馬凱

一、非法集資相關(guān)犯罪之間的界限

（一）非法吸收公眾存款罪

1、正確理解“公眾”一詞

本罪要求吸收的存款是“公眾存款”，也就是這些資金的原始所有者是不特定的人群。公眾與人數(shù)并無對應(yīng)關(guān)系，不能以存款的人數(shù)多少來衡量存款對象是否是“公眾”。概念實用性極差，讓執(zhí)法者和守法者均感到無所適從。對于社會上的不特定成員知曉行為人有吸收存款的行為，往往是行為人主動發(fā)布公告、四處宣揚，或者要求他人為其游說，如果不存在事實上的散播吸收存款的信息的行為，那么行為人的集資行為就難一說是非法集資，更談不上非法吸收公眾存款罪了。

2、準(zhǔn)確把握“變相吸收公眾存款”

在本罪條文中規(guī)定了變相吸收公眾存款，最高院出臺的相關(guān)司法解釋也對變相吸收公眾存款有所規(guī)定，實際生活中的變相吸收公眾存款有投資入股、委托理財、不以銷售為目的的房產(chǎn)份額銷售等等方式，通過列舉行為方式的模式來指導(dǎo)司法實踐非長遠(yuǎn)之計，關(guān)鍵還是在于提煉變相吸收公眾存款這種行為的內(nèi)涵。

3、構(gòu)成本罪的主體

對于非法吸收公眾存款罪，其行為主體既可以是自然人也可以是單位，但是對于單位并未作出限定，是否國家機關(guān)和經(jīng)營存貸業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)也在其中，關(guān)于這個問題有人認(rèn)為包括有人認(rèn)為不包括。個人比較傾向于包括金融機構(gòu)的觀點，因為刑法面前人人平等，不能因為不同主體實行相同行為卻受到刑法截然不同的對待，而且行政責(zé)任的的承擔(dān)并不能當(dāng)然的免除刑事責(zé)任的承擔(dān)，金融機構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任是因為它本身的特殊性所決定的，但是這種特殊性并不能成為刑事免責(zé)的依據(jù)，只有對各個主體均以平等的看待更有助于規(guī)范金融市場。

4、關(guān)于本罪的主觀認(rèn)識

本罪的主觀方面是出于故意，是明知自己沒有吸收公眾存款的主體資格而予以實施。有的學(xué)者認(rèn)為行為人一旦有了吸收存款的行為就會構(gòu)成本罪，這顯然不夠全面。正常的民間借貸和吸收存款有著極大的相似性，借貸雙方當(dāng)然可以約定償本付息，行為人如果向多人借貸，又怎么區(qū)分非法受公眾存款和正常借貸呢？因此，只有當(dāng)行為人主觀上具有將所集資金高利轉(zhuǎn)貸出去、進(jìn)行證券投資等資本、貨幣運營才能構(gòu)成本罪，這也是區(qū)分民間借貸和非法集資的重要標(biāo)準(zhǔn)。

（二）集資詐騙罪

1、行為目的

簡而言之，就是以非法占有為目的。這是集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的根本區(qū)別就在于此。資金本身為種類物，占有和所有權(quán)高度重合，其他幾種非法集資行為實際上也取得了所集資金的所有權(quán)。而這里的“非法占有”是相對于行為人是否具有給與投資者以回報而言的。其他的非法集資犯罪也是以取得自己的所有權(quán)為目的，但是行為人在集資的時候主觀上還是具備給投資者或多或少的回報，而集資詐騙罪則是完全以非法占有他人資金為目的。

2、本罪的客觀方面

本罪作為詐騙罪的一個特殊罪狀，與詐騙罪的共通之處就在于行為人都必須采取隱瞞真相、編造事實等手段，借以騙取資金。在非法吸收公眾存款罪中，法律并未規(guī)定具體的集資行為有哪些，行為人往往會采取用高額利息為誘餌，或者承諾豐厚回報為條件吸引他人投資，也可能會有其他手段。

二、罪與非罪—非法集資還是民間融資

吳英案有很多爭議點，首當(dāng)其沖的一點就是吳英到底有沒有犯罪，有人認(rèn)為她的行為是是犯罪，但是也有很多人認(rèn)為他的行為僅僅是普通的民間借貸。同樣的一個問題怎么會有反差如此之大的幾種反映呢？其實對于吳英案有如此巨大的分歧，根源就在于人們對于民間融資和非法集資難以區(qū)分。所以要說清楚有罪還是無罪，關(guān)鍵在于理清正常的民間融資和非法集資之間的界限。

（一）行為的性質(zhì)不同

民間借貸一般是為了促進(jìn)生產(chǎn)經(jīng)營，也有可能是為了生活所需。民間借貸為社會閑散資金和資金需求方提供了結(jié)合的通道，不僅能夠使資金所有人達(dá)到資金保值和增值的目的，也有助于發(fā)揮資金的應(yīng)有用途。對此國家的法律、政策都給予了肯定和保護(hù)。但是非法集資往往超越了合法、合理、可控的范疇，甚至籌集資金根本就不是為了投入生產(chǎn)經(jīng)營，而是為了非法占有個人揮霍、享受，是法律嚴(yán)厲打擊的犯罪行為。

