將被處以罰款、停業(yè)、吊銷營業(yè)執(zhí)照等處罰，情節(jié)嚴重的，還會受到刑事處罰。移民提名制度是與移民擔保制度緊密相聯(lián)的制度，是指移民提名人根據自己對外國人的認識，提名其來本國、本省/州工作和移民的制度。一國移民主管部門考慮到移民提名人的卓越聲望和專業(yè)成就，會信任其提名的權威性，為被提名人簽發(fā)工作簽證或技術移民簽證。移民提名人可以是本國雇主、地方政府、專業(yè)團體或行業(yè)協(xié)會。在工作簽證和技術移民領域，對于選用移民提名還是擔保，各國的做法不同，沒有一定之規(guī)。一般來說，傾向于加大雇主在聘雇外國人方面責任的國家，往往選用移民擔保，反之，選用移民提名。