馬凱

一、非法集資相關(guān)犯罪之間的界限

（一）非法吸收公眾存款罪

1、正確理解“公眾”一詞

本罪要求吸收的存款是“公眾存款”，也就是這些資金的原始所有者是不特定的人群。公眾與人數(shù)并無(wú)對(duì)應(yīng)關(guān)系，不能以存款的人數(shù)多少來(lái)衡量存款對(duì)象是否是“公眾”。概念實(shí)用性極差，讓執(zhí)法者和守法者均感到無(wú)所適從。對(duì)于社會(huì)上的不特定成員知曉行為人有吸收存款的行為，往往是行為人主動(dòng)發(fā)布公告、四處宣揚(yáng)，或者要求他人為其游說(shuō)，如果不存在事實(shí)上的散播吸收存款的信息的行為，那么行為人的集資行為就難一說(shuō)是非法集資，更談不上非法吸收公眾存款罪了。

2、準(zhǔn)確把握“變相吸收公眾存款”

在本罪條文中規(guī)定了變相吸收公眾存款，最高院出臺(tái)的相關(guān)司法解釋也對(duì)變相吸收公眾存款有所規(guī)定，實(shí)際生活中的變相吸收公眾存款有投資入股、委托理財(cái)、不以銷(xiāo)售為目的的房產(chǎn)份額銷(xiāo)售等等方式，通過(guò)列舉行為方式的模式來(lái)指導(dǎo)司法實(shí)踐非長(zhǎng)遠(yuǎn)之計(jì)，關(guān)鍵還是在于提煉變相吸收公眾存款這種行為的內(nèi)涵。

3、構(gòu)成本罪的主體

對(duì)于非法吸收公眾存款罪，其行為主體既可以是自然人也可以是單位，但是對(duì)于單位并未作出限定，是否國(guó)家機(jī)關(guān)和經(jīng)營(yíng)存貸業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)也在其中，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題有人認(rèn)為包括有人認(rèn)為不包括。個(gè)人比較傾向于包括金融機(jī)構(gòu)的觀點(diǎn)，因?yàn)樾谭媲叭巳似降?，不能因?yàn)椴煌黧w實(shí)行相同行為卻受到刑法截然不同的對(duì)待，而且行政責(zé)任的的承擔(dān)并不能當(dāng)然的免除刑事責(zé)任的承擔(dān)，金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任是因?yàn)樗旧淼奶厥庑运鶝Q定的，但是這種特殊性并不能成為刑事免責(zé)的依據(jù)，只有對(duì)各個(gè)主體均以平等的看待更有助于規(guī)范金融市場(chǎng)。

4、關(guān)于本罪的主觀認(rèn)識(shí)

本罪的主觀方面是出于故意，是明知自己沒(méi)有吸收公眾存款的主體資格而予以實(shí)施。有的學(xué)者認(rèn)為行為人一旦有了吸收存款的行為就會(huì)構(gòu)成本罪，這顯然不夠全面。正常的民間借貸和吸收存款有著極大的相似性，借貸雙方當(dāng)然可以約定償本付息，行為人如果向多人借貸，又怎么區(qū)分非法受公眾存款和正常借貸呢？因此，只有當(dāng)行為人主觀上具有將所集資金高利轉(zhuǎn)貸出去、進(jìn)行證券投資等資本、貨幣運(yùn)營(yíng)才能構(gòu)成本罪，這也是區(qū)分民間借貸和非法集資的重要標(biāo)準(zhǔn)。

（二）集資詐騙罪

1、行為目的

簡(jiǎn)而言之，就是以非法占有為目的。這是集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的根本區(qū)別就在于此。資金本身為種類(lèi)物，占有和所有權(quán)高度重合，其他幾種非法集資行為實(shí)際上也取得了所集資金的所有權(quán)。而這里的“非法占有”是相對(duì)于行為人是否具有給與投資者以回報(bào)而言的。其他的非法集資犯罪也是以取得自己的所有權(quán)為目的，但是行為人在集資的時(shí)候主觀上還是具備給投資者或多或少的回報(bào)，而集資詐騙罪則是完全以非法占有他人資金為目的。

2、本罪的客觀方面

本罪作為詐騙罪的一個(gè)特殊罪狀，與詐騙罪的共通之處就在于行為人都必須采取隱瞞真相、編造事實(shí)等手段，借以騙取資金。在非法吸收公眾存款罪中，法律并未規(guī)定具體的集資行為有哪些，行為人往往會(huì)采取用高額利息為誘餌，或者承諾豐厚回報(bào)為條件吸引他人投資，也可能會(huì)有其他手段。

二、罪與非罪—非法集資還是民間融資

吳英案有很多爭(zhēng)議點(diǎn)，首當(dāng)其沖的一點(diǎn)就是吳英到底有沒(méi)有犯罪，有人認(rèn)為她的行為是是犯罪，但是也有很多人認(rèn)為他的行為僅僅是普通的民間借貸。同樣的一個(gè)問(wèn)題怎么會(huì)有反差如此之大的幾種反映呢？其實(shí)對(duì)于吳英案有如此巨大的分歧，根源就在于人們對(duì)于民間融資和非法集資難以區(qū)分。所以要說(shuō)清楚有罪還是無(wú)罪，關(guān)鍵在于理清正常的民間融資和非法集資之間的界限。

（一）行為的性質(zhì)不同

民間借貸一般是為了促進(jìn)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，也有可能是為了生活所需。民間借貸為社會(huì)閑散資金和資金需求方提供了結(jié)合的通道，不僅能夠使資金所有人達(dá)到資金保值和增值的目的，也有助于發(fā)揮資金的應(yīng)有用途。對(duì)此國(guó)家的法律、政策都給予了肯定和保護(hù)。但是非法集資往往超越了合法、合理、可控的范疇，甚至籌集資金根本就不是為了投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而是為了非法占有個(gè)人揮霍、享受，是法律嚴(yán)厲打擊的犯罪行為。