（二）資金的用途不同

民間借貸應(yīng)是為了投入實體產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，在銀行貸款成本過高的情況下采取的一種短期借貸行為。但是非法集資則不然，集資詐騙自不用說具有非法占有的目的，非法吸收公眾存款罪則是將所吸收資本投入金融領(lǐng)域，進(jìn)行高利放貸等資本運作行為，資本的投入沒有實體經(jīng)濟的支持，使得金融市場的準(zhǔn)入制度和相關(guān)秩序遭到破壞。

（三）行為對象有區(qū)別

民間借貸往往是建立在借貸雙方之間有著比較穩(wěn)固的人身信任關(guān)系之上。因此，民間借貸的借款對象總是會因為這個因素而受到限制，不可能是大范圍的，而僅僅是一些特定的對象。當(dāng)然，這種特定性并不能因為借貸人數(shù)的多少而論。但是非法集資則是面對公眾，也就是與行為人不具有人身信任關(guān)系，或者信任關(guān)系極為薄弱，唯一聯(lián)系雙方的因素就是“高額回報”。行為人也會直接或者間接的發(fā)布自己洗手臺不特定對象資金的信息，因而涉及的人數(shù)眾多，往往行為人的資金鏈的斷裂就會導(dǎo)致巨大的社會恐慌。

三、為民間資本融通尋求通道

是什么原因?qū)е卤M管對于非法集資犯罪的打擊越來越嚴(yán)厲，但是非法集資的參與者越來越多，涉案金額越來越大呢？正是因為經(jīng)濟規(guī)模的不斷擴大，用于繼續(xù)投資和發(fā)展的資金缺口越來越大，中小企業(yè)和民營企業(yè)的融資渠道極為狹窄。同時經(jīng)濟的發(fā)展給民眾帶來了不少的經(jīng)濟紅利，但是由于金融危機等等因素造成的民眾收入增加速度被通貨膨脹抵消，面臨這種中小企業(yè)因資金缺乏難以壯大，而民間的閑散資金又無處投資的困境，非法集資行為的頻發(fā)也就是水到渠成的了。如果說法律嚴(yán)厲的打擊是為了“堵”，那么擴大民企和中小企業(yè)的融資渠道，為民間資本融通尋求通道就是“疏”，“疏”，“堵”結(jié)合才能有效遏制非法集資犯罪。

（一）制定科學(xué)的民間金融法律體系

我國各地的經(jīng)濟發(fā)展水平參差不齊，如果盲目的制定頒行全國相關(guān)法律法規(guī)是不可行的，各地應(yīng)因地制宜制定一些適合本地經(jīng)濟發(fā)展水平和特征的民間借貸規(guī)章制度等準(zhǔn)則，待時機成熟再研究制定全國通行的相關(guān)法律法規(guī)。當(dāng)然，對于現(xiàn)行的法律法規(guī)也應(yīng)當(dāng)及時修改，重新界定非法金融的概念和范圍，消除民間金融發(fā)展的限制條款。

（二）放寬民間金融機構(gòu)市場準(zhǔn)入限制

我們國家可以考慮放寬金融市場的準(zhǔn)入限制，允許更多的民間資本進(jìn)入金融市場。建立專門面向中小企業(yè)的社區(qū)銀行，由它們提供民企和中小企業(yè)發(fā)展所需的資金，民間閑散資金支持中小企業(yè)的崛起，使民間金融健康有序發(fā)展。

（三）建立健全民間借貸登記制度

溫州現(xiàn)已有民間借貸登記服務(wù)中心，這種民間借貸服務(wù)中心在于為借貸中介機構(gòu)提供場所和相關(guān)的服務(wù)及配套設(shè)施、綜合信息的匯總和發(fā)布、借貸登記等服務(wù)，并且為需要民間借貸的組織、個人提供相關(guān)融資信息、信用評價、融資擔(dān)保等服務(wù)。我們需要建立全國性的、統(tǒng)一的、完備的登記制度，首先應(yīng)當(dāng)是有法可依，通過法律的形式確立登記制度的法律地位。其次要規(guī)范等級制度的內(nèi)容和程序。最后要建立民間借貸登記后的救濟制度。

（四）強化金融監(jiān)管

我們要進(jìn)行對民間金融的疏通、引導(dǎo)，要降低金融市場的準(zhǔn)入門檻，為中小企業(yè)擴大融資渠道，為民間資本尋求合法流向。但是這不意味著對于金融市場的監(jiān)管就要放松，反而在金融機構(gòu)更多元化，融資方式多樣化的情況下更要注重監(jiān)管。重視事前預(yù)防，建立信息分析和預(yù)判、預(yù)警機制，及時發(fā)現(xiàn)可能涉及非法集資的活動。嚴(yán)格實施對于空殼企業(yè)、皮包公司的清理制度，預(yù)防非法集資行為擴大。（作者單位：西北政法大學(xué)）