（二）資金的用途不同

民間借貸應(yīng)是為了投入實(shí)體產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，在銀行貸款成本過(guò)高的情況下采取的一種短期借貸行為。但是非法集資則不然，集資詐騙自不用說(shuō)具有非法占有的目的，非法吸收公眾存款罪則是將所吸收資本投入金融領(lǐng)域，進(jìn)行高利放貸等資本運(yùn)作行為，資本的投入沒(méi)有實(shí)體經(jīng)濟(jì)的支持，使得金融市場(chǎng)的準(zhǔn)入制度和相關(guān)秩序遭到破壞。

（三）行為對(duì)象有區(qū)別

民間借貸往往是建立在借貸雙方之間有著比較穩(wěn)固的人身信任關(guān)系之上。因此，民間借貸的借款對(duì)象總是會(huì)因?yàn)檫@個(gè)因素而受到限制，不可能是大范圍的，而僅僅是一些特定的對(duì)象。當(dāng)然，這種特定性并不能因?yàn)榻栀J人數(shù)的多少而論。但是非法集資則是面對(duì)公眾，也就是與行為人不具有人身信任關(guān)系，或者信任關(guān)系極為薄弱，唯一聯(lián)系雙方的因素就是“高額回報(bào)”。行為人也會(huì)直接或者間接的發(fā)布自己洗手臺(tái)不特定對(duì)象資金的信息，因而涉及的人數(shù)眾多，往往行為人的資金鏈的斷裂就會(huì)導(dǎo)致巨大的社會(huì)恐慌。

三、為民間資本融通尋求通道

是什么原因?qū)е卤M管對(duì)于非法集資犯罪的打擊越來(lái)越嚴(yán)厲，但是非法集資的參與者越來(lái)越多，涉案金額越來(lái)越大呢？正是因?yàn)榻?jīng)濟(jì)規(guī)模的不斷擴(kuò)大，用于繼續(xù)投資和發(fā)展的資金缺口越來(lái)越大，中小企業(yè)和民營(yíng)企業(yè)的融資渠道極為狹窄。同時(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展給民眾帶來(lái)了不少的經(jīng)濟(jì)紅利，但是由于金融危機(jī)等等因素造成的民眾收入增加速度被通貨膨脹抵消，面臨這種中小企業(yè)因資金缺乏難以壯大，而民間的閑散資金又無(wú)處投資的困境，非法集資行為的頻發(fā)也就是水到渠成的了。如果說(shuō)法律嚴(yán)厲的打擊是為了“堵”，那么擴(kuò)大民企和中小企業(yè)的融資渠道，為民間資本融通尋求通道就是“疏”，“疏”，“堵”結(jié)合才能有效遏制非法集資犯罪。

（一）制定科學(xué)的民間金融法律體系

我國(guó)各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平參差不齊，如果盲目的制定頒行全國(guó)相關(guān)法律法規(guī)是不可行的，各地應(yīng)因地制宜制定一些適合本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和特征的民間借貸規(guī)章制度等準(zhǔn)則，待時(shí)機(jī)成熟再研究制定全國(guó)通行的相關(guān)法律法規(guī)。當(dāng)然，對(duì)于現(xiàn)行的法律法規(guī)也應(yīng)當(dāng)及時(shí)修改，重新界定非法金融的概念和范圍，消除民間金融發(fā)展的限制條款。

（二）放寬民間金融機(jī)構(gòu)市場(chǎng)準(zhǔn)入限制

我們國(guó)家可以考慮放寬金融市場(chǎng)的準(zhǔn)入限制，允許更多的民間資本進(jìn)入金融市場(chǎng)。建立專(zhuān)門(mén)面向中小企業(yè)的社區(qū)銀行，由它們提供民企和中小企業(yè)發(fā)展所需的資金，民間閑散資金支持中小企業(yè)的崛起，使民間金融健康有序發(fā)展。

（三）建立健全民間借貸登記制度

溫州現(xiàn)已有民間借貸登記服務(wù)中心，這種民間借貸服務(wù)中心在于為借貸中介機(jī)構(gòu)提供場(chǎng)所和相關(guān)的服務(wù)及配套設(shè)施、綜合信息的匯總和發(fā)布、借貸登記等服務(wù)，并且為需要民間借貸的組織、個(gè)人提供相關(guān)融資信息、信用評(píng)價(jià)、融資擔(dān)保等服務(wù)。我們需要建立全國(guó)性的、統(tǒng)一的、完備的登記制度，首先應(yīng)當(dāng)是有法可依，通過(guò)法律的形式確立登記制度的法律地位。其次要規(guī)范等級(jí)制度的內(nèi)容和程序。最后要建立民間借貸登記后的救濟(jì)制度。

（四）強(qiáng)化金融監(jiān)管

我們要進(jìn)行對(duì)民間金融的疏通、引導(dǎo)，要降低金融市場(chǎng)的準(zhǔn)入門(mén)檻，為中小企業(yè)擴(kuò)大融資渠道，為民間資本尋求合法流向。但是這不意味著對(duì)于金融市場(chǎng)的監(jiān)管就要放松，反而在金融機(jī)構(gòu)更多元化，融資方式多樣化的情況下更要注重監(jiān)管。重視事前預(yù)防，建立信息分析和預(yù)判、預(yù)警機(jī)制，及時(shí)發(fā)現(xiàn)可能涉及非法集資的活動(dòng)。嚴(yán)格實(shí)施對(duì)于空殼企業(yè)、皮包公司的清理制度，預(yù)防非法集資行為擴(kuò)大。（作者單位：西北政法大學(xué)